CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55839 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL862-2018 Radicación n.° 55839 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ULISES ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN contra la sentencia proferida por la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Acéptese el impedimento presentado por la Dra. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA, visible a folio 47. I.

ANTECEDENTES José Ulises Estupiñán Estupiñán llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le reconozca la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo a partir del 20 de febrero de 2000, conforme lo establece el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, concordante con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; como súplicas condenatorias deprecó el pago de i) el retroactivo de las mesadas pensionales desde que se causó el derecho hasta su inclusión en nómina, ii) la indexación de las mesadas, iii) los intereses moratorios y iv) las costas procesales.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 20 de febrero de 1941; que al momento de la presentación de la demanda tenía 69 años; que estuvo afiliado al régimen de prima media desde el 1º de enero de 1967; que laboró para Acerías Paz del Rio, quien fue la que cotizó al ISS desde el 1 de enero de 1967 hasta el 16 de abril de 1982, para un total de 797,85 semanas; que Acerías Paz del Rio le reconoció una pensión convencional de jubilación por haber laborado desde el 5 de junio de 1961 hasta el 15 de abril de 1982; que tenía 41 años de edad para el momento del reconocimiento de la pensión; que dicha prestación fue concedida antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985; que para el 1 de abril de 1967, fecha en la que fue afiliado al ISS, llevaba laborando para la empresa 5 años, 6 meses y 26 días; que el 20 de febrero de 2001 solicitó al seguro social el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo; que dicha petición fue resuelta de forma desfavorable mediante resolución n°. 00669 de 4 de septiembre de 2001; que la demandada no solicitó al departamento de salud ocupacional el concepto de «si la actividad de Minero realizada, por el señor JOSÉ ULISES ESTUPIÑAN ESTUPIÑAN, como empleado de Acerías Paz del rio, corresponde a una actividad de alto riesgo»; que con la resolución n.° 00669 quedó agotada en debida forma la reclamación administrativa consagrada en el artículo 6 del CPTSS.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que todos eran ciertos excepto lo que tiene que ver con el agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que, «el demandante no interpuso recurso alguno y desde el momento en que se expidió la resolución 00669 de 04 de septiembre de 2001 han pasado 9 años, el demandante ha debido hacer nueva petición para agotar la reclamación administrativa».

En su defensa propuso como excepciones previas la falta de competencia por razón del lugar o domicilio y la falta de agotamiento de la reclamación administrativa ante el ISS; Como excepciones de fondo o de mérito propuso las de: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, pago, buena fe y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo adiado el 29 de julio de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones, condenó en costas al demandante y ordenó que la sentencia fuera consultada en caso de no ser impugnada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la providencia impugnada, sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado limitó el problema jurídico en «si al demandante, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el Art. 36 de la ley 100 de 1993; le asiste el derecho a percibir la pensión de vejez especial, en los términos establecidos en los artículos 12 y 15 del Acuerdo de 1990».

Para resolver el asunto en cuestión, el Tribunal determinó como normatividad aplicable los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1281 de 1994, y 12, 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, los cuales transcribió, resaltando para acceder a la pensión especial de vejez el decreto 1281 que consagró un régimen de transición, según el cual, para mantener la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas y el monto, se requería que a la vigencia de mismo, la persona debía tener treinta y cinco (35) o más años de edad si era mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si era hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados.

Acto seguido, consideró que no era objeto de discusión que el demandante cotizó en actividades de alto riesgo 797.85 semanas al ISS, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1967 y el 16 de abril de 1982; ni que el actor era beneficiario del régimen de transición por contar con una edad superior a los cuarenta años y tener 15 años de servicios cotizados.

Luego afirmó que el actor no acreditó el cumplimiento del requisito mínimo de semanas cotizadas y exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo o 500 semanas cotizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para la causación del derecho peticionado (60 años), ya que tan solo cotizó 797.85 semanas.

