CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 69144 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL8622-2017 Radicación n.° 69144 Acta 20 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Sala el recurso de casación que interpuso la demandada contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2014, en el proceso que DANNY MARCELA ALTAMIRANO VARÓN, en representación de su hijo menor JUAN SEBASTIÁN RÍOS ALTAMIRANO adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., trámite al cual se vinculó LUIS MIGUEL LÓPEZ OSORIO como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el propósito de que sea condenado al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes desde el 10 de julio de 2008, así como el pago del retroactivo pensional, los intereses moratorios y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que sostuvo unión marital de hecho por 5 años con Diego Fernando Ríos Cruz, quien falleció el 10 de julio de 2008; que de esta unión nació Juan Sebastián Ríos Altamirano el 17 de mayo de 2004; que el causante estaba afiliado al fondo de pensiones BBVA Horizonte S.A. desde el 7 de diciembre de 2001; que solicitó a la administradora demandada el reconocimiento de la prestación perseguida, petición que fue negada a través de comunicación EPTR 10-0448 de 10 de febrero de 2010 por no contar con 50 semanas de cotización en los 3 últimos años antes de su fallecimiento; que el fondo de pensiones no tuvo en cuenta las semanas cotizadas por el empleador «Luis Miguel López y/o Mundo Daewoo» las cuales fueron pagadas extemporáneamente en agosto de 2009 con los intereses moratorios; que el de cujus laboró para la empresa «Luis Miguel López y/o Mundo Daewoo» desde el 13 de diciembre de 2005 hasta el 6 de diciembre de 2006, período del cual se desprenden 52 semanas cotizadas que, sumadas a las tenidas en cuenta por BBVA Horizonte -26,42-, arroja un total de 78,42 entre el 10 de julio de 2005 y el 10 de julio de 2008, por lo cual su hijo es acreedor de la pensión deprecada (f.° 3 al 13).

La administradora accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, indicó no constarle la mayoría, aceptó que el causante estaba afiliado a la AFP, la negativa dada al reconocimiento pensional y los aportes en deuda que fueron pagados después de la muerte de Ríos Cruz; negó que el causante completara 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a su fallecimiento.

Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivencia, falta de legitimación en la causa por pasiva y responsabilidad exclusiva del último empleador del causante, compensación, buena fe de la entidad demandada y la «innominada o genérica» (f.° 49 a 62).

Mediante de auto de 18 de mayo de 2012 y en cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, se integró como litisconsorte necesario a Luis Miguel López Osorio, dada su condición de propietario del establecimiento de comercio Mundo Daewoo (f.° 118 y 119). López Osorio dentro del término legal no subsanó la contestación de la demanda y, en consecuencia, en auto de 6 de septiembre de 2012, el a quo la tuvo por no contestada (f.° 170 y 171).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 31 de julio de 2013 (f.° 188 a 206), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO probadas las excepciones (…)

SEGUNDO: CONDENAR a BBVA HORIZONTES (sic) PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a reconocer y pagar a favor de la señora DANNY MARCELA ALTAMIRANO VARON (sic), (…) quien actúa en nombre y representación del menor JUAN SEBASTIAN (sic) RIOS (sic) ALTAMIRANO: A. La suma de (…) ($39.923.180.76) como valor correspondiente a las mesadas pensionales de sobreviviente del señor DIEGO FERNANDO RIOS (sic) CRUZ, en calidad de representante de su hijo JUAN SEBASTIAN (sic) RIOS (sic) ALTAMIRANO causadas entre el 10 de Julio del 2008 y el 31 de Julio de 2013, mesadas que deben seguir siendo pagadas con posterioridad a esa fecha y con los incrementos de cada año, mientras subsistan las circunstancias, causas y requisitos que dan lugar a ellas.

B. Los intereses moratorios respecto de la suma antes establecida, los cuales serán liquidados conforme a lo establecido en el artículo 141 del Código de Procesal Laboral, causados a partir del mes de febrero de 2010 y hasta que se haga efectivo el pago.

TERCERO: COMPENSAR la suma de la condena indicada en el numeral anterior, descontando de la misma, el valor realmente pagado a la aquí demandante por concepto de devolución de saldos.

CUARTO: Absolver a la demandada de las restantes pretensiones.

QUINTO: Condenar en costas a la parte demandada. (…) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del juez de primera instancia (f.° 28 a 46 c. Tribunal).

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el problema jurídico radicaba en determinar si la mora en los aportes por parte del empleador del causante, eximió a la administradora del reconocimiento pensional. Precisó que la norma aplicable al sub lite es la Ley 797 de 2003, la cual exige el cumplimiento de 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al fallecimiento del causante -10 de julio de 2008- para el reconocimiento de la pensión solicitada.

Indicó que de la historia laboral del de cujus, se evidencia que el empleador Mundo Daewoo no cotizó los periodos laborados correspondientes al 2006, pero que «de la relación de movimientos emitida el 25 de agosto de 2008 (fls. 33 a 30 (sic), 68, 69) se encuentra el computo (sic) de las semanas correspondientes al año 2006 (meses de enero a diciembre), además de los intereses del aporte obligatorio, de acuerdo a la liquidación de mora por periodo a folio 135 a 137».

Agregó que para el lapso comprendido entre el 10 de julio de 2005 y 10 de julio de 2008 el causante cotizó en total 77,86 semanas, de modo que cumplió el requisito emanado de la Ley 797 de 2003 para el reconocimiento pensional. Respecto a los ciclos en mora, recordó que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 otorgó mecanismos eficaces a las entidades de la seguridad social para que ejerzan las acciones de cobro a los empleadores morosos.

En esta dirección, trascribió apartes de las sentencias CSJ SL34270, 22 jul. 2008, CSJ SL31042, 16 sep. 2008 y CSJ SL37298, 12 jul. 2011, en las que se determinó que la administradora de pensiones es responsable de las prestaciones si no ejerce las acciones «coactivas» destinadas a cobrar las cotizaciones debidas, teniendo en cuenta que es su obligación legal, pues no se puede trasladar la carga del incumplimiento del empleador al afiliado o a sus beneficiarios.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se «absuelva a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., frente a todo lo impetrado en su contra».

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica dentro del término legal. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en las modalidades de aplicación indebida de los «artículos 24 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 el numeral 2 y 13 literal c) de la Ley 797 de 2003», y por la infracción directa de los «artículos 1, 13 literal d) 15, 17, 22, 23 y 33 parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8 del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 7 de la Ley 828 de 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rigen en los asuntos del trabajo según lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, 60 y 61 de esta última codificación, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1, 29 y 230 de la Constitución Política».

En la demostración del cargo sostiene que desde el principio, la legislación laboral impuso la obligación de sufragar las «prestaciones patronales comunes (artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo» a cargo del empleador, las que empezarían a ser atendidas por el Sistema de Seguridad Social, siempre y cuando el empleador obedeciera la normativa, porque de lo contrario la responsabilidad recaería sobre este.

Refiere que según los artículos 11 y 13 del Decreto 2665 de 1998, 13, literal d) y 22 de la Ley 100 de 1993, 19 y 27 del Decreto 692 de 1994, junto con la afiliación al Sistema de Seguridad Social está inmerso el deber del empleador de cotizar oportunamente los aportes de ley, los haya o no descontado a los trabajadores. Transcribe los artículos 12 del Decreto 2665 de 1988 y 28 del Decreto 692 de 1994 para indicar que aunque el empleador pague los intereses moratorios derivados de la tardanza en la cancelación de los aportes a la seguridad social, esto no lo releva de otras sanciones, como lo es, responder por la pensión. Aduce que la razón de ser del régimen de ahorro individual con solidaridad es «que el afiliado construya su propio fondo con los aportes periódicos que vaya realizando en el curso de su vida laboral, capital éste que en el curso del tiempo devengará unos intereses que acrecentarán su valor y el cual, en el futuro, será la fuente de la que se surtirá el pago de la prestación a la que se tenga derecho, una vez reunidos los requisitos para alcanzarla», y que de conformidad con el artículo 8 del Decreto 832 de 1996, la aseguradora con la que se haya contratado es la responsable de conformar el capital necesario para sufragar el pago de la pensión cuando el saldo del fondo individual sea insuficiente, responsabilidad esta, que solo será exigible si se ha pagado oportunamente el costo del seguro contratado y, de no ser así, la obligación de la aseguradora desaparecería. Sostiene que de ser las entidades administradoras de pensiones las responsables de sufragar las pensiones en los casos en los que el empleador no realice a tiempo los aportes, se evidenciaría un «desmoronamiento paulatino del mentado régimen de ahorro individual», ya que para el empleador sería mejor pagar las cotizaciones una vez haya sucedido el siniestro.

Para finalizar, transcribe extractos de la sentencia CSJ SL25109, 21 feb. 2006, en la que se determinó que la mora del empleador debe ser asumida por este y no por las administradoras de pensiones. VII. RÉPLICA Para oponerse al cargo, la parte actora advierte que si bien es cierto el empleador tiene deberes frente a sus trabajadores, las administradoras de fondo de pensiones también, pues estas cuentan con herramientas para recaudar los aportes dejados de efectuar por los empleadores.

VIII. CONSIDERACIONES Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitir tal obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

Así lo adujo la Corporación en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “ Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”.

Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, en las sentencias CSJ SL45173, 6 feb. 2013, CSJ SL907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 15718-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL13266-2016. CSJ SL15980-2016 y CSJ SL4892-2017. De conformidad con lo expuesto, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si se cumplen los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta las consignadas oportunamente, así como las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre afiliado.

Ahora bien, en cuanto al argumento del recurrente relativo a que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, cuando existe mora del empleador es este quien debe asumir la prestación, no es de recibo, toda vez que dicha norma corresponde al «Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales», de modo que no es aplicable a los fondos privados de pensiones.

Al respecto, la Corte en sentencia CSJ SL35012, 2 feb. 2010, indicó que la citada disposición «regula los efectos de la mora en los reglamentos del ISS y no de las administradoras del régimen de ahorro individual». En ese orden, se concluye que el ad quem no cometió el yerro jurídico que se le endilga al tener en cuenta los periodos en mora en la contabilización de las semanas para acceder a la pensión de invalidez.

Por lo visto, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7´000.000) m/cte, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de abril de 2014 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que DANNY MARCELA ALTAMIRANO VARÓN, en representación de su hijo menor JUAN SEBASTIÁN RÍOS ALTAMIRANO adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., trámite al cual fue vinculado LUIS MIGUEL LÓPEZ OSORIO, como litisconsorte necesario.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15