República de Colombia Corte Suprema de Justicia RADICADO Nro. 41964 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL863-2013 Radicación N° 41964 Acta N°. 40 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de OSCAR DE JESÙS ZAPATA PÉREZ, contra la sentencia del 31 de marzo de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, con sus respectivas mesadas adicionales de junio y diciembre, a partir del 5 de mayo de 2005; los respectivos interese moratorios de todas las sumas que se declaren causadas, según el artículo 141 de la ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación de todas las sumas; lo que ultra y extra petita se demuestre en el proceso; y las costas.

Como fundamento de las pretensiones expuso, que el 11 de agosto de 2005 el Seguro Social le calificó una perdida de capacidad laboral del 52.80%, con fecha de estructuración del 5 de mayo de ese mismo año; el 15 de marzo de 2006, le reclamó a la demandada la pensión de invalidez de origen común, por ser afiliado y cotizante activo en dicha entidad; que nació el 27 de abril de 1941 y para la fecha en que se efectuó la calificación del estado de invalidez contaba con 64 años de edad; que el 11 de agosto de 2006, el ISS expidió la resolución N°018204, en donde negó la prestación solicitada aduciendo que no cumplió la fidelidad del 20% de cotizaciones al sistema exigidos por el Art. 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003; que “en cuanto a la aplicación de la ley 860 de 2003 al caso concreto, es sabido que la Ley no cumple efectos retroactivos, por lo tanto el porcentaje de fidelidad al sistema exigido, debe contabilizarse desde la entrada en vigencia dicha ley, esto es desde el 29 de diciembre de 2003.

Por lo tanto el 20% de las semanas cotizada ente esta fecha y la fecha de estructuración, es decir 5 de mayo de 2005, arrojaría una fidelidad de 14 semanas, y como puede observarse en la historia laboral del demandante, entre este lapso de tiempo mi poderdante cotizó un total de 49 semanas, superando el mínimo exigido”; que cotizo un total de 414 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 93 semanas, fueron cotizada en los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez; que la decisión tomada por el ISS violenta el principio constitución y legal de la condición mas beneficiosa desarrollada por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 5 de junio de 2005 radicación N°24280; que agotó la vía gubernativa y administrativa establecida en el artículo 6º del C.P.L y de la S.S. La demandada se opuso a las pretensiones, respecto de los hechos manifestó que del primero al duodécimo que no le costaban; adujo en su defensa que el actor no reúne las exigencias previstas para hacerse acreedor a la pensión pretendida.

Propuso las excepciones que denominó “inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconcomiendo de la pensión de invalidez, inaplicabilidad de la norma invocada, petición de lo no debido, improcedencia intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe del seguro social, mala fe del demandante, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas, cualquier otra que resultare probada al interior del proceso ” (folios 26 a 32).

El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 1º de agosto de 2008, condenó a la demandada a pagar al actor la pensión de invalidez así: “por el año 2005, se le debe al actor la suma de $3.815.000, incluidas las mesadas de junio y diciembre; por el año 2006, se le deben $5.712.000; por el año 2007, $6.071.800. Para el año 2008 a la fecha de la sentencia se le debe la suma de $4.153.500.

Para un total por mesadas debidas de $19.752.300. A partir del mes de septiembre de 2008, la institución demandada continuará reconociendo mensualmente en favor del demandante la pensión de invalidez en la suma de $461.500, sin perjuicio de los incrementos legales”. Así mismo, condenó al ISS a pagar los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a la tasa máxima a partir del 5 de mayo de 2005, hasta cuando se haga efectivo el pago.

Impuso costas a cargo de la entidad demandada (folio 39 a 53). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el ad quem mediante providencia del 31 de marzo de 2009, revocó en todas sus partes la que fue objeto de alzada, y en su lugar, absolvió al ISS de las pretensiones incoadas; no impuso costas en esta instancia, las de primera las revocó y las impuso a cargo del demandante (folios 68 a 89).