Explicó que, de acuerdo con el sentido y alcance del texto del artículo 15 del mencionado acuerdo, « solo aplica para los trabajadores de actividades de alto riesgo», respecto a la disminución de la edad requerida en el artículo 12 ibídem, no así respecto del mínimo de las semanas. Concluyó que el juez de primera instancia no erró en la interpretación y aplicación del Acuerdo 049 de 1990, al absolver a la demandada de las pretensiones impetradas, como quiera que a la luz de los artículos 12 y 15 ídem, no le asistía al demandante el derecho a percibir la pensión especial deprecada, por no cumplir con los requisitos mínimos consagrados en las citadas normas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la providencia del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Por « vía directa acusa la aplicación indebida» del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 21 del CST, artículos 48 y 53 de la CN. Para la prosperidad del cargo señala que se encuentra probado que el señor José Ulises Estupiñán Estupiñán, nació el día veinte (20) de febrero de 1941; que laboró para Acerías Paz del Rio, entidad que cotizó al Instituto del Seguro Social para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte desde el 1° de enero de 1967 hasta el 16 de abril de 1982; que durante dicha vinculación realizó sus tareas en actividades de alto riesgo, como minero bajo tierra, según consta en la investigación del ISS (f.º 137); que el actor acumuló un total de 797,85 semanas; que el 16 de abril de 1982 Acerías Paz del Rio le reconoció una pensión convencional de jubilación; que el 20 de febrero de 2001 solicitó al Instituto el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo.

Argumenta que conforme las consideraciones del ad quem, al señalar que no era objeto de discusión que el actor cotizó 787,85 en actividades de alto riesgo y que era beneficiario del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la citada norma, « se colige que se encuentra probado el requisito de edad ». Señala que, pese a que el colegiado da por probados los anteriores supuestos, a reglón seguido señala que « no cumple con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y que el sentido y alcance del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, sólo aplicaba para los trabajadores de actividades de alto riesgo ».

Afirma que el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es la norma que consagra los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, en concordancia con el artículo 12 ídem, los cuales se complementan, pues el segundo establece la edad y, el primero, la cantidad de semanas requeridas y catalogadas como de alto riesgo.

Por lo tanto, si un trabajador cumple con estos requisitos, esto es: i) haber laborado en una actividad de alto riesgo, y ii) haber cotizado, como mínimo, en dicha actividad 750 semanas y iii) haber cumplido una edad de 60 años, tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, presupuestos que cumple el demandante.

Por lo anterior, considera que el Tribunal yerra «por vía directa por aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990» y demás normas atacadas, habida cuenta que, no obstante indicar que el actor cumple con los requisitos como son: edad, semanas mínimas y haber desarrollado actividades de alto riesgo, concluye que no le es aplicable el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el artículo 12 ídem.

Considera que encontrándose probados los requisitos consagrados en las citadas disposiciones, el colegiado le hace producir a la norma efectos que no corresponden, los cuales, para el presente caso, no son otros que el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo a favor del demandante, a partir del 20 de febrero de 2001.

RÉPLICA La entidad opositora considera que el cargo no está llamado a prosperar porque el actor no supo orientar la acusación, habida cuenta que basta con leer la sentencia para darse cuenta que el ad quem hizo una interpretación de los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, al considerar que para tener derecho a la pensión especial deprecada se requiere que el afiliado haya cotizado el mínimo de mil semanas; por tanto, si el casacionista no compartía el alcance que le fijó el sentenciador, debió aducir la interpretación errónea y no la aplicación indebida.

CONSIDERACIONES Primeramente, se advierte que si bien, le asiste razón a la entidad demandada al afirmar que el censor debió acusar la interpretación errónea del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, más no la aplicación indebida; sin embargo, como del desarrollo del cargo, sin hesitación alguna, se infiere que lo pretendido por el recurrente es imputar el concepto de violación de la ley que corresponde, la falencