CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52696 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL863-2018 Radicación n.° 52696 Acta 08 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GENEROSO ENRIQUE TERÁN RIVERO, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró contra ALUMINIOS REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

I.

ANTECEDENTES GENEROSO ENRIQUE TERÁN RIVERO llamó a juicio a ALUMINIOS REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se condenara a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación vitalicia, desde el 17 de diciembre de 2005, por cumplir los requisitos del artículo 260 de CST, el régimen de transición consagrado en el artículo 10, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el parágrafo 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y los artículos 48 y 53 de la Carta Política.

Además, el pago del retroactivo pensional liquidado conforme a lo establecido en el artículo 20 del decreto 758 de 1990 con el 90% del ingreso base de liquidación del promedio devengado en los últimos 12 meses, con el incremento del índice de precios al consumidor del DANE, debidamente indexadas, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, costas, fallo ultra y extra petita (f.° 6, cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculado a la empresa demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 6 de junio de 1977 hasta el 15 de abril de 1998, es decir, 20 años, 10 meses y 9 días; que sin existir ningún tipo de conflicto laboral entre las partes se realizó una audiencia de conciliación en el Juzgado 7° Laboral del Circuito de Barranquilla, el día 15 de abril de 1998, en la que resultó vulnerado el irrenunciable derecho a la seguridad social (f.° 2, ibídem ).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos, el acuerdo conciliatorio y negó los restantes (f.° 32, ibídem ). En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, de pago, prescripción, cumplimiento y la genérica (f.° 35, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 1° de diciembre de 2009 (f.°128 a 135, ibídem ), absolvió a la demandada de todos los pedimentos del libelo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 27 de octubre de 2010, confirmó la providencia apelada por el demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que el debate se circunscribió a determinar si la demandada tenía la obligación de reconocer pensión plena de jubilación al actor; citó el artículo 193 del CST, que estipuló que las prestaciones dejarían de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas fuera asumido por el ISS y el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, según el cual el trabajador que a la fecha de iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de IVM hubiese cumplido 20 años al servicio de una empresa de capital de $800.000, podrían reclamar la pensión contenida en el art. 260 del CST, por cuanto no existía afiliación. Consideró, que desde el 6 de junio de 1977, fecha en que inició la relación laboral, el ISS había asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y que por lo tanto el régimen de transición aplicable era el Acuerdo 049 de 1990 y no el artículo 260 del CST; finalmente, sostuvo que la demandada cumplió con afiliar al demandante ante el ISS, quien en el mes de septiembre de 1996, se trasladó a Citicolfondos, siendo estas las razones suficientes para fundar su decisión (f.° 164 a 171, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante (f.° 172, ibídem), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «revoque la sentencia de primera instancia y dicte una nueva providencia en la que se condene a la demandada en (sic) todas las pretensiones del actor descritas en el petitum de pretensiones de la demanda primigenia» (f.° 32, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica y que a continuación se estudian conjuntamente, como quiera que se encauzaron por la misma vía, se sustentan en argumentación similar y persiguen el mismo objetivo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser, […] infractora de normas sustanciales laborales y de seguridad social del orden nacional vigentes, por el sendero de la vía directa por INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con el numeral segundo del artículo 259 y 260 CST, en armonía con los artículos 11, 36, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; en concordancia con los Decretos Reglamentarios 813 y 1160 de 1994 y los mandatos superiores 48 y 53.

Para la demostración del cargo, manifiesta que las conjeturas subjetivas hechas por el Tribunal violan en la modalidad descrita, los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 259, numeral 2°, del CST, los cuales transcribió; difiere de la conclusión del Juez de segundo grado, de que es suficiente la inscripción al ISS para liberar de la prestación al empleador, pues afirma que este será subrogado por el Instituto en cada caso y no colectivamente, tal como prevé el CST, de acuerdo con el cumplimiento de los requisitos previstos para ello.

Arguye que, […] para saber cuándo las pensiones legales de jubilación dejaran de estar a cargo de los empleadores tenemos que recurrir a verificar que nos dice la ley y los reglamentos del ISS. Entonces, los reglamentos o acuerdo del ISS, 049 de 1990, aprobados mediante decreto 758 de 1990, disponen en sus artículos 16, 17 y 18 la compartibilidad de las pensiones.

Más sin embargo toda esta gama de reglamentos, acuerdos y decretos fueron derogados tácita y expresamente por la Ley 100 de 1993, y reglamentados por los decretos 813 y 1160 de 1994 […]. Finalmente, aduce que según la sentencia CC T631-2002, sería violar el derecho a la seguridad social en conexidad con el debido proceso y los derechos adquiridos, cuando se desconoce un régimen especial de pensión (f.° 5 a 7, cuaderno de la Corte).

CARGO SEGUNDO La sentencia es acusada por ser, […] infractora de normas sustanciales laborales y de seguridad social del orden nacional vigentes, por el sendero de la vía directa por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 193 del CST, en contraposición con los artículos 11, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con sus Decretos Reglamentarios 813 y 1160 de 1994.

En la demostración del presente cargo, manifiesta que la interpretación del fallador sobre el artículo 193 del CST es «erróneamente equivocada », pues dicha norma se refiere a las prestaciones patronales comunes, en tanto, que la pensión de jubilación es una prestación patronal especial; señala que en este primer yerro le da una connotación a la ley que ésta no prevé. El segundo error que le atribuye es sostener que el régimen de transición que le corresponde al actor es el Acuerdo 049 de 1990, y no el artículo 260 del CST, esto porque no puede un acuerdo, aunque haya sido elevado a categoría de decreto, derogar una ley.

Menciona, los artículos 13, 14 y 15 del estatuto sustantivo del trabajo, para establecer que la pensión de jubilación vitalicia del artículo 260 ibídem solo fue derogada por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, luego se encontraba vigente y hacía parte del mínimo de derechos y garantías, el carácter de orden público de todos los beneficiarios del régimen de transición; que el ad quem no puede escoger a su arbitrio el régimen de transición de la gama de normas que existían a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues el mandato superior es escoger el más favorable; que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 36 ibídem y que el actor cumplió a cabalidad con los requisitos de los Decretos 813 y 1160 de 1994; para expresar su comprensión del principio de favorabilidad hace uso de la sentencia CC C-168-1996 (f.° 7 a 13, ibídem ).

CARGO TERCERO Denuncia la sentencia de violar por la vía directa, […] por INFRACCION DIRECTA de los Art. 1, 2, 3, 9, 10, 13, 14, 18, 20, 21, 259 y 260 del CST, en armonía con el preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10, 11, 14, 36, 288 y 289 de ley 100 de 1993, en concordancia con sus Decretos Reglamentarios 813 y 1160 de 1994.

Motiva su acusación en que la decisión del Tribunal fue sustentada en normas derogadas, pues el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, había derogado al Acuerdo 224 de 1966 y, no obstante haber establecido los extremos de la relación, pasa por alto la Ley 141 de 1961 que adoptó el CST como legislación permanente, dando prelación al mentado Acuerdo 224 ibídem; que esto conllevó a incurrir en la infracción directa de los artículos acusados en el presente cargo.

Repite los argumentos del cargo anterior, en cuanto a la aplicabilidad del artículo 260 del CST por encima de cualquier otra norma (f.° 15 a 21, cuaderno de la Corte). CARGO CUARTO Acusa la sentencia de ser, […] infractora de normas sustanciales laborales y de seguridad social del orden nacional vigentes, por el sendero de la vía directa por APLICACIÓN INDEBIDA del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en armonía con sus Decretos reglamentarios 813 y 1160 de 1994, en conformidad con los Arts. 1, 2, 3, 9, 10, 13, 14, 18, 20, 21, 259 y 260 del CST, en concordancia con el preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10, 11, 14, 36, 288 y 289 de la ley 100 de 1993, de acuerdo con sus Decretos 813 y 1160 de 1994 reglamentarios y derogatorios de todas las disposiciones que sean contrarias lo cual condujo al Tribunal a violar los derechos para los cuales se pide tutelar.

En la demostración del cargo manifiesta que por la aplicación indebida de las normas acusadas el Tribunal consideró que, para la fecha de inicio de la relación laboral entre el actor y el empleador, el ISS había asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que el CST, busca regular la relaciones entre patrono y trabajador, y tiene como finalidad lograr la justicia y equilibrio social, mientras que el Acuerdo 049 de 1990 persigue ajustar las normas del reglamento general del seguro social obligatorio al Decreto Ley 1650 de 1977, así como unificar la legislación existente sobre la materia.

Alega, que existe una gran diferencia entre las normatividades señaladas, puesto que, una es una ley y la otra es un decreto, y que es forzoso decir que este último no tendría nada que hacer ante el imperio de aquella; que la Ley 141 de 1961, dispone que quienes hayan cumplido con los requisitos establecidos en ella, se les reconozca la pensión de jubilación, esto por no poderse desconocer los requisitos adquiridos en razón de los artículos 13 y 14 de la misma ley, que consagra el carácter de orden público de la misma, la irrenunciabilidad y el mínimo de derechos y garantías, pues a pesar de haber sido derogado el artículo 260 ibídem, aún perduran aquellos derechos.