En lo que interesa al recurso, precisó que el actor presenta una pérdida de la capacidad laboral del 52.80%, con una fecha de estructuración el 5 de mayo de 2005, conforme se desprende del dictamen médico laboral de folios 17 a 18 del expediente, por lo que en principio le es aplicable el artículo 1º de la ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993; transcribió la citada normativa y copió apartes de la sentencia de la Corte de 27 de agosto de 2008, radicación 33185, reiterada en la del 16 de septiembre de 2008, sobre la condición más beneficiosa en pensiones de invalidez, que fueran estructuradas en vigencia de la Ley 860 de 2003, en las que se manifestó: “ Se ha de advertir que tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corte, el derecho ala pensión de invalidez debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento en que se estructura tal estado; para el sub lite dado que la invalidez fue declarada a partir del 22 de noviembre de 2004, e el articulo 1° de la ley 860 de 2003 que exige como requisitos para conceder la prestación por ese riesgo además de un porcentaje de pérdida de capacidad laboral superior al 50%, por ser un evento de invalidez causada por enfermedad común, que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

Concluyó, en consecuencia, que no es posible conceder la pensión de invalidez al actor, en aplicación del principio de condición más beneficiosa, a personas que adquieran su estado de invalidez en vigencia de la Ley 860 de 2003, esto es, a partir del 29 de diciembre de 2003, fecha en que inició su vigencia y en el presente caso se observa como el accionante a pesar que cumple con el primer requisito de cotizar 50 semanas en los tres años anteriores a la invalidez, no cumple el segundo de la fidelidad “por no alcanzar en el interregno habido entre los 20 años de edad y la primera calificación de la invalidez, cotizaciones equivalentes aun 20% de ese tiempo, por el cual se debe concluir que el mismo no tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, mediante la cual revocó la condena a la demandada, y en su lugar, confirme la del juez de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación formula tres cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40,141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo advirtió, que el Tribunal manifiesta que el demandante no reunía el requisito de la fidelidad de cotizaciones a que alude la Ley 860 de 2003, para concederle la pensiona de invalidez, pero si encuentra el juzgador, que reúne las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, y que no aplica el principio de la condición mas beneficiosa; que “el principio de progresividad en materia de seguridad social comporta que un cambio normativo no puede hacer demasiado riguroso el acceso a una determinada prestación de cara al universo de pretensos beneficiarios, dado que se entiende que toda reforma es un avance cualitativo de la base normativa que regula las prestaciones en el entorno del derecho irrenunciable a la seguridad social”.

Que exigir una fidelidad con el sistema tan alta para acceder a una prestación de invalidez, es una limitante de acceso al derecho para quienes son disminuidos físicos y sensoriales a los que tienen una especial protección del Estado. Finalmente advirtió que “no puede entenderse que un nuevo régimen desmejore de una manera tan dramática los requisitos para acceder a una determinada prestación, so pena de violentar el principio de progresividad y de hacer imposible al acceso a una prestación para una persona que, por su condición de invalidez se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta a quienes el Estado debe una especial protección según las voces del Articulo 13 de la Constitución Nacional”.

Que además, la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 2008, declaró inexequible y expulsó del ordenamiento jurídico el requisito de la fidelidad que consagró el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, para lo cual copió algunos extractos de la sentencia de tutela T – 609 de 2009. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por vía directa, infracción directa del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142; así como los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; y por aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

En el desarrollo del cargo manifiesta que “el principio de condición mas favorable comporta, lo ha dicho hasta la saciedad esa Sala, la aplicación del régimen antecedente, siempre que resulte mas favorable, a un afiliado que estaba en tránsito de adquirir una prestación del sistema y por ello, en el caso sub lite, recurrir a las disposiciones bien de la Ley 100 de 1993, e inclusive las del Acuerdo 049 de 1990(Decreto 0758 de 1990) que regulaban la pensión de invalidez antes de la modificación introducida inicialmente por la ley 100 de 1993, luego por la Ley 797 de 2003 y por último en la Ley 860 de la misma anualidad (inaplicables estas dos últimas regulaciones), principio que se torna mas sólido al armonizarlo con el de progresividad en materia de seguridad social”.

Que en consecuencia, es claro que cuando el Tribunal decide tener en cuenta la Ley 860 de 2003 para resolver el asunto, la aplica indebidamente, ya que según los principios de progresividad y el principio de la condición mas favorable, tal norma se regula el caso de autos, pero, además también infringe directamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que gobierna el asunto en controversia.

Advierte además, que “si se aplicara el principio de progresividad que inspira el Sistema de Seguridad Social, expuesto en la Sentencia T-287 de 2008 de la H. Corte Constitucional, cuya tesis es aplicable al sub lite, por tratarse de casos similares, se encontraría fundamento para que la Corte quebrara la decisión el Ad-quem y mantenga la condena a la pensión por invalidez decretada pro el A-quo.” CARGO TERCERO Denuncia la sentencia gravada por vía directa, aplicación indebida de la expresión referente a la fidelidad con el sistema contenida artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, así como el 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40,141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo advierte que “exigir una fidelidad con el sistema tan alta (un 20% desde la edad de 20 años hasta la fecha de estructuración de la invalidez) para acceder a una prestación de invalidez, es una fuerte limitante de acceso al derecho, puesto que estas personas que tienen la connotación de disminuidos físicos y sensoriales, merecen y tiene una especial protección Estatal (Art. 13 C.N).

En cambio, con respecto a la densidad de 50 semanas, aunque aumentó la densidad de cotizaciones, amplió el término para aportarlas y con ello el espectro de potenciales beneficiarios, pues al paso que la norma anterior las exigía para el desafiliado en el año anterior a la estructuración de la invalidez, en la cual la amplió a tres, y de esa manera se extiende el universo de pretensos beneficiarios de la prestación para cumplir con uno de los principios de la seguridad social, con es la Universalidad”.

Adujo que cuando el Tribunal decide que la norma aplicable para el caso en concreto es la ley 860 de 2003, que contiene el requisito de la fidelidad al sistema, la está aplicando indebidamente porque ese requisito tiene una contradicción con la Constitución Política, ya que limita el acceso a la pensión de invalidez a un gran número de afiliados, que a pesar de que cotizaron 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, no cumplieron con el requisito de la fidelidad.

LA RÉPLICA Argumenta que frente al primer y tercer cargo el Tribunal de ninguna manera interpretó erróneamente o aplicó en forma indebida el artículo 1º de la Ley 680 de 2003, ya que como consta en la prueba documental, al recurrente se le estructuró su invalidez el 5 de mayo de 2005, fecha en la cual se encontraba vigente la citada norma; que conforme a los artículos 14 y 16 del C.S.T, “las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato ”, por lo que no cabe duda que la norma aplicable para el presente caso es la citada Ley, que da derecho a la pensión de invalidez “ además del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, se debe demostrar que se cotizaron 50 semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración,(requisito acreditado por el recurrente según consta a folio 19), y que su fidelidad de cotización fue al menos del 20% del tiempo trascurrido entre el momento en que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez( requisito que no fue acreditado por el demandante)”.

Que al no cumplirse con los requisitos mencionados no se tendría derecho a la pensión de invalidez, situación está que es la del demandante, ya que no acreditó el requisito de fidelidad contemplado en la norma. Respecto del segundo cargo asegura que “ no es posible en este caso determinar la aplicación del acuerdo 049 de 1990 y de la ley 100 de 1993, en su texto original, por el principio de condición más beneficiosa, pues la condición básica o lógica para llegar a otorgarse la pensión acá estudiada es el acaecimiento de la situación de invalidez del asegurado, condición que se surtió estando vigente la ley 860 de 2003, que no contempló régimen de transición”.

Que para la fecha de estructuración de la invalidez del actor, es decir, el 5 de mayo de 2005, los requisitos de causación de la pensión de la invalidez consagrados en el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, ya habían sido modificados, por lo cual se debe aplicar la norma vigente a ese momento. Destaca que “Ni aplicando el articulo 53 de la Carta Política, se puede dar razón al accionante, por cuanto el principio de la norma más favorable, supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia y que, por tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para su solución, lo cual no ocurre en esta caso ya que el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, en lo relativo a la mencionada prestación, fueron derogados por la ley 860 de 2003, toda vez que esta última no consagró ningún régimen de transición”.

SE CONSIDERA Conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, se estudian conjuntamente los tres cargos propuestos, por cuanto están dirigidos por vía aun cuando bajo diferentes modalidades de violación, comparten una misma proposición jurídica, y existe identidad tanto en los razonamientos expuestos como en el fin perseguido.

De acuerdo con la vía directa por la que se orientan las acusaciones, no es objeto de discusión en el recurso, que el demandante presenta una pérdida de su capacidad laboral del 52.80% por enfermedad común, estructurada el 5 de mayo de 2005; que para ese momento se encontraba afiliado a la entidad de seguridad social demandada; que tenía acreditadas 50 semanas de cotización, todas ellas dentro de los 3 años anteriores a su invalidez; y que no cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, norma que era la vigente para el momento en que se estructuró la discapacidad.

