CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL863-2023 Radicación n.° 91039 Acta 13 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró ERIKA YULIANA MORALES GÓMEZ en nombre propio y en representación de su hija menor ISABELLA GONZÁLEZ MORALES contra la recurrente.
Se acepta la sustitución del poder al abogado Juan Francisco Hernández Roa, identificado con cédula de ciudadanía número 19.248.144 y tarjeta profesional 35277 del Consejo Superior de la Judicatura, para obrar en nombre Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 2 de Protección S.A., en los términos del memorial obrante en el cuaderno de casación. I.
ANTECEDENTES Erika Yuliana Morales Gómez, en nombre propio y en representación de su hija menor, llamaron a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, dado el fallecimiento del señor Sergio Andrés González Ospina, compañero permanente y padre de las accionantes, respectivamente, acaecida el 5 de octubre de 2015, junto con el retroactivo pensional, las mesadas adicionales, las cuales deberán cancelarse debidamente indexadas, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
Fundamentaron sus peticiones en que, con ocasión de la muerte del afiliado, ocurrida en la data señalada, la compañera permanente solicitó ante Protección S.A. en su nombre y en el de su menor hija, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; que tal petición fue resuelta el 10 de julio de 2017 desfavorablemente, argumentando que el difunto sólo había cotizado 49 semanas en los últimos tres años anteriores al deceso.
Afirmaron que en la misma respuesta la AFP accionada les reconoció su calidad de beneficiarias de la prestación pensional; que así mismo estableció que tenían el derecho al Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 3 pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes por valor de $1.797.382; monto que debía repartirse en un 50% para cada una, como compañera e hija del causante.
Sin embargo, advirtieron que no han reclamado tal dinero, pues no están de acuerdo con la negativa pensional adoptada por el fondo privado. Aseveraron que la AFP demandada no tuvo en cuenta en el estudio de la prestación que el afiliado laboró en las siguientes empresas: JIRO S.A. con NIT 900.442.201-5, periodo correspondiente del 28 de Julio de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2011. RECUPERAR S.A.S. periodo correspondiente del 27 de agosto de 2012 hasta el19 de octubre de 2012. ASEO Y SOSTENIMIENTO Y COMPAÑIA S.A. con NIT 800.066.388-6, periodo correspondiente del 02 de Julio de 2013 hasta el 21 de Julio de 2013. GIRAG S.A. periodo correspondiente del 29 de mayo de 2014 hasta el 06 de octubre de 2014. TIEMPOS S.A.S. con NIT 890.937.070-7, periodo correspondiente del 24 de noviembre de 2014 hasta el 08 de diciembre de 2014. AHORA S.A.S. con NIT 800.045.577-3, periodo correspondiente del 26 de enero de 2015 hasta el 01 de febrero de 2015 y del 16 de enero marzo (sic) de 2015 hasta el 23 de mayo de 2015. COLTEGER S.A. con NIT 890.900.2591, periodo correspondiente del 17 de Junio de 2015 hasta el 05 de Octubre de 2015.
Argumentaron que si se hubieran contabilizado en su totalidad los tiempos previamente referenciados, la accionada habría concluido que Sergio Andrés González Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 4 Ospina sí dejó acreditadas más de 50 semanas exigidas entre el 5 de octubre de 2012 y el mismo día y mes de 2015 y, por lo tanto, habrían accedido a reconocer el derecho pensional reclamado.
Finalmente, pusieron de presente que no tenían un ingreso económico propio para su subsistencia, por lo que pretendían obtener la prestación impetrada. Al dar respuesta a la demanda, la AFP Protección S.A. se opuso a las peticiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la solicitud pensional, la respuesta negativa de esa sociedad y el reconocimiento de la indemnización sustitutiva la cual no había sido cobrada.
Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, argumentó que, conforme los tiempos cotizados a esa AFP, era dable concluir que Sergio Andrés González Ospina no logró aportar las 50 semanas en los tres años previos a su fallecimiento, exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de1993; razón por la cual no era posible acceder a las pretensiones de la demanda.
Arguyó que, además, no era cierto que la AFP hubiese admitido la condición de beneficiaria de la compañera permanente demandante, ya que de la investigación administrativa realizada se desprendía que entre la pareja solamente existió una convivencia aproximada de «2 años y Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 5 medio», tiempo inferior a los cinco años de cohabitación que eran exigibles conforme la ley y la jurisprudencia aplicable.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, improcedencia de condena al pago de intereses moratorios, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de mayo de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el Señor SERGIO ANDRÉS GONZÁLEZ OSPINA quien en vida se identificó con la C. C. 1.036.943.729, dejó causado el derecho a la pensión sobrevivientes, al acreditar más de 50 semanas cotizadas entre el 6 de octubre de 2012 y el 5 de octubre de 2015, fecha del deceso.
SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar en favor de la menor de edad ISABELLA GONZÁLEZ MORALES quien está representada en éste proceso por la Señora ERIKA YULIANA MORALES GÓMEZ, en calidad de hija del finado, la pensión sobrevivientes de origen común, teniendo como fecha de la causación del derecho el 5 de octubre de 2015 y como fecha de disfrute la misma fecha, en cuantía equivalente de un salario mínimo mensual legal vigente y a razón de 13 mesadas por año; sobre el cual operan los aumentos y deducciones de ley, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. A la fecha 31 de Mayo de 2019 la entidad demandada PROTECCIÓN S.A. adeuda el retroactivo pensional de $35.341.448,oo, suma sobre la cual se ordena descontar lo relativo a salud.
A partir del 1° de junio de 2019 la mesada pensional deberá ser reconocida en cuantía de $828.116,00 mensuales sobre los que operan los aumentos y deducciones de ley. Dicho pago se conservará mientras persistan las condiciones que originaron el pago. Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. al reconocimiento de los intereses moratorios del Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados sobre las mesadas adeudadas, los que deberán ser calculados a partir del 27 de marzo de 2017 y hasta que se haga efectivo el pago de las mesadas pensiónales adeudadas, en consideración a lo expuesto.
(No es una obligación de hacer sino de pagar).