Expresa, que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, por dar su aplicación a una situación distinta al caso que se debate y desconocer la aplicación del régimen pensional más beneficioso al trabajador; que el mandato 53 superior autoriza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales; en lo demás el recurrente repite los argumentos utilizados para las demostraciones de los anteriores cargos (f.° 21 a 28, ibídem ).

CARGO QUINTO Acusa la sentencia por ser, […] infractora de normas sustanciales laborales y de seguridad social del orden nacional vigentes, por el sendero de la vía directa por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 193 del CST, en contraposición con los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con sus Decretos Reglamentarios 813 y 1160 de 1994.

Para la demostración del cargo, manifiesta que el Tribunal en su última motivación exonera a la sociedad demandada de asumir la prestación social deprecada según la Ley, sin embargo, no hace referencia a cuál; que tratándose del artículo 259 del CST, incurre en interpretación errónea, puesto que la norma es clara al decir que la pensión de jubilación dejará de estar a cargo del empleador cuando el ISS asuma el riesgo correspondiente de acuerdo con la ley y los estatutos que dicte el Instituto.

Señala, que por la abundante gama de disposiciones dispersas, el nuevo estatuto superior de 1991, ordenó recoger en una nueva legislación lo relacionado a seguridad social, creando así la Ley 100 de 1993, la cual derogó con su artículo 289, el artículo 260 del CST y todas las disposiciones que le fueran contrarias, teniendo en cuenta como principios mínimos fundamentales la garantía a la seguridad social, el derecho al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales, la protección de la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, y la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles.

Asimismo, informa que, El legislador extraordinario, en su facultad de reglamentar la ley, expide el decreto 813 de 1994 que reglamento el articulo (sic) 36 de la ley 100 de 1993, y en el inciso 50 del articulo (sic) 30 dispuso " tratándose de trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, los requisitos y montos de la pension (sic) legal de vejez, serán los que se establecían en los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del código sustantivo del trabajo y demás disposiciones que las complementen o modifiquen según el caso”.

Finalmente, aduce que al interpretar la anterior disposición pareciera que se exonerara al empleador de la carga prestacional e impusiera la misma al ISS, al estipular pensión de vejez y no pensión de jubilación, la cual mediante el Decreto 1160 de 1991, corrigió lo que mal pudiera interpretarse (f.° 28 a 32, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Se entiende, en primer lugar, que dada la vía escogida por el recurrente, no hay lugar a discutir que: i) el señor TERÁN RIVERO estuvo vinculado a la entidad demandada desde el 6 de junio de 1977 hasta el 15 de abril de 1998; ii) que la relación laboral finalizó por acuerdo conciliatorio entre las partes; iii) que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el inicio de su relación laboral; y iv) que en septiembre de 1996 se trasladó a una AFP.

El Tribunal extrajo de lo normado en los artículos 193 del CST, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, que el ISS subrogó total o parcialmente algunas obligaciones patronales, según lo establecido en la ley y en los reglamentos del ente asegurador; en ese escenario definió que existían personas con 20 años de servicio a este, sin afiliación al ISS que cumplían los requisitos del artículo 260 del CST y podrían reclamarle a un empleador una pensión vitalicia de jubilación (art. 259, CST); también, trabajadores con 15 o más años de servicio al momento de iniciar el aseguramiento por IVM, que podrían recibir pensión de aquél, conforme el mencionado art. 260 y continuar cotizando hasta cumplir los requisitos para gozar de la pensión de vejez reconocida por el ISS, a partir de lo cual el patrono solo estaría obligado a pagar el mayor valor de la pensión que venía pagando (art. 260, ibídem ) y, finalmente, dijo que quienes tuvieren 10 o más años de servicio al empleador y fueren despedidos sin justa causa, tendrían derecho a una pensión restringida de jubilación (Ley 171/61, art.8), los que podrían seguir cotizando y obtener la pensión de vejez, subsistiendo para el empleador la obligación de pagar la pensión sanción. De ahí, dado que, al momento de ingresar a laborar, el ISS había asumido el riesgo de vejez, invalidez y muerte, y el empleador afilió al actor, la obligación pensional quedó totalmente en cabeza del sistema de seguridad social y no del contratante.

Pese a la extensa argumentación de los cargos, que restan claridad y contundencia a la acusación, es posible identificar los siguientes puntos de la inconformidad del recurrente: 1) la subrogación de la obligación pensional del empleador en cabeza del ISS, para lo cual hay que analizar la normatividad empleada por el Juez colegiado, versus la citada por el demandante; 2) el régimen de transición aplicable al actor. 1) La subrogación pensional.

Las pensiones de jubilación en Colombia no nacieron, como parece creer el impugnante, con el Código Sustantivo del Trabajo. La seguridad social moderna tiene su antecedente en la Ley 90 de 1946, que consagró un sistema de asunción de los riesgos derivados de la enfermedad y la invalidez tanto profesional como común, la maternidad, la vejez y la muerte (art. 1°), que hoy se conocen como subsistemas de seguridad social en pensión, salud y riesgos laborales, cuya implementación fue progresiva y gradual, esto es, la cobertura no fue inmediata en todo el país, sino que las normas y responsabilidades surgieron con el pasar de los años, en diferentes regiones del territorio nacional.

En muchos aspectos, los artículos de la Ley 90 de 1946 ofrecían una textura abierta, por ejemplo, el artículo 47 preveía: «El asegurado tendrá derecho a una pensión mensual vitalicia de vejez, no inferior a quince pesos ($ 15), sin necesidad de demostrar invalidez, cuando reúna los requisitos de edad y cotizaciones previas que el Instituto determine».

Por manera que las reglas frente al riesgo de vejez, fueron desarrolladas a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año; normas que definieron bajo qué condiciones el ISS había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, y en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación. Así, no es cierto que el Acuerdo 224/66 pretendiera derogar el artículo 260 del CST, sino que, reglamentó los eventos en que algunos riesgos serían asumidos por el ISS, sobra decir, previa afiliación y pago de las cotizaciones o aportes en la densidad y/o período expresamente dispuesto, además del cumplimiento de una edad mínima; y, cuando no hubiera afiliación y cotización las prestaciones patronales seguirían a cargo de los empleadores.

El objetivo del seguro social fue la ampliación de cobertura, por un lado, y de otro, la mayor seguridad para el trabajador, de que estaría en posibilidad de alcanzar una pensión; esto, porque no todos los empleadores se encontraban obligados a reconocer pensión y, porque, además, era frecuente que los trabajadores no completaran 20 años de servicio con ningún empleador.

El Código Sustantivo de Trabajo con sus modificaciones, ordenadas en el Decreto Ley 3743 de 1950, fue publicado en el Diario Oficial n.° 27.622, del 7 de junio de 1951, compilando los Decretos 2663 y 3743 de 1950 y 905 de 1951 y adoptados como legislación permanente por Ley 141 de 1961, de ahí que, es claro que el artículo 260 del CST entró en vigor antes que se reglamentara la pensión por vejez consagrada en la Ley 90/46, por lo que surge la necesidad de establecer normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales.

El Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61, como se consignó en la sentencia CSJ SL14508-2017, que al analizar los artículos 60 y 61 ibídem, se dijo: 2. El artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación, a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. Y el artículo 61 ibídem estipuló: Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de Ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los Reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida.

En todo lo demás, el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el Instituto. Nótese que estos dos preceptos, regularon la subrogación paulatina por el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del CST y previeron consecuencias para la pensión sanción o restringida de jubilación, ambas de indiscutible origen legal.

Así, entonces, como lo ha asentado la Sala de manera reiterada, dispusieron el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 años (artículo 60 Acuerdo 224 de 1966) y 10 o más años ( artículo 61 ibídem) de servicios, respectivamente; en estos eventos la transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos, quedando a cargo del empleador solo el mayor valor.

Y recientemente, en sentencia CSJ SL423-2018, haciendo referencia a este mismo tema, esta Corporación anotó: De esa manera, la Corte ha sentado un criterio respecto de los artículos 60 y 61 del citado Acuerdo 224 de 1966, pues ha sostenido que esas disposiciones configuraron un tránsito legislativo para el reconocimiento de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del CST, garantizando este derecho a los trabajadores que tuvieren entre 10 y 20 años de servicios a recibir esta prestación de jubilación completa, lo que significa que quien alcanzó por lo menos 10 años de servicios para la fecha en que el ISS asumió en determinada zona del país el riesgo de IVM o pensión, obtiene este beneficio pensional a cargo del empleador.

Si bien por razón de dicha transición, al trabajador le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prestación pensional a cargo del empleador, éste último se liberará total o parcialmente al momento en que el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos, y no antes como lo sugiere el censor.