El Tribunal para negar el derecho del demandante a la prestación económica pretendida, consideró que si bien es cierto está demostrada la invalidez del actor y el cumplimiento de las 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores, no se satisfizo el requisito de la fidelidad, para lo cual soportó su razonamiento en diferentes decisiones que se han adoptado en ese sentido, como son las del 27 de agosto y 2 de septiembre de 2008, radicaciones 33185 y 32765, respetivamente.

Para la Corte, si bien es cierto que en asuntos de similares características se ha exigido el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en tratándose de casos en los que la estructuración de la invalidez se produjo en vigencia de dicha normativa y antes de la sentencia C – 428 del 1º de julio de 2009, que declaró inexequible la parte pertinente del inciso 1º de la norma en lo que es tema de discusión, la nueva composición de la Sala al reexaminar el tema que suscita controversia fijó mayoritariamente un nuevo criterio a ese respecto, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, en cuanto se ha considerado que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4º y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1º de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.

Precisamente, la Corte en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional, en cuanto en las sentencias del 17 de julio, 18 y 25 de septiembre de 2012, radicados 46825, 44424 y 48331, se dijo: “De otro lado, no sobra expresar, que en lo atinente a la facultad/deber dispuesta por el artículo 4º Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicar, con o diferentes fundamentos de los del fallo de inexequibilidad, pues precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inicuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado.

“El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad.

Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacía el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada.

“Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión”. De igual forma, en la sentencia del 8 de mayo del mismo año, radicación 41832, la Corte precisó: “El tema que se trae a discusión no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte, en tanto, tal como lo manifiesta la censura, el trasfondo está ligado al reconocimiento de los efectos jurídicos plenos del artículo en cita, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, contra la irrefutable postura, según la cual en atención a la especificidad y materia de la que se trata, se hace necesario determinar los verdaderos efectos del retiro definitivo de una disposición jurídica que, por demás regula un aspecto tan amplio y sensible frente a los derechos sociales, como el de la pensión de invalidez y de la que puede decirse, se encuentra respaldada por normas que integran el bloque de constitucionalidad.

“En efecto, la discrepancia que revela el recurrente, también conlleva a estudiar la posibilidad del legislador de variar las reglas de quienes, con amparo en una legislación empezaron a cotizar y sin prever un régimen de transición para ellos, se ven afectados por un cambio legislativo; ello es patente en el sub lite, pues mientras el artículo 39 ibídem exige para la obtención de la pensión de invalidez la cotización de 26 semanas al momento de producirse la invalidez, si está cotizando, o las mismas semanas, dentro del año inmediatamente anterior, si ha dejado de cotizar, el extinto artículo 11 de la Ley 797 consagraba la necesidad de sufragar 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración y la fidelidad con el sistema del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

“Es verdad que esta Sala, antes de la sentencia 29063 de 18 de septiembre de 2007, mantuvo la tesis de que era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, el que debía regir las pensiones de invalidez, por considerar que esa norma estuvo en vigor entre el 29 de enero y el 11 de noviembre de 2003, sin embargo, esa providencia hito rectificó cualquier criterio en contra; allí se consideró: “La discrepancia de la recurrente con el fallo acusado estriba, en estricto rigor, en que la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 “genera la inexistencia de la norma hacía el futuro pero no puede desconocer las situaciones fácticas consolidadas durante la vigencia de la norma porque no es el sistema consagrado en nuestra Constitución, para los efectos de la inexequibilidad, en éstas circunstancias es indudable que el H. Tribunal Superior ha debido aplicar el art. 11 de la ley 797/03 que se encontraba vigente el 19 de febrero de 2003, fecha en la cual se estructuró la invalidez por la Junta Regional de Risaralda y en esa fecha el señor JAIME LONDOÑO LONDOÑO no cumplía con los requisitos que consagraba la ley vigente para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

No puede darse efectos retroactivos a la sentencia de la Honorable Corte Constitucional y considerar que la norma aplicable era la consagrada en la ley 100/93” (folio 13 cuaderno 3). “Pues bien, puestas así las cosas, el eje central de la discusión radica en determinar cuál es la norma que gobierna el asunto sometido a escrutinio de esta Sala, habida consideración que para el Tribunal es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto, para la recurrente lo es el 11 de la Ley 797 de 2003.

(…) “En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.

“Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez - 19 de febrero de 2003 -sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora”.

“Esa postura se mantuvo, entre otras, en las sentencias 29688 y 27464 de 2008, así como en las de radicados 35324 y 35853 de 2009. “Sin embargo, en sentencia de 4 de noviembre de 2009, radicado 35457, se recogió esa posición, al considerar: “(…) el Tribunal concluyó que, como la invalidez del actor se estructuró el 30 de mayo de 2003, la norma vigente en ese momento era el citado artículo y luego de transcribirlo asentó que, como el promotor del pleito cotizó 42 semanas, se “…hace innecesario ubicar en qué tiempo se cotizaron, toda vez que son inferiores a las que se exigen en el artículo citado”.

Es claro, así las cosas, que fundó su conclusión en lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, lo que hacía ineludible la crítica de esa inferencia y, desde luego, la inclusión del precepto en la proposición jurídica. “Por lo demás, ese criterio del Tribunal no es equivocado, porque esta Sala de la Corte ha explicado que las normas jurídicas que deben ser tomadas en consideración para establecer la existencia del derecho a una prestación por invalidez son las que estén vigentes en el momento en que se estructure ese estado de invalidez y que, en aplicación de esa regla, en principio, la Ley 100 de 1993 no tiene vocación para ser aplicada respecto de derechos prestacionales de afiliados cuyo estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 797 de 2003, como el del actor”.

“La nueva composición de la Sala, pero con los argumentos que acá se exponen, permiten precisar que los cambios legislativos no pueden aniquilar el derecho pensional de quien empezó a cotizar bajo la égida de una disposición garantista y ante la ocurrencia del riesgo en otra normativa mucho más exigente, ve frustrada su prestación. “En efecto, aun cuando es verdad que existe reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991, lo cierto es que tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, evento en los que puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar dentro del Estado Social de Derecho.

“El papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, como el que aquí se trae a colación, pues su materialización está intrínsecamente ligada a la preponderancia que también realice en acompañamiento de principios inspiradores dado que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada.

“A tales postulados no escapa la materia pensional, que, desde la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.

A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. “En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. “Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

“En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. “Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

“Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

“De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso “para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales”.

“De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

“El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. “Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma una visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad, de modo que esas preceptivas deben irradiar, a no dudarlo, una prestación como la de la invalidez.

“En ese orden, conforme lo atrás descrito, no pudo haber equivocación del Tribunal”. Como consecuencia de lo anterior, sí se configuran las violaciones a las normas legales denunciadas, al no dispensar el Tribunal al demandante para efectos de acceder a la pensión de invalidez incoada, el requisito de la fidelidad de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, a pesar de que la pérdida de la capacidad laboral de aquel se haya estructurado en vigencia de dicha normativa y con anterioridad a la sentencia de la Corte Constitucional C – 428 del 1º de julio de 2009, que retiró del ordenamiento jurídico dicha exigencia. Por lo visto los cargos prosperan.

En instancia, y con fundamento en las mismas consideraciones que se dejaron plasmadas al despachar las acusaciones, se impone confirmar la sentencia del primer sentenciador, en cuanto al reconocimiento de la prestación económica incoada, toda vez que como con acierto allí se dedujo, aparece demostrado debidamente que el actor cumple a cabalidad con los supuestos fácticos que se exigen para acceder a la pensión de invalidez impetrada, claro está, haciendo abstracción de la respectiva fidelidad al sistema que se requería, tal y como se dejó visto con sede de casación. No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica al demandante se hace es en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia, En consecuencia se declara probada la excepción que se denominó “improcedencia de intereses de mora ” que propuso la entidad demandada, y por ende, se revocará la sentencia de primer grado en ese especifico punto.

Las demás excepciones propuestas se declaran no probadas tal como lo dedujo el a quo, teniendo en cuenta los mismos razonamientos que se dejaron consignados en sede de casación. Sin costas en el recurso de casación. Las de las instancias a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 31 de marzo de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por OSCARDE JESÚS ZAPATA PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia del Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín del 1º de agosto de 2008, en cuanto a la condena por concepto de la pensión de invalidez, pero se REVOCA la imposición de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1991, para en su lugar, absolver de ellos, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Así mismo, se declara probada la excepción que denominó “improcedencia de interés de mora” que propuso la entidad demandada. Sin costas en el recurso de casación. Las de las instancias a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2