Rad.43439 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL864-2018 Radicación n°43439 Acta 06 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por TERESA DE JESÚS MONTOYA AGUILAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de julio de 2009, en el proceso ordinario que le adelantó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES: Teresa de Jesús Montoya Aguilar demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se le condene a reconocer y pagar la pensión de vejez, por reunir los requisitos para su obtención, así como a las mesadas adicionales, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso. En sustento de las anteriores pretensiones, afirmó que nació el 6 de octubre de 1946; que durante toda su vida laboral laboró al servicio de varias entidades públicas y cotizó al Instituto de Seguro Social en busca de una futura pensión; que sumado todo el tiempo trabajado en las mismas, tiene un total de 1004.86 semanas, por tanto, una vez cumplida la edad de 55 años de edad y demás requisitos, aportó la documentación pertinente para la reclamación de la pensión de vejez; que el I.S.S. expidió la Resolución n.° 016874 de 2001, mediante la cual le negó la prestación económica solicitada porque solo contaba con 538 semanas, de las cuales 254 correspondían a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida; que continuó cotizando con el fin de reunir los requisitos a fin de que le concedieran la prestación económica deprecada por ser beneficiaria del régimen de transición; que presentó nueva solicitud, y mediante Resolución n.°07045 del 17 de abril de 2006, le negó nuevamente su petición porque aunque contaba con 1004.86 semanas de cotización, no tenía el tiempo mínimo de prestación de servicios exigidos en virtud de la Ley 797 de 2003.

El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda; expresó que los hechos no eran ciertos, no le constaban o correspondían a meras apreciaciones personales; propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la pensión, prescripción, buena fe del Seguro Social, imposibilidad de la condena en costas e intereses de los intereses moratorios, la genérica y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 11 de abril de 2008, y con ella, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la accionante. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandante, y confirmó la de primera instancia a través de la sentencia del 30 de julio de 2009.

Para ello, una vez fijó el marco de su competencia respecto de los puntos objeto de la alzada, adujo que en un caso similar al que ahora ocupaba su atención, se reiteró la prohibición de sumar tiempos públicos y privados cotizados al ISS, para efectos de optar por la pensión del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para lo cual rememora lo precisado por esta Corporación en ese sentido, en sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694.

En tal virtud, compartió el razonamiento del a quo, de no sumar tiempos públicos y semanas de cotización, por lo que concluyó que la demandante no reúne el requisito de semanas de que trata el citado decreto. Sostuvo que si bien del expediente se desprende que la actora tenía más de 35 años de edad al 1.º de abril de 1994, por lo que se hace acreedora del régimen de transición, ese solo requisito no es suficiente pues debe cumplir con las semanas cotizadas señaladas en el Acuerdo 049 de 1990.

Además, consideró que la accionante no podía ser beneficiaria de la prestación, por cuanto del reporte de semanas, solo alcanzó a cotizar 900.43 semanas en todo el tiempo, y 421.29 en los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad, pues aun cuando dedujo que el tiempo de servicio en la E.S.E. Hospital Santa Isabel del Municipio de Gómez Plata y en el Municipio de Gómez Plata, no cotizado al ISS, arrojaba 104.43 semanas, indicó que no podían computarse para totalizar las semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, por las razones ya mencionadas.

Concluyó que por tener reunidas 1004.86 semanas entre tiempos públicos no cotizados y semanas efectivamente aportadas, eran insuficientes, por cuanto la única norma que permitía la acumulación de esos tiempos era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, en cuyo ámbito debían reunirse más de 1050 semanas para el año 2005.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del ad quem, para que la Corte en sede de instancia, se sirva revocar el fallo de primer grado y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que oportunamente fueron replicados por la demandada. VI. PRIMER CARGO Textualmente reza: “Denuncio por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la ley (sic) 100 de 1993, y la consecuente aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.” En la demostración del cargo, dice que de manera diamantina los incisos y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagran de un lado la vigencia del régimen de transición, y de otro, la posibilidad de la «…suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, Fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio», por lo que colige, que tal como lo enseña el artículo 27 del Código Civil, “ cuando la ley es clara no le es dado al intérprete desconocer su texto a pretexto de consultar su espíritu”.

Agrega, que el objetivo del Sistema General de Pensiones, es garantizar el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de pensiones, y es claro que en este caso “ debe (sic) aplicarse esas normativas que regimientan (sic) el tránsito legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos, tal y como lo disponen las normativas transcritas ”.

Trascribe el texto de los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, y sostiene que en virtud de estas disposiciones, todas las pensiones (invalidez, sobrevivientes y vejez), incluidas las del régimen de transición, pueden obtenerse con la acumulación de todos los tiempos servidos y cotizados, de manera que las reglas allí contenidas «…no se prestan a confusión y deben ser interpretadas de manera sistemática que no aislada y siempre mirando al fin del tránsito de legislación.» Que no puede decirse que se violenta el principio de inescindibilidad al sumar tiempos, ya que tal situación está permitida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, “siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legitima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas …”.

VII. SEGUNDO CARGO Lo planteó así: “Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la ley (sic) 100 de 1993. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Al sustentar el cargo, el censor reitera los mismos argumentos que contiene el primero, y agrega que la acumulación de tiempos públicos y privados no es una figura novedosa dentro de nuestro ordenamiento jurídico, pues la Ley 71 de 1988 ya lo había concebido, de manera que el Tribunal se rebeló abiertamente contra los términos y alcances del régimen de transición, al no reconocer que por su conducto se podían sumar todos los tiempos servidos por el trabajador.