Al mismo tiempo, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 25. Feb 2004, rad. 21611, reiterada en la CSJ- SL 14508-2017, ha establecido en qué casos los empleadores fueron subrogados totalmente por el ISS, aspecto que es de vital importancia de conformidad con la acusación elevada por la censura en el recurso extraordinario. Al respecto, la Corte resaltó: […] conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)”.

(Subraya la Sala). Como lo indicó la Sala, los únicos casos de subrogación total, será cuando aquellos trabajadores que al momento en que el ISS llamara a inscripciones o asumiera el riesgo, contaran con un tiempo de servicios inferior a diez años, o en su defecto, para aquellos trabajadores que sean vinculados con posterioridad, quienes quedan sometidos íntegramente a los reglamentos del ISS, que no es el caso del demandante.

Así las cosas, resulta diáfano el precedente señalado, en cuanto al criterio de procedencia de la subrogación de la pensión patronal por la del sistema de pensiones administrado, en este caso, por el ISS, para lo cual es necesario establecer, en primer lugar si la relación laboral inició antes o después de que surgió la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales y, en segundo lugar, si el trabajador tenía acumulado tiempo para que la subrogación fuera total o parcial, y será total si tiene menos de 10 años, en tanto que parcial, si el tiempo de servicios es mayor a 10 años.

Es cierto que el ad quem llamó a resolver la controversia al artículo 193 del CST, que hace relación a la subrogación de las prestaciones patronales comunes, cuando lo procedente era la citación del artículo 259 ibídem, relativo a las prestaciones patronales especiales, mas esta falencia no da al traste con la decisión, por la potísima razón de que una y otra norma contemplan similares previsiones, veamos: Art. 193, núm. 2°: Estas prestaciones dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

Art. 259, núm. 2°: Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los {empleadores} cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. Uno y otro articulado prevén que unas prestaciones dejarán de estar a cargo del empleador, cuando el riesgo sea asumido por el ISS, conforme a lo que la ley y los reglamentos de éste determinen, con lo que la infracción del segundo y la aplicación indebida del primero, no modifican el resultado del proceso.

Es el mismo Código Sustantivo del Trabajo, el que está disponiendo la transitoriedad de la prestación patronal y confiriendo al Seguro Social la potestad de fijar los requisitos para asunción del riesgo. De modo alguno, se vulnera el derecho a la seguridad social del trabajador, en la medida que, como se expuso en líneas anteriores, la condición para subrogar la obligación patronal se encuentra en el cumplimiento de las obligaciones de afiliar y cotizar, que en el sub lite no son motivo de discusión, pues este supuesto fáctico –la afiliación desde el inicio de la relación- fue aceptado al escoger la vía directa en el planteamiento del recurso.

Con lo anterior, resulta desacertado pretender la existencia de la obligación pensional en cabeza del empleador, pues se itera, este fue subrogado o sustituido por el administrador de fondos pensionales, inicialmente el ISS y por el traslado del demandante a un fondo privado. 2) El régimen de transición aplicable al demandante. Una vez fijados los extremos de la relación contractual laboral –del 6 de junio de 1977 al 15 de abril de 1998-, el Tribunal determinó que « al momento en que se inició la relación laboral entre las partes ya el ISS había asumido los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, por lo tanto el régimen de transición es el Acuerdo 049 de 1990 y no Art. 260 del CST».

Afirma el recurrente que el Tribunal erró al seleccionar la norma que le correspondía en transición; sin embargo, la equivocación es aún mayor, en la medida en que, a continuación, consignó que conforme la documental obrante a folios 71 al 73 del cuaderno principal, el demandante se trasladó al fondo de pensiones CITICOLFONDOS. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. La sentencia CC C-789-2002 condicionó la exequibilidad del inciso 5º, bajo el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) Trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) Dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media. Corolario de lo anterior, tenemos que, al trasladarse al RAIS el demandante perdió el régimen de transición, de modo que no podría ser beneficiario ni del Acuerdo 049 de 1990 ni del Art. 260 del CST, prebenda que puede recuperar si decide trasladarse al Régimen de Prima Media y cumplir las condiciones de los literales a y b arriba indicados, pues al 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años de cotizaciones al sistema.

Sin embargo, como en el plenario no hay prueba de este último hecho, deviene en improcedente solicitar cobijo en el régimen de transición. En este orden de ideas, no se encuentran configuradas ninguna de las imputaciones que se hicieron contra la sentencia de segundo grado, y los cargos se declararán no prósperos. No se impondrán costas en contra del recurrente, por no haberse presentado oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GENEROSO ENRIQUE TERAN RIVERO contra ALUMINIOS REYNOLDS SANTO DOMINGO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00