CUARTO: ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A. de todas las pretensiones incoadas por la Señora ERIKA YULIANA MORALEZ GOMEZ, portadora de la C. C. 1.036.950.935 en consideración a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: DECLARAR imprósperas las excepciones propuestas por la entidad demandada en relación con el derecho de la menor de edad, atendiendo lo explicado en esta providencia. Se declara prospera la excepción de inexistencia de la obligación respecto del derecho de la señora ERIKA YULIANA MORALES GÓMEZ.
SEXTO: Se CONDENA a la entidad demandada en COSTAS procesales en favor de ISABELLA GONZÁLEZ MORALES; como agencias en derecho se fija la suma de $2'650.608, en armonía con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la AFP demandada y resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante Erika Yuliana Morales, con sentencia proferida el 3 de marzo de 2021, decidió: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia y modifica el numeral segundo el que quedará así: CONDENAR a Protección SA a reconocer la pensión de sobrevivientes a ERIKA YULIANA MORALES GÓMEZ y a la menor ISABELLA GONZÁLEZ, mesada en cuantía de 1 SMLMV a razón de 13 mesadas anuales que se distribuirá en partes iguales para cada accionante.
Retroactivo pensional que causado entre el 5 de octubre de 2015 y el 31 de enero de 2021 a razón de 13 mesadas anuales por valor Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 7 de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETESCIENTOS TRES PESOS ($54.262.703), dividido en partes iguales para cada accionante ($27´131.351) suma de la cual se autoriza a descontar los aportes con destino al sistema de seguridad en salud.
A partir del 1° de febrero de 2021 la accionada seguirá reconociendo la prestación en cuantía de 1 SMLMV a razón de 13 mesadas anuales, dividida en partes iguales para cada accionante, resaltando que el derecho en favor de Isabella se sujeta a condición resolutoria, en los términos del literal C del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por tanto, una vez cese el derecho en favor de esta beneficiaria, el monto dejado de percibir acrecerá el derecho de Erika Yuliana Morales.
En lo demás se confirma la sentencia recurrida. Costas en ambas instancias a cargo de la accionada. En esta se tasan las agencias en derecho en la suma de 2 SMLMV. El juez plural indicó que, en consonancia con los aspectos objeto de apelación y del grado de consulta surtido en favor de la accionante Erika Yuliana Morales, cuyas pretensiones fueron despachadas desfavorablemente, el problema jurídico a resolver consistía en determinar si se hallaban satisfechos los requisitos de causación de la pensión de sobrevivientes, particularmente la densidad de semanas, teniendo en cuenta las consecuencias de la mora en el pago de las cotizaciones y las obligaciones de las administradoras de pensiones relativas al recaudo de las mismas.
Así mismo, precisó que se debía definir si a la compañera permanente demandante le asistía el derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada y en caso de resultar favorable, establecer el monto de la mesada para ella y la hija. Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 8 Previo a resolver la controversia, puso de presente que en la alzada se encontraban por fuera de discusión los siguientes elementos fácticos: i) que el 5 de octubre de 2015 falleció Sergio Andrés González Ospina (f.°18), quien se hallaba afiliado a la AFP Protección S.A. desde el mes de agosto de 2011 (f.°81 y 82); ii) que su compañera permanente, Erika Yuliana Morales en nombre propio y en representación de la menor, solicitó a la referida AFP el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada bajo el argumento de que el afiliado cotizó 71,14 semanas en toda su vida laboral, de las cuales solo 49 correspondían a los tres años anteriores al deceso (f.°10 a 14); y iii) que la menor Isabella González Morales nacida el 10 de junio de 2016 es hija de González Ospina, tal como consta en el registro civil de nacimiento (f.° 34).
En relación con el objeto de apelación de la AFP demandada, referente a la densidad de cotizaciones, consideró que era necesario precisar que el incumplimiento en el pago de aportes por parte del empleador, aunado a la inobservancia de la administradora de pensiones en ejercer las acciones de cobro, no puede configurar un perjuicio a los afiliados y sus beneficiarios en el acceso a los derechos pensionales, ya que en estos asuntos se debe amparar al afiliado dependiente, quien como parte más débil de la relación suscitada con el empleador y la AFP, solo tiene a su cargo acreditar la efectiva prestación del servicio que da lugar al pago de las cotizaciones al sistema pensional, generando así un crédito a favor de la entidad administradora y a cargo Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 9 del empleador; de manera que en el escenario de no darse una cancelación en tiempo de los aportes respectivos, dicha consecuencia no puede afectar los derechos causados.
Citó en su respaldo la decisión CSJ SL1624-2018. En ese contexto, indicó que cuando existe una omisión en el diligente y oportuno cobro de cotizaciones ante los empleadores, la AFP será la responsable por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable; y que a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado en aras de la obtención de un derecho pensional, deben tenerse en cuenta las consignadas a tiempo, las pagadas extemporáneamente y las que se encuentran en mora dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado; razonamiento que estuvo soportado en la sentencia CSJ SL1355-2019.
Frente al asunto objeto de estudio, refirió que al verificar la historia laboral aportada por la AFP accionada obrante a folios 88 a 89, aparecía un total de 70,29 semanas de las cuales 50,85 corresponden a los tres años anteriores al deceso del afiliado, sin que resulte necesario realizar análisis alguno relativo a las supuestas inconsistencias o semanas en mora, ya que el aludido reporte de cotizaciones «no señala las fechas de pagos» de los ciclos cuestionados, lo que impide advertir si se hicieron en forma extemporánea o no. Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 10 En todo caso, puso de presente que, si en gracia de discusión se demostrara que algunos aportes fueron realizados por fuera de los plazos estipulados, tal aspecto no tendría incidencia en la densidad de cotizaciones, toda vez que hay ausencia o «es nula la prueba de la accionada referente a los requerimientos de cobro y cumplimiento de los deberes de recaudo de los aportes» y, por tanto, han de tenerse como válidas, conforme la jurisprudencia desarrollada por la Sala de Casación Laboral.
Así las cosas, el juez plural dijo que resultaba forzoso concluir que el afiliado Sergio Andrés González Ospina dejó causada la pensión de sobrevivientes, en el sentido que se cumplió con la densidad de semanas requerida por la norma aplicable para la fecha de su fallecimiento, que corresponde al artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En segundo lugar y atendiendo la temática de estudio en virtud del grado jurisdiccional de consulta, referente a definir si la compañera del causante, Erika Yuliana Morales Gómez, era beneficiaria de la prestación, indicó que dada la fecha de fallecimiento del afiliado Sergio Andrés González Ospina, el 5 de octubre de 2015, debía acudirse al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues esta era la disposición vigente y aplicable que establecía las condiciones para definir tal derecho.
Luego de transcribir algunos apartes de la norma, mencionó que, respecto al tiempo de convivencia para el caso de la demandante, era imperioso acudir a las Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 11 consideraciones de la Sala de Casación Laboral vertidas en la sentencia CSJ SL1730-2020, a través de la cual se precisó que, conforme a la redacción del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, se advertía «con suma claridad y contundencia» que la exigencia del tiempo mínimo de convivencia de cinco años allí contenida se encuentra prevista solo para los casos de muerte del pensionado; de ahí que para los compañeros permanentes de un afiliado no será exigible acreditar el aludido lapso de cohabitación. Puntualizó que tal como lo adoctrinó el órgano de cierre de la jurisdicción laboral, dicha posición jurisprudencial no comporta una violación al derecho fundamental a la igualdad, por el contrario, asigna un trato diferencial a condiciones disímiles, en tanto en el caso del pensionado, con el solo hecho de la muerte se deja causada la prestación a sus beneficiarios, por lo que resulta legítimo que se les exija un mínimo de tiempo de convivencia, y con ello precaver fraudes al sistema pensional, en tanto que cuando se trata de un afiliado no se está ante el mismo presupuesto fáctico.
Indicó que para efectos de determinar si se cumplía o no la condición de beneficiario de un afiliado, debía tenerse en cuenta que el término de convivencia que da lugar al reconocimiento pensional es aquel que tiene como propósito proteger aquellas uniones formadas por el ánimo de permanecer juntos, de llevar un rumbo común, de acompañarse en tiempos de bonanza, pero también en la enfermedad y las crisis, uniones que no se conforman solo Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 12 por vínculos formales, como lo son los lazos matrimoniales, sino que también pueden tener cabida cuando opera la simple voluntad responsable de conformar una familia por la pareja.
De acuerdo con lo anterior, consideró que contrario a lo establecido por el a quo, la accionante Morales Gómez era beneficiaria de la prestación reclamada, dado que al examinar las pruebas incorporadas al plenario, particularmente, la investigación de la convivencia realizada por la demandada (f.° 97 a 112), quedó acreditado que, aunque los compañeros permanentes no cohabitaron por cinco años, sí existió una unión con el ánimo de permanencia, animada por la solidaridad y el apoyo mutuo, donde se procreó una niña y dicho deseo de continuar juntos perduró hasta el momento del fallecimiento del asegurado.
Al analizar la prueba testimonial, dijo que Olga Lucía Ospina Sepúlveda, madre del difunto había aseverado que su hijo convivió 2,5 años con Erika Yuliana, que procrearon una hija que nació después del óbito; que la pareja inició su vida en común en su casa ubicada en Rionegro y luego por cuestiones laborales se mudaron a la Ceja, a la casa del padre de Yuliana, pero siempre Sergio Andrés ayudó con los gastos del hogar, porque su compañera permanente, hoy demandante, nunca ha trabajado.
También se refirió a los dichos de Beatriz Elena Ospina Sepúlveda, Herlina Cardona y Eliana González, vecinas de la pareja; Andrés Felipe Grisales y Gustavo Gómez, compañeros Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 13 de trabajo de Sergio Andrés, de quienes afirmó habían coincidido en señalar que conocieron de la convivencia de la pareja por más de dos años y que ella estaba embarazada cuando su compañero falleció; que no supieron que hubieran tenido separaciones u otras relaciones sentimentales.
Adujo que «también se había aportado la investigación con el último empleador del afiliado, Coltejer S.A.», donde fueron atendidos por Leticia Giraldo, dependiente del área de relaciones laborales, quien expresó que el finado laboró desde el 17 de junio de 2015 hasta su deceso; que su remuneración era equivalente al mínimo legal y que tenía registrada como beneficiaria a Erika Yuliana Morales, en calidad de compañera permanente, quien recibió la liquidación de prestaciones sociales, sin que otras personas se presentaran a reclamar.
Agregó que esa investigación había concluido que: «los amigos, vecinos, compañeros de trabajo y familiares, afirman que Sergio Andrés González Ospina convivía desde hacía dos años y medio con la señora Erika Yuliana Morales, ella se encontraba embarazada cuando él murió, la niña tiene 10 meses. La relación no tuvo ninguna interrupción». Resaltó que dicha investigación la aportó Protección S.A. y que junto con los demás elementos de persuasión permitía colegir que entre Sergio Andrés González y Erika Yuliana Morales existió una unión con el ánimo de permanencia, permeada por la solidaridad y el apoyo mutuo, donde se procreó una niña, unión que duró por lo menos dos años y medio, la cual se mantuvo hasta el momento del Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 14 fallecimiento de Sergio Andrés, sin que se advirtiera la presencia de separaciones; elementos que para el ad quem resultaron suficientes para declarar el derecho en favor de la accionante.
Enfatizó, en lo referente a la menor Isabella González Morales, que atendiendo el contenido del literal c) de artículo 47 de la Ley 100 de 1993, resultaba clara su condición de beneficiaria, como hija del finado, quien para la fecha del deceso estaba en gestación y aún tiene la calidad de menor de edad. De otro lado, señaló que, efectuadas las operaciones aritméticas, las mesadas causadas entre el 5 de octubre de 2015 y el 31 de enero de 2021, ascendían a la suma de $54.262.703, las que debían dividirse en partes iguales para las accionantes, en un monto de $27.131.351 para cada una, valor del que se autorizaba efectuar los descuentos con destino al sistema de seguridad en salud.
Resaltó que el aludido retroactivo pensional no se encontraba afectado por la prescripción, en tanto entre la fecha de causación que fue el 5 de octubre de 2015 y la reclamación elevada que se presentó el 26 de enero de 2017, no transcurrió un tiempo superior a tres años, como tampoco entre la data que se resolvió la solicitud el 10 de julio de 2017 y la presentación de la acción judicial el 13 de junio de 2018.
Además, dijo que debía tenerse en cuenta que una de sus beneficiarias es menor de edad, respecto a la cual no corre el Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 15 término prescriptivo, tal como lo señalan los artículos 2530 y 2541 del CC. Precisó que a partir del 1 de febrero de 2021 la mesada pensional sería equivalente a un SMLMV, a razón de 13 mesadas anuales, repartida en partes iguales para cada accionante; resaltando que el derecho en favor de Isabella se sujeta a condición resolutoria, en los términos del literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por tanto, una vez cese el beneficio en favor de la hija, el monto dejado de percibir acrecerá el derecho de la compañera Erika Yuliana Morales.
Explicó que los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se causaban en la medida que la negativa al reconocimiento pensional provenía de un errado cómputo en la densidad de cotización. Precisó que debía iniciar su contabilización una vez vencido el plazo de dos meses que establece la Ley 717 de 2001, es decir, que en el sub examine la cancelación se debe hacer desde el 27 de marzo de 2017, dada la reclamación del derecho pensional elevada el 26 de enero de 2017 (f.°90 a 92) y cesará con el pago efectivo de la prestación declarada; dijo que esa era a la conclusión a que había llegado el a quo y que se confirmaría en esta instancia. En tales términos, revocó parcialmente la decisión del juez de primer grado respecto a la demandante Erika Yuliana Morales Gómez e impuso las condenas señaladas en la parte resolutiva, en lo demás confirmó dicha determinación. Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 16 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la AFP Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la AFP recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, absuelva a Protección S.A. de todas las pretensiones incoadas en su contra.
En forma subsidiaria, pide que la decisión fustigada sea casada parcialmente, en cuanto concedió al 50% de la pensión de sobrevivientes, con «propensión» a alcanzar el 100% en el futuro a favor de la demandante Erika Yuliana Morales Gómez, para que, en su lugar, se confirme lo decidido sobre el particular en primera instancia. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtienen réplica, los cuales se pasan a estudiar en el orden propuesto.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes normas: Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 17 […] artículos 12 numeral 2° de la Ley 797 de 2003, 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, 14 literal h) del Decreto 656 de 1994 y 24, 27 y 28 (compilado en el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016) del Decreto 692 de 1994 y por la infracción directa los artículos 1°, 13 literal d), 15, 17 y 23 de la Ley 100 de 1993, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (que son aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 39 (compilado en el artículo 3.2.1.9 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016) y 53 (compilado en el artículo 3.2.1.13 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016) del Decreto 1406 de 1999, del Decreto 692 de 1994 los artículos 19 (compilado en el artículo 2.2.3.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016) y 36 (compilado en el artículo 2.2.3.1.5 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016), 7° de la Ley 828 de 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8° de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1°, 29 y 230 de la Constitución Política En el desarrollo de la acusación, la sociedad recurrente manifiesta que en lo relativo a las repercusiones de la mora patronal en el pago de las cotizaciones a la seguridad social, hay que destacar que la legislación laboral ha dejado en cabeza del empleador el deber de pagar las llamadas prestaciones patronales comunes a la luz del artículo 259 del CST, pero también determinó que esa prestación dejaría de estar bajo su responsabilidad cuando el riesgo es atendido por el Sistema de Seguridad Social, pero puntualizando que el empleador solo se liberaría cuando existe el compromiso y la obediencia a lo previsto en los preceptos legales para ello, esto es, a la consignación oportuna de los aportes que fija la ley.
Después de citar el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, expuso que al tenor de los artículos 31 de la Ley 100 de 1993, 39 del Decreto 1406 de 1996 y el 28 del Decreto 692 de 1996, los dos últimos compilados en los Decretos Únicos Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 18 Reglamentarios 780 y 1833 de 2016, respectivamente, señalan que no por el hecho de que el empleador reconozca unos intereses por el pago tardío de sus aportes, se le puede eximir de que se le impongan otras sanciones por parte del SGSS, entre las cuales se encuentra, atender con sus propios recursos el siniestro no asumido por el sistema a causa del retardo patronal.
Añade que, en este punto, no es dable considerar que existe una subrogación al Sistema de Seguridad Social cuando ese empleador se encuentra en un atraso en la cancelación de sus aportes. De suerte que, si por su omisión en el cumplimiento de dicho deber, su trabajador perdiese el derecho, «será él y solo él quien estará legalmente llamado a responder por la cobertura del siniestro que con su incuria dejó desamparado».
Argumenta que adoptar una decisión contraria, como lo hizo el Tribunal en el presente asunto, atenta contra la filosofía que inspira el SGSS y el RAIS, pues ello conduciría a un debilitamiento progresivo de los recursos y, como consecuencia de ello, para el empleador resultaría «casi indiferente» consignar en forma oportuna sus aportes o inclusive, no sufragarlos, pues recibiría como única sanción el pago de unos intereses moratorios irrisorios; cuando en realidad los debería asumir con sus recursos y, directamente, la prestación pensional causada a favor de su trabajador.
Insiste en que la obligación principal y general es la que está en cabeza «del patrono», consistente en consignar a Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 19 tiempo las cotizaciones a la seguridad social, y solo en forma contingente y accesoria surge el deber de las administradoras de cobrar los aportes en mora. De ahí que, convertir a estas últimas en responsables del pago de una pensión, pese al retardo del empleador, por no ejercer una cobranza casi simultánea con el momento en que empieza la mora, es invertir el orden de las obligaciones, dándole primacía a un deber adjetivo y excepcional sobre uno principal y general, decisión que va en contravía de la lógica más elemental y la más simple equidad.
Por tal razón, considera que resulta «incuestionable» que el juez plural debió rehusarse a conceder la prestación deprecada, pues era necesario exigir el cumplimiento de todos los requisitos contemplados en las normas «pertinentes» para la materialización del derecho pensional y no actuar como lo hizo. Expone que el hecho de que la entidad hubiese recibido el pago de esas cotizaciones tardíamente, de ninguna manera significa un «allanamiento a la mora», y tampoco por eso estaba obligada a tener en cuenta esos ciclos para dar por cumplidas las exigencias legales relacionadas con el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, como lo señaló la Sala en la sentencia CSJ SL10990-2017, rad. 48922, reiterada en la CSJ SL4266-2017, rad. 49593 y cuyos postulados, mutatis mutandis, tienen cabida en este proceso.
Por último, trae a colación apartes de la sentencia CSJ SL, 21 feb. 2006, rad.25109, en la que se señaló que el Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 20 empleador moroso es el que debe responder por la prestación de sobrevivientes. VII. LA RÉPLICA La parte demandante sostiene que el cargo no puede prosperar porque la jurisprudencia desarrollada por la Sala de Casación Laboral, de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, serán responsables por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normatividad aplicable.
En este sentido, memora que la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, desde la sentencia CSJ SL 28 oct. 2008, rad.32384, de manera pacífica e invariable ha sostenido que, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben sumarse, además de las cotizaciones consignadas en tiempo, las pagadas extemporáneamente y las que ese encuentren en mora, cuando exista una falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado el asegurado.
Refiere que tal como lo coligió el Tribunal, para el caso del fallecido Sergio Andrés González Ospina, y de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, se tiene que cotizó al sistema de seguridad social, Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 21 dentro de los últimos tres años anteriores a su fallecimiento, es decir, del 5 de octubre de 2012 al mismo día y mes de 2015, un total de 360 días, lo que equivale a 51,42 semanas; por lo cual, debía concluirse que satisfizo este requisito legal para causar la pensión de sobrevivientes en favor de su hija y su compañera permanente.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, se tiene que en este asunto no hay discusión sobre los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Sergio Andrés Gonzáles Ospina falleció el 5 de octubre de 2015; ii) que para el momento del deceso se encontraba afiliado en pensiones a la AFP Protección S.A.; y iii) que el afiliado y Erika Yuliana Morales Gómez tuvieron una unión marital de hecho, de la que nació Isabella González Morales.
En este asunto, el problema jurídico que debe resolver la Corte consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al condenar a la recurrente AFP Protección S.A. al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del señor Sergio Andrés Gonzáles Ospina, pues en decir de la censura, cuando el empleador se encuentra en un atraso en la cancelación de sus aportes «será él y solo él quien estará legalmente llamado a responder por la cobertura del siniestro que con su incuria dejó desamparado».
Pues bien, como se recordará el juez plural para condenar al Fondo demandado al pago de la pensión de Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 22 sobrevivientes a favor de las accionantes aseveró que al verificar la historia laboral aportada por la AFP (f.°88 a 89), aparecía un total de 70,29 semanas aportadas, de las cuales 50,85 correspondían a los tres años anteriores al deceso del afiliado, sin que resultara necesario realizar análisis alguno relativo a las supuestas inconsistencias o semanas en mora, ya que en el aludido reporte de cotizaciones «no señala las fechas de pagos», lo que impedía advertir si los ciclos cuestionados se hicieron en forma extemporánea o no. Dijo el colegiado que, si en gracia de discusión se demostrara que tales aportes fueron realizados por fuera de los plazos estipulados, tal aspecto no tendría incidencia alguna en la densidad de cotizaciones, toda vez que hay ausencia o «es nula la prueba de la accionada referente a los requerimientos de cobro y cumplimiento de los deberes de recaudo de los aportes» y, por tanto, han de tenerse como válidas aquellas cotizaciones sufragadas, conforme a la jurisprudencia desarrollada por la Sala de Casación Laboral, de ahí que resultaba forzoso concluir que el afiliado Sergio Andrés González Ospina dejó causada la pensión de sobrevivientes.
La AFP recurrente, por su parte, enfila el ataque jurídico arguyendo que la colegiatura le dio un entendimiento equivocado a las normas que gobiernan la situación pensional, ya que cuando existe mora patronal en el pago de las cotizaciones, la obligación la debe asumir el empresario moroso y no el fondo de pensiones privado, pues el hecho de que la entidad hubiese recibido los aportes tardíos de Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 23 ninguna manera significa un «allanamiento a la mora», por lo que no estaba obligada a contabilizar esos ciclos para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes.
Tal argumentación en realidad luce desenfocada, pues, como quedó visto, el argumento principal que esgrimió la colegiatura para acceder al derecho reclamado consistió en que encontró probadas más de 50 semanas de aportes en los tres años anteriores al deceso del afiliado, sin que fuera indispensable llevar a cabo un análisis relativo a las aparentes inconsistencias o semanas en mora, ya que el reporte de cotizaciones «no señala las fechas de pagos», lo que no permitía advertir si las mismas se hicieron en forma extemporánea.
En otras palabras, para el juez plural, en este asunto el afiliado dejó causada la pensión de sobrevivientes porque aparece demostrado el número de cotizaciones suficiente para acceder al derecho, tal como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sin que en la historia laboral consten aportes en mora o que se hubieran efectuado por fuera de los plazos previstos para el efecto.
Las precedentes conclusiones fácticas no fueron controvertidas por el casacionista, lo que conduce a que lo resuelto por la alzada se mantenga incólume, lo cual está amparado por la doble presunción de acierto y legalidad con que viene revestida toda decisión judicial. Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora, como la colegiatura también señaló que, si en gracia de discusión las cotizaciones de los ciclos en discusión se hubieran realizado extemporáneamente, igualmente se podían contabilizar, en la medida que no había o era «nula la prueba de la accionada referente a los requerimientos de cobro y cumplimiento de los deberes de recaudo de los aportes» y, por ende, debían tenerse como válidos conforme lo adoctrinado por la Corte.
Al respecto, esta corporación tampoco observa que tal inferencia contenga error jurídico alguno, como pasa a explicarse. En efecto, si bien es cierto, como lo puso de presente la AFP recurrente, en un principio la Sala de Casación Laboral consideró que no resultaba lógico ni ajustado a la ley que una entidad encargada de cubrir el riesgo de la muerte cargue con la responsabilidad de cubrir la pensión a los beneficiarios de quien en vida lo tuvo como afiliado, cuando no recibió de su empleador los correspondientes aportes para dicho riesgo, sino solo después que se presentó el infortunio; tal criterio jurisprudencial sobre los efectos de la mora patronal varió a partir de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad 34270, en la que se indicó que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a ésta a quien le incumbe el reconocimiento y pago de los derechos pensionales a favor de los afiliados o sus beneficiarios.
En efecto, en la referida sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 25 rad 34270, la Sala adoctrinó: […] Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 26 siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media. […] De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social.
(Subraya la Sala). Dicha postura ha sido reiterada de forma constante, entre otras, en las decisiones CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL4818- 2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL15718-2015, CSJ SL16814- 2015, CSJ SL4952-2016, CSJ SL6469-2016, CSJ SL13266- 2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL20917-2017, CSJ SL3399- 2018, CSJ SL4021-2019, CSJ SL1691-2019, CSJ SL1787- 2019 y CSJ SL1795-2019.
Igualmente, la Corte en sentencia CSJ SL348-2019 precisó en relación a los mismos reparos formulados por la censura, lo siguiente: […] En ese sentido, las pautas jurisprudenciales precedentes a las que acude el recurrente han sido justificadamente superadas por la Sala, a partir de premisas tales como que, en el caso de los trabajadores dependientes, la cotización se causa a partir de la prestación efectiva del servicio (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476, CSJ SL5987-2014); que es el fondo de pensiones el que tiene a su alcance medidas legales eficaces para perseguir el pago de las cotizaciones (CSJ SL4932-2014); que el trabajador no puede asumir las consecuencias de conductas omisivas del empleador ajenas a su responsabilidad; y que, en dicha medida, la cotización debe ser validada, por el periodo correspondiente a su causación, así hubiera sido pagada de manera extemporánea (CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 40852, CSJ SL782-2013).
Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 27 Ahora bien, contrario a lo aducido por la censura, la orientación jurisprudencial construida por la Corte en el tema estudiado encuentra pleno respaldo en las reglas sobre distribución de responsabilidades entre los agentes partícipes del sistema de pensiones; está abrigada por principios de la seguridad social como la eficiencia, la unidad y la integralidad; asegura la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, ajeno a la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad; y no afecta las bases de financiación de las prestaciones, fundadas en el recaudo oportuno de los aportes, a cargo de los fondos, y en sistemas especiales de aseguramiento, con aseguradoras contratadas para tales fines.
Y en sentencia CSJ SL7300-2016, rad. 61358, también se precisó: De otro lado, debe advertirse que frente a una mora en el pago de aportes y en el caso de que el trabajador sufra un infortunio del cual se desprenda el pago de determinadas prestaciones, lo cierto es que como lo sostuvo el Tribunal, la Corte tiene adoctrinado que si la entidad administradora no inicia las acciones de cobro para obtener el pago coactivo de los aportes insolutos, queda obligada al pago de las prestaciones correspondientes, pues ni el asalariado ni sus beneficiarios pueden verse afectados por la omisión del empleador en el pago de los aportes, como tampoco de la inercia de la entidad receptora de dichos aportes en accionar los mecanismos legales previstos para el recaudo efectivo de dichos aportes.
Si ello es así, no importa que a la ocurrencia del infortunio no se hubieran cancelado los aportes en mora, pues si no hay la actitud positiva de la administradora para recaudar, la consecuencia es el pago de la prestación. Y por ello, tampoco importa que los aportes en mora hubieran sido cancelados por el empleador con posterioridad a la causación del riesgo, pues de todas maneras tendrá la administradora que asumir la obligación que se le reclama.
En otras palabras, si no hay pagos de aportes antes del riesgo, las prestaciones derivadas del mismo se causan para el trabajador o sus beneficiarios, según el caso; y si hay pago posterior al riesgo del empleador de dichos aportes, igual surge para la administradora el pago de esas prestaciones. (Subraya la Sala). En este orden de ideas, conforme a la línea jurisprudencial actual de esta corporación, para efectos de Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 28 contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si se cumplen los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta no solo las consignadas oportunamente sino las que se encuentran en mora de pago por periodos en los que la vigencia de la relación laboral no se discute, y además que se presente la falta de gestión de cobro por parte de la administradora correspondiente.
Así las cosas, no hay yerro jurídico alguno en los razonamientos del Tribunal, máxime que la obligación de la AFP Protección S.A. consistía en adelantar en su oportunidad las gestiones administrativas o judiciales de cobro para obtener el pago de aportes en mora, pero como no se aportó prueba de que así hubiera actuado, los presuntos periodos si se podían tener en cuenta, los cuales finalmente no contabilizó el juez plural, dado que con las cotizaciones sufragadas y acreditadas en la historia laboral para los últimos tres años se reunía a satisfacción las 50 semanas exigidas.
De otra parte, cabe puntualizar que en este asunto no tiene aplicación la sentencia CSJ SL10990-2017, rad. 48922, reiterada en la decisión CSJ SL4266-2017, rad. 49593, a la que refiere la censura, pues allí se estudiaron situaciones fácticas y jurídicas diferentes, para concluir que las semanas cotizadas con posterioridad a la estructuración del estado de discapacidad no podían computarse para efectos de obtener una pensión de invalidez, situación bien disímil a la que nos ocupa, ya que el sub examen se trataría de una mora en el Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 29 pago de las cotizaciones respecto de una prestación de sobrevivientes sobre ciclos antes de la causación del riesgo, conducta omisiva que no puede perjudicar a los causahabientes, como se explicó en la jurisprudencia reseñada.
Por lo expuesto, el operador judicial de segundo grado, no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la ley sustancial por la vía directa, por la interpretación errónea del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y por la infracción directa de los artículos: 8 de la Ley 153 de 1887, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1, 29 y 230 de la CP.
En el desarrollo de la acusación, la censura luego de transcribir in extenso la sentencia CC SU149-2021, afirma que al comparar los argumentos en los que el Tribunal basó su desatinada decisión, con los razonamientos de la Corte Constitucional plasmados en la providencia traída a colación, era posible concluir «que el juez colegiado, al haber desconocido el requisito legal de una convivencia de la pareja durante un lustro, cometió una equivocación crasa, que amerita casar su providencia en la forma solicitada en el alcance la impugnación».
Considera que, en este asunto, el fallador de alzada debía aplicar como antecedente jurisprudencial, la sentencia Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 30 CSJ SL357-2019, que contiene la posición antigua y muchas veces reiterada por la Sala de Casación Laboral, en lo relativo a la exigencia de la convivencia quinquenal, la cual coincide a cabalidad con el pensamiento actual de la Corte Constitucional.
Finaliza transcribiendo apartes de la citada decisión y solicita que el cargo salga avante. X. LA RÉPLICA En lo referente a la calidad de beneficiaria de la demandante Erika Yuliana Morales Gómez de la pensión de sobrevivientes, indicó que el juez plural no se equivocó al tenerla como tal y dar por acreditada el requisito de la convivencia, pues su decisión se ajustaba a derecho, de ahí que debe permanecer inmodificable.
XI. CONSIDERACIONES Dada la vía directa que se seleccionó para formular el ataque, no son objeto de controversia las siguientes conclusiones fácticas: i) Sergio Andrés González Ospina y la demandante no convivieron por un término de cinco años previos al deceso del afiliado; ii) que la citada pareja cohabitó dos años y medio en unión marital de hecho con el ánimo de permanencia, solidaridad y el apoyo mutuo, procreando una hija, vínculo que permaneció hasta el momento del fallecimiento del asegurado; y iii) que el causante se Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 31 encontraba vinculado a Porvenir S.A y cotizó en los tres años inmediatamente anteriores a su óbito 50,85 semanas.
En el sub judice, el problema jurídico puesto a consideración de la Sala se centra en establecer si erró el Tribunal al considerar que, tratándose del fallecimiento de un afiliado, la cónyuge o compañera permanente supérstite no debía acreditar una convivencia mínima de cinco años anteriores a la muerte del causante, para efectos de obtener la pensión de sobrevivientes, sino que es suficiente que se demuestre tal calidad bajo la conformación de un núcleo familiar con vocación de permanencia hasta la data del deceso, sin estar supeditado a un tiempo mínimo, lo cual se encontró probado en el plenario.
Pues bien, es de recordar que esta corporación con la sentencia CSJ SL5270-2021 revaluó el criterio según el cual la convivencia mínima de cinco años para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes de cónyuge o compañero o compañera permanente, era exigible con independencia de si el causante era afiliado o pensionado, y luego de reexaminar el tema se adoctrinó que dicho presupuesto tendría aplicabilidad solo cuando fuera un «pensionado», ello conforme a la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que prevé el citado requisito únicamente para el caso de la «muerte del pensionado».
Efectuar una intelección distinta de la referida normativa, comportaría variar el sentido y el alcance de la disposición, pues expresamente prevé que son beneficiarios Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 32 de la prestación: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte (Subrayas fuera de texto).
Ahora, si bien es cierto, la Corte Constitucional en el fallo CC SU149-2021 dispuso dejar sin efectos la decisión CSJ SL1730-2020, lo cierto es que, esta corporación mantuvo su criterio y se apartó de lo expuesto por el órgano de cierre constitucional, al adoctrinar en la citada sentencia CSJ SL5270-2021, lo siguiente: […] resulta necesario precisar, que la sentencia CSJ SL1730- 2020, en la que se fijó inicialmente el criterio en el que se insiste en esta nueva oportunidad, fue dejada sin efectos mediante la sentencia CC SU-149-2021, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, empero, esta Sala especializada se aparta de lo razonado en esa providencia, a la que se dio cumplimiento mediante sentencia CSJ SL4318-2021, por las razones allí esbozadas, que se traen nuevamente a colación, para cumplir con la carga de transparencia, exponiendo con precisión y suficiencia los argumentos de índole jurídico, por los que se aparta del precedente constitucional referido.
Para esta Sala, en ninguna interpretación irrazonable ni desproporcionada del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 se incurrió en la decisión que se dejó sin efectos por la Corte Constitucional, ni en esta que reafirma el mismo criterio; por el contrario, la intelección dada se acompasa perfectamente con los supuestos establecidos en la disposición en comento, y más aún, con la clara finalidad del legislador al prever las condiciones para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge o de compañero (a) permanente, de afiliado (a) o de pensionado (a), y la protección de su núcleo familiar, sin que se produzcan los resultados desproporcionados aducidos, respecto a la finalidad de la pensión de sobrevivientes, ni se esté en Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 33 contraposición con el principio de sostenibilidad financiera del sistema, que valga acotar, en materia de pensión de sobrevivientes tiene un alcance y naturaleza distinta.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que esta prestación, así como la de invalidez, se financia en el sistema pensional, no solo con los aportes de los afiliados, sino con la suma adicional a cargo de las aseguradoras, en el régimen de ahorro individual, por el seguro previsional; con la reserva pensional para ese efecto, del fondo común en el régimen de prima media; y, en el sistema de riesgos profesionales, la financiación está dada por las normas propias de los seguros, en virtud de la ocurrencia de los respectivos siniestros.
Es por ello, que la decisión no tendría la virtualidad de afectar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, menos aún la sostenibilidad fiscal, que como lo recordó el alto Tribunal Constitucional difiere de aquel principio, puesto que está dirigido a reducir el déficit fiscal, esto es, la brecha entre el ingreso y el gasto público, y en sus palabras «no puede servir de fundamento para el menoscabo de los derechos fundamentales, la restricción de su alcance o la omisión en su protección» (CC SU-149-2021), resultando por el contrario relevante, para cumplir los fines propios del Estado Social y Democrático de derecho.
Y, en manera alguna se violentó el principio de igualdad, tal como expresamente se analizó con anterioridad, en tanto que, como lo ha precisado de manera reiterada la misma Corte Constitucional, ésta solo puede predicarse entre iguales, y la diferenciación establecida por el legislador, encuentra plena justificación en las discrepancias entre uno y otro supuesto, persiguiendo una finalidad que esa misma Corporación consideró legítima en la sentencia CC C-1094-2003, al analizar la constitucionalidad de la regulación que la consagra, declarando en esa oportunidad la exequibilidad de la disposición. Tampoco se desconoció el precedente constitucional en la sentencia que se dejó sin efectos, pues se itera, no evidencia esta Sala un verdadero acierto en la afirmación efectuada respecto a que, en la sentencia CC SU-428-2016, se fijó una regla jurisprudencial aplicable al caso, esto es, de convivencia mínima de cinco años tratándose de muerte de pensionado o de afiliado, tema al que se hizo referencia de manera tangencial, entre los otros que fueron puestos a consideración del órgano de cierre constitucional, advirtiéndose al respecto la necesidad de ser miembro del grupo familiar del causante al momento de su muerte, y de la convivencia real y efectiva, para lo cual se remitió al precedente de esta Corporación, sin que esa consideración riña con la precisión jurisprudencial que fuera invalidada.
