República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48206 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL8629-2014 Radicación n°48206 Acta 23 Bogotá, D. C., dos (02) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARCO JOEL BASTIDAS CABRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 30 de junio de 2010, en el proceso seguido por el recurrente contra el MUNICIPIO DE PALMIRA (Valle).

I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante reclama, la indexación de la primera mesada pensional, a partir del 6 de julio de 1996 y, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Respalda sus súplicas en haber laborado como trabajador oficial, desempeñando diferentes labores en sostenimiento de obras públicas; a través de la resolución No. 834 de 1996, el Municipio de Palmira le reconoció, a partir del 6 de julio de 1996, una pensión en cuantía del 100% del promedio que devengó en el último año de servicios, en cuantía de $358.342,oo mensual; el Municipio de Palmira asumió el pasivo laboral de las Empresas Públicas Municipales de Palmira, mediante Convenio 006 de 2001; la demandada no indexó la primera mesada pensional.

La demandada se opuso a todas las pretensiones para lo cual propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, pago y la que denominó genérica o innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Palmira, profirió sentencia el 28 de agosto de 2009, mediante la cual declaró probada la excepción de cobro de lo no debido; absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte activa.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, resolvió confirmar la sentencia proferida por su inferior. Consideró el Tribunal: La sala parte de las siguientes premisas que van a fundamentar la decisión: 2.1. Una, que ni la Juzgadora de instancia ni esta Sala de Decisión desconocen que a partir del pronunciamiento jurisprudencial contenido en la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29.022, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, las pensiones extralegales son susceptibles de la indexación de la primera mesada pensional.

Dos, que en el proceso se demostró: (a) que el demandante, MARCO JOEL BASTIDAS CABRERA, prestó sus servicios laborales al demandado, Municipio de Palmira, Valle, desde el 1° de septiembre de 1977 y hasta el 05 de julio de 1996, así se desprende de la documental visible a folio 2 a 6; (b) que el Municipio de Palmira le reconoció la pensión de jubilación al actor, mediante la Resolución número 0834 del 26 de julio de 1996, folios 2 a 4, a partir del 6 de julio de 1996, con una mesada de $358.342,oo.

(c) que la pensión de jubilación para su reconocimiento tuvo apoyo en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el sindicato de trabajadores oficiales y el municipio de Palmira, Valle, artículo 64 que establece: “EMPALMIRA a partir de la vigencia de la presente convención colectiva de trabajo, jubilará a sus trabajadores que hayan laborado en ella durante 20 años o más continuos o discontinuos con 48 años de edad y con el 100% del salario promedio devengado en el último mes de servicio (…)”.

Que el togado no discute que el municipio de Palmira al demandante le liquidó la pensión vitalicia de jubilación de conformidad con el último salario devengado, tan es así, que aportó la copia del acto administrativo mencionado, folios 2 al 5. Entonces, de conformidad con las premisas citadas llegamos a la siguiente conclusión. (…) 3.1. El demandante no tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional por cuanto laboró hasta el 5 de julio de 2005 y a partir del 6 de julio de 2006 se le reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación por el Municipio de Palmira, en la suma de $358.342,oo, pesos m/cte. mensuales, con fundamento en el último salario básico más los promedios de los demás factores que constituían salario en el último año de servicio del demandante, tal como lo ordenaba la convención colectiva de trabajo aplicable.

En otros términos, no es posible indexar la primera mesada pensional porque ella se le reconoció al demandante con un ingreso base de liquidación que correspondía al último salario básico devengado por el actor más el promedio de las primas y otros factores salariales que devengó en el último año de servicio, que se encuentran detallados en la resolución citada.

Además, el derecho se le reconoció en la oportunidad indicada en la convención colectiva de trabajo vigente al momento de la desvinculación del demandante. ¿Qué indexación de la primera mesada pensional puede haber aquí?. Es claro que ninguna indexación de conformidad con las definiciones dadas al inicio de estas consideraciones. 4. Ahora, en gracia de discusión, que la parte demandante se hubiere equivocado y pretendiera no “la indexación de la primera mesada pensional” sino la reliquidación de la pensión, tampoco saldría avante esta pretensión porque se tomó el último salario básico devengado más el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, que es mucho más beneficioso que los promedios que el recurrente pretende se le apliquen, pero, además no aportó al expediente los salarios devengados para revisar la liquidación de la mencionada pensión. 4.1.

Debe recordarse que: “la reliquidación es diferente al reajuste. Sobre lo primero, la Ley 100 de 1993 estableció al respecto: “Artículo 150. Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de la notificación de la resolución.

PARAGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”. 5. Para finalizar, la Sala comparte las apreciaciones de la juzgadora de instancia cuando concluye: ‘( ) Pero no parece ni justo, ni lógico que deba auspiciarse esa misma teoría de la indexación a una pensión de jubilación convencional o voluntaria concedida con unos presupuestos pactados por las partes y sin que los salarios que sirvieron de base para el IBL acordado hayan sufrido la pérdida del valor adquisitivo de la mondea (sic) por el transcurso del tiempo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corporación «CASE la sentencia del Tribunal, y que, al actuar Corte en función de instancia, REVOQUE la sentencia del Juzgado y, en su lugar, CONDENE al Municipio de Palmira reconocerle y pagarle al demandante las pretensiones formuladas en la demanda inicial de este proceso.» Con tal propósito presenta tres cargos, de los cuales la Sala estudiara conjuntamente el primero y segundo en virtud del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, por perseguir el mismo fin, no obstante invocar modalidades diferentes por la vía directa, y ser similar la proposición jurídica, así: VI.

CARGO PRIMERO Denuncio la sentencia del Tribunal por haber violado directamente, por interpretación errónea, los preceptos contenidos en los artículos 13, 29, 46, 48, 53 y 373 de Constitución Política, 8 de Ley 153 de 1887, 4, 13, 19, 43, 109, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 11 de Ley 6ª de 1945, 8 de Ley 171 de 1961, 260 del CST, 27 del decreto 3135 de 1968, 1, 3, 7 y 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 3, 4, 5, 6, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978, 1 de la ley (sic) 33 de 1985; 41 del Decreto 692 de 1994, 11 del Decreto 1748 de 1995, 1613,1614,1626 y 1649 del Código Civil, 178 del Código Contencioso Administrativo,831 del Código de Comercio, 21, 36, 141 y 150 de Ley 100 de 1993.» En la demostración del cargo indica el censor, que no discute los supuestos fácticos de la sentencia impugnada, como lo son la fecha de nacimiento, la naturaleza de la pensión otorgada, la tasa de reemplazo y el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Expone que el reconocimiento judicial que pretende es la indexación del periodo comprendido entre el 7 de julio de 1991 y la fecha en que le fue reconocida la pensión convencional, derecho que se traduce en el reajuste de esa prestación aplicándosele el mayor valor de la pensión sobre los reajustes pensionales de los años posteriores al reconocimiento de la pensión; adiciona, que la indexación no es una medida excepcional sino que es una regla general; que no es cierto, que en materia pensional la pérdida del poder adquisitivo de la moneda afecte únicamente a las pensiones cuando hay un espacio de tiempo entre el retiro del trabajador y la estructuración del derecho.

Agrega que independientemente de que medie un espacio de tiempo entre la consolidación de la pensión y el retiro de trabajador, el ingreso base con el que se conforma la primera mesada pensional, resulta afectado por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por lo que debe ser indexado; que al haberse quedado el Tribunal en el esquema de la discusión que antecedió a la sentencia de radicado 29022, equivocadamente expuso que la indexación es excepcional dentro de un régimen jurídico monetarista, por lo que el deudor que cumple oportunamente con sus obligaciones no tiene por qué asumir la pérdida del poder adquisitivo, sino que debe soportarlo el trabajador.

Insiste en que la indexación solo busca evitar una disminución en el patrimonio del trabajador, por causa de la depreciación monetaria. Indica que el soporte de la sentencia es errada frente a las obligaciones pensionales, pues basta leer los artículos 48 y 53 de la Carta Política para entender que la preservación del poder de peso es la regla en materia pensional; que la Ley 100 de 1993, que se informa de los mandatos constitucionales de normas reseñadas en la proposición jurídica, establece que el ingreso base para la liquidación de las pensiones que corresponden a dicho régimen debe ser actualizado monetariamente.

Transcribe el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Indica que « …a nadie se le podrá pasar por alto que…el fundamento de la indexación NO ESTÁ en la mora o en el retardo en el cumplimiento de una obligación. Allí en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y sin que medie un espacio de tiempo entre la desafiliación a la seguridad social del pensionable que cumple con los requisitos de edad y cotizaciones mínimas y la consolidación del derecho a la pensión de vejez, LAS COTIZACIONES deben ser actualizadas monetariamente, y deben ser actualizadas pues de lo contrario se vulneraría el mandato Constitucional que ordena mantener la actualización de la base salarial de las pensiones.» Añade que el fundamento de artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que se aplica al IBL, «para garantizar el derecho constitucional a la igualdad, se debe aplicar a los factores del salario que determinan el IBL de una pensión convencional, porque nunca en los sistemas convencionales y en los sistemas legales el salario del último día es la medida de ese IBL y siempre lo es por un espacio de tiempo que es susceptible de ser afectado desfavorablemente por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como ocurre, también, por el transcurso del tiempo, con las cotizaciones.» Finaliza su argumentación diciendo que erró el ad quem al considerar que: la indexación del salario que sirve para calcular la primera mesada pensional solo debe ordenarse en los casos en los cuales el salario hubiese sufrido devaluación, y cuando consideró, que ello se da cuando las fechas de desvinculación del trabajador y la estructuración de la pensión no coinciden, siendo necesario que transcurra un lapso de tiempo dentro del cual la moneda pierda su valor adquisitivo.

No hubo escrito de réplica. VII. CARGO SEGUNDO Denunció la sentencia del Tribunal por haber violado directamente, por aplicación indebida, los preceptos contenidos en los artículos 13, 29, 46, 48, 53 y 373 de la Constitución Política, 8 de la Ley 153 de la Ley 153 de 1887, 4, 13, 19, 43, 109, 467 y 468 del Código Sustantivo de Trabajo, 11 de la Ley 6° de 1945, 8 de la Ley 171 de 1961, 1,3,7 y 68 del Decreto Reglamentario de 1848 de 1969,3,4, 5, 6, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978, 1 de la ley (sic) 33 de 1985, 41 del Decreto 692 de 1994, 11 del Decreto 1748 de 1995, 1613, 1614, 1626 y 1649 del Código Contencioso Administrativo, 831 del Código de Comercio, 21, 36, 141 y 150 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES El punto a dilucidar en el sub judice es el de si es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones convencionales causadas en vigencia de la Carta Política de 1991, y que han sido reconocidas oportunamente, esto es, sin que transcurra algún lapso entre la terminación del contrato de trabajo y el inicio del disfrute de la prestación. Al punto esta Sala de la Corte, en un caso similar al del sub lite asentó en sentencia, CSJ SL, 12 ago. 2012, rad. 46832, en lo pertinente: (…) Ya frente a la discusión jurídica que plantea el recurrente, debe resaltar la Sala que, a pesar de que el Tribunal dijo que la corrección monetaria de las pensiones tenía un carácter excepcional en el ordenamiento jurídico y que no se había generado en el caso del actor un retardo en el pago de la prestación que la justificara, aspectos que ya han sido recogidos ampliamente por la nueva jurisprudencia de esta Corporación en materia de indexación de las pensiones, lo cierto es que para el ad quem aquélla constituía un mecanismo para paliar la pérdida del valor del peso, entre la fecha del retiro del servicio y la del reconocimiento del derecho y la misma procedía cuando la base salarial hubiese sufrido desmedro entre estas fechas, por lo que encuentra la Sala que las manifestaciones mencionadas del ad quem, a pesar de pasar por alto lo planteado por la jurisprudencia, no afectan la esencia de la decisión tomada.

Ahora bien, en efecto tal como lo afirma el recurrente y lo entendió el mismo Tribunal, la teleología de la figura de la corrección monetaria de las pensiones no es otra sino la de contrarrestar los efectos deflacionarios de la economía del país, para mantener el valor adquisitivo de aquéllas, que se ve afectado necesariamente con el transcurso del tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, tal como lo sostuvo esta Sala en las sentencias que modificaron los criterios jurisprudenciales anteriores en la materia, es decir, en las sentencias de 20 de abril de 2007 (Rad. 29470) y 31 de julio del mismo año (Rad. 29022),….

Sin embargo, es precisamente a partir de la finalidad de la corrección monetaria de las pensiones, que puede sostenerse que no en todos los casos … se deberá aplicar de manera automática e inexorable dicha figura, toda vez que habrá que determinar si en el asunto concreto el objetivo de aquélla se materializa, al existir una desmejora real del valor del IBL que justifique la procedencia de la misma o si, por el contrario, al no verificarse la depreciación de la base salarial no tendría cabida.

En este orden de ideas, no pudo incurrir el Tribunal en yerro jurídico alguno, dado que entre el momento de la terminación del contrato del actor, esto es, el 31 de agosto de 1995 y el del reconocimiento de la pensión, es decir, el día siguiente, no hubo una desmejora apreciable en el ingreso base de liquidación, por lo que no podía el fallador de instancia dar plena aplicación a los postulados derivados de la sentencia de 31 de julio de 2007 (Rad. 29022) de esta Sala, …”.

(Sentencia del 12 de abril de 2011, Rad. 45922). Así las cosas, no incurrió el ad quem en los yerros endilgados por la censura, al establecer que el demandante no tenía derecho a la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que esta fue reconocida a partir del día siguiente de su desvinculación de la entidad demandada. Esto es que, en plena correspondencia con la jurisprudencia trazada por esta Corporación en torno al tema, al encontrar que la pensión fue concedida y pagada de manera concomitante con la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal no distinguió una notoria pérdida del poder adquisitivo del salario, que abriera paso a la posibilidad de actualizarlo.

Con ello, no incurrió en los yerros que le endilga la censura que, de otro lado, no expuso argumentos que impusieran una modificación o reconsideración de la posición reiterada y pacífica que se tiene frente a la cuestión analizada. En gracia de discusión advierte la Sala que no resultaría procedente actualizar la mesada pensional según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende la censura, toda vez que la pensión reconocida al actor fue otorgada a partir del día siguiente de la terminación del contrato de trabajo, con el 100% del promedio salarial percibido durante el último año de servicios.

Es de advertir que esta Corporación asumió una nueva posición respecto de la indexación de pensiones estructuradas antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, en la sentencia CSJ SL, 16 oct. 2014, rad. 47709. En consecuencia, no prosperan los cargos. IX. CARGO TERCERO Denuncio la sentencia del Tribunal por haber violado INDIRECTAMENTE, por aplicación indebida, los preceptos contenidos en los artículos 13, 29, 46, 48, 53 y 373 de (sic) Constitución Política, 8 de Ley 153 de 1887, 4, 13, 19, 43, 109, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 11 de Ley 6 de 1945, 8 de Ley 171 de 1961, 260 del CST, 27 del decreto 3135 de 1968, 1, 3, 7 y 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 3, 4, 5, 6, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978, 1 de la ley 33 de 1985; 41 del Decreto 692 de 1994, 11 del Decreto 1748 de 1995, 1613, 1614,1626 y 1649 del Código Civil, 178 del Código Contencioso Administrativo, 831 del Código de Comercio, 21, 36, 141 y 150 de Ley 100 de 1993.

En la demostración de cargo señala: Esa trasgresión se produjo porque el Tribunal Superior no dio por demostrado, estándolo, que el salario base con el que se debió liquidar la pensión convencional del demandante sufrió pérdida de su poder adquisitivo. El error del Tribunal estuvo en la falta de apreciación de la certificación que expide el DANE para mostrar la variación del índice de precios al consumidor, certificación que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 191 del CPC, modificado por el artículo 19 de Ley 794 de 2003, se considera un hecho notorio.

El error del Tribunal consta al final de su sentencia, donde acogió una de las consideraciones de la sentencia de primer grado. Pues bien, esa certificación del DANE demuestra que el salario con el que se debió liquidar la pensión de jubilación convencional del demandante, sí perdió poder adquisitivo. Para demostrar que pensión se depreció entre 7 de julio de 1991 y julio 6 de 1996, que se reconoció pensión, indexo (sic) con base en Art. 36, Ley 100/93, el período de 1.806 días.

Con el IBC constante de $358.342, el período de 1.806 días, el IPC Anual Acumulado Mensual entre 1991 y 1996 certificado por el DANE a dic. 31 de cada año, el valor de la pensión indexada a partir de 6 de julio de 1996 es de $775.619 y no, $358.342 que reconoció el Mpio de Palmira. X. CONSIDERACIONES En nada incide la falta de valoración de la certificación del DANE, que da cuenta del IPC, por parte del Tribunal, pues se arribaría a la misma conclusión expuesta al resolver los cargos anteriores, cual es que no hubo una pérdida notoria del poder adquisitivo de la moneda que obligara a indexar el IBL, pues se reitera la entidad demandada le reconoció una pensión de carácter extralegal a partir del día siguiente de su desvinculación, esto es 6 de julio de 1996.

Si la Corte valorara la certificación del DANE sobre la variación de los índices de precios al consumidor, como lo reclama el censor, llegaría a las mismas conclusiones expuestas en los dos primeros cargos, de no haberse verificado alguna diferencia entre la fecha de retiro del trabajador y la del otorgamiento de la prestación, de forma tal que se diera una notoria pérdida de su poder adquisitivo que abriera paso a indexarla.

En consecuencia, el cargo no prospera. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 30 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por MARCO JOEL BASTIDAS CABRERA contra el MUNICIPIO DE PALMIRA.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dado que no hubo réplica. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 16