Expresa que resulta incuestionable que el Tribunal «…se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición, toda vez que resulta evidente, como lo admite el Tribunal que el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos servidos antes de la vigencia de la Ley y en este caso acaece lo propio”. Fue así como para sustentar su argumento, rememoró la sentencia T-174 de 2008 de la Corte Constitucional, sobre la aplicación del principio de favorabilidad y aplicación de la ley.

VIII. LA RÉPLICA En la oposición a los dos cargos, se indica que el recurrente no demuestra el error mayúsculo de interpretación que denuncia en los mismos y precisa que, de cualquier manera, la orientación del Tribunal, frente a los alcances del régimen de transición, está plenamente conforme con la jurisprudencia desarrollada por esta corporación en torno al tema.

IX. CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los dos cargos, por cuanto están dirigidos por la misma vía, aun cuando bajo una modalidad de violación diferente, comparten la proposición jurídica, y existe identidad tanto en los razonamientos expuestos como en el fin perseguido. En atención a la vía directa por la que se direccionan las acusaciones, para efectos de resolverlas, son supuestos fácticos que no se discuten en el ataque, los siguientes: i) que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto que para el 1.º de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, toda vez que su natalicio fue el 3 de octubre de 1946; ii) que prestó servicios equivalentes a 1004.86 semanas en toda su vida laboral, incluyendo los tiempos cotizados en el ISS y los no cotizados, en las entidades públicas E.S.E. Hospital Santa Isabel del Municipio de Gómez Plata y el Municipio de Gómez Plata, tal como lo dedujo el tribunal del reporte de semanas cotizadas.

El Ad quem para no acceder al derecho a la pensión de vejez que reclama la demandante, a pesar de que dio por demostrado lo que se dejó visto en precedencia, consideró que no resultaba posible la sumatoria de tiempos de servicios públicos y cotizaciones al I.S.S., para de esa forma poder consolidar el número de semanas que a la postre le permitieran el reconocimiento de la prestación económica impetrada.

Para ello, tal como quedó visto al historiar el proceso, se soportó en la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694. En lo esencial, la censura ataca la consideración del Tribunal en lo referente a que no es posible acumular tiempos públicos y privados, cotizados y no cotizados al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por la vía del régimen de transición. En los términos expresados por el recurrente, contrario a ello, ese beneficio se deriva expresamente de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y, más específicamente, del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la misma norma.

Este debate ha sido abordado por esta Sala de la Corte en muchas oportunidades, en las que se ha manifestado que las prestaciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, incluso cuando son reconocidas por la vía del régimen de transición, se fundamentan en semanas efectivamente sufragadas al Instituto de Seguros Sociales, de manera que no es posible tener en cuenta dentro de su margen de acción los tiempos servidos al sector público y sufragados o no a otras cajas o fondos.

Igualmente, ha precisado la Corte que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no tiene el alcance que le da la censura, pues la acumulación de tiempos que allí se dice, tan solo es extensiva a las pensiones reconocidas con base en el artículo 33 de la misma normativa. En sentencia CSJ SL16104-2014, 5 de nov. 2014, rad. 44901, ratificada en la CSJ SL19871-2017, 7 nov. 2017, rad. 47004, así se rememoró tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: «Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollada por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Así las cosas, conforme a lo dicho anteriormente, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le endilga la censura, al determinar que no le era posible a la demandante acumular las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con los tiempos servidos al sector público que no fueron cotizados, para obtener su pensión de vejez de acuerdo con las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Ahora bien, al encontrarse que el censor en la demostración del segundo cargo se remite a la Ley 71 de 1988, y si con laxitud la Corte entendiera que está acusando esta ley por infracción directa, valga decir que la Sala dejó por sentado que a partir de la sentencia CSJ SL4457-2014, la cual ha sido reiterada en múltiples oportunidades, la viabilidad de sumar tiempos de servicios públicos sin cotizaciones al ISS, ni a cajas previsionales, y la densidad de semanas sufragadas a dicha entidad de seguridad social, para efectos de merecer el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, aun respecto de quienes se encuentren cobijados por el régimen de transición la Corte, en sede de instancia arribaría a la misma conclusión a la que llegó el tribunal, toda vez que con la sumatoria de los períodos de servicio público no cotizados, la demandante no reúne el tiempo de servicio necesario para acceder a la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 ibídem.

En efecto, y de acuerdo con lo expuesto en la Resolución n.°07045 del 17 de abril de 2006, incluyendo todos los tiempos, la actora cotizó 900.43 semanas, que sumadas a las no aportadas, arrojan un total de 1004.86, tal y como se admite en la demanda introductoria del proceso, que equivalen a 19.3 años de servicios, pues los 20 corresponden a 1028 semanas.

Tampoco reúne el requisito de semanas establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que para el 1.° de enero de 2005 era de 1050, por la reforma introducida en el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, ni los 20 años de servicio oficial que requiere la Ley 33 de 1985. Por lo dicho, los cargos no prosperan. Costas en el recurso de casación a cargo de la demandante, en su liquidación, inclúyase la suma de $3.750.000.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de julio de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TERESA DE JESÚS MONTOYA AGUILAR, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16