En todo caso, tal decisión constitucional lo que hace es adaptar las consideraciones de las providencias CC C-336-2014 y CC C-1176- 2001, como justificación de ese mínimo tiempo de convivencia, Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 34 mediante la cita de apartes que se encuentran referidos específicamente a la protección del pensionado y su familia, sin análisis y justificación alguna respecto de la extensión de tales exigencias para cuando muere un afiliado al sistema pensional, caso en el que el legislador no previó ese mínimo.
Y es de ahí justamente, de donde se deriva que, en verdad, no constituye el precedente específicamente aplicable, ni podía dar lugar al defecto sustantivo por su desconocimiento, ni a la imputación de incumplimiento de las cargas de transparencia y argumentativa, en tanto que la precisión jurisprudencial justamente se sustentó en las consideraciones de la Corte Constitucional en asuntos y materias que sí guardan estrecha identidad con la que fue objeto de debate, atendiendo particularmente a las argumentaciones expuestas en la sentencia de constitucionalidad, que analizó el mencionado requisito y la diferenciación legislativa legítima prevista, por lo que forzoso es concluir que, el único precedente aplicable en la materia, lo constituye ahora si la sentencia CC SU-149-2021, de la que se aparta esta corporación. Y en cuanto a que de acuerdo al texto del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando se trata de la muerte de un afiliado no es exigible un tiempo mínimo de convivencia, en la referida sentencia de esta corporación, se puntualizó: En tal entendido, para la Sala, el juzgador de segundo grado no incurrió en los desatinos que le enrostra el recurrente, ya que, en efecto, como lo advierte la réplica, esta Corporación revaluó el criterio según el cual la convivencia mínima de 5 años para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, de cónyuge o compañero o compañera permanente, era exigible con independencia de si el causante era un afiliado o un pensionado, acorde con lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003.
Lo anterior, toda vez que, luego de analizar minuciosa y detenidamente el citado supuesto normativo, en armonía con los pronunciamientos efectuados en sede de constitucionalidad referidos al mismo, esta Corporación concluyó, sin dubitación alguna, que su intelección adecuada, la que se acompasa con la Constitución y el espíritu de la ley, así como con los fines y principios del Sistema Integral de Seguridad Social, y en particular, del Sistema Pensional, lleva a concluir que, en caso de muerte de afiliado, no fue previsto por el legislador un requisito de tiempo mínimo de convivencia, para que cónyuge o Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 35 compañero o compañera permanente, ostenten la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes, puesto que tal requisito, solo fue instituido para el caso de muerte del pensionado, por motivos que resultan constitucionalmente válidos, como en más de una oportunidad lo analizó la Corte Constitucional.
Y es que, el Sistema de Seguridad Social Integral propende por la obtención de condiciones de vida dignas, mediante la protección de las contingencias que afectan a las personas y a la comunidad. En armonía con lo dispuesto en el art. 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio, que se presta en los términos y condiciones previstas en la ley, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; de ella, hace parte el Sistema General de Pensiones, instituido con la finalidad específica de amparar las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, por lo que, para definir el contenido constitucional del derecho a la pensión de sobrevivientes, la Corte Constitucional ha desarrollado una serie de principios, condensados en la sentencia CC C-1035-2008, así: 1.
Principio de estabilidad económica y social para los allegados del causante: Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte que “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria”.
Por ello la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartían con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. 2. Principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados: En el mismo sentido, la Corte ha concluido que la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, por lo cual “el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes” 3.
Principio material para la definición del beneficiario: En la sentencia C-389 de 1996 esta Corporación concluyó que: “( ) la legislación colombiana acoge un criterio material -esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte- como elemento central para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institución que Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 36 quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido” Además, al analizar la constitucionalidad del literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que ocupa la atención de la Sala, en lo referido al requisito de convivencia con el fallecido de no menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte allí prevista, en la sentencia CC C-1094-2003, la aludida Corporación señaló: 2.3.
Requisitos y beneficiarios de la pensión de sobrevivientes Esta Corporación se ha pronunciado acerca de la finalidad y legitimidad de los requisitos de índole temporal o personal que señale el legislador para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Según lo expuesto en la sentencia C-1176 de 2001, es razonable suponer que las exigencias consignadas en los artículos demandados buscan la protección de los intereses de los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece, ante la posible reclamación ilegítima de la pensión por parte de individuos que no tendrían derecho a recibirla con justicia. Igualmente suponer que el señalamiento de exigencias pretende favorecer económicamente a matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de permanencia; también se ampara el patrimonio del pensionado, de eventuales maniobras fraudulentas realizadas por personas que sólo persiguen un beneficio económico con la sustitución pensional.
Por esto, dijo la Corte, con el establecimiento de tales requisitos se busca desestimular la ejecución de conductas que pudieran dirigirse a obtener ese beneficio económico, de manera artificial e injustificada. La jurisprudencia constitucional ha resaltado también que el artículo 48 de la Constitución otorga un amplio margen de decisión al legislador para configurar el régimen de la seguridad social.
En ejercicio de esta atribución y de acuerdo con las disposiciones demandadas, las cuales guardan una estrecha relación material entre sí, el legislador distingue entre requisitos exigidos en relación con las condiciones de causante al momento de su fallecimiento (art. 12) y calidades de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes (art. 13). […] (Subrayas y negrillas del texto).
En suma, el alcance fijado por la Corte Suprema de Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 37 Justicia al literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003 y seguido por el Tribunal en la decisión impugnada, se encuentra acorde con el espíritu de la norma y la intención del legislador, respecto al principio de igualdad, sin que conservarlo implique un desconocimiento al precedente judicial, por las razones antedichas.
Además, cabe resaltar, que el precedente jurisprudencial que las Salas de Descongestión están obligadas a seguir corresponde al de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, máximo órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral, por virtud de lo dispuesto en la Ley 1781 de 2016. Por lo expuesto, la colegiatura al no exigirle a la demandante que acreditara como mínimo cinco años de convivencia con el afiliado fallecido, no incurrió en equivoco jurídico alguno, por ende, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Protección S.A. y a favor de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme al artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 91039 SCLAJPT-10 V.00 38 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ERIKA YULIANA MORALES GÓMEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor ISABELLA GONZÁLEZ MORALES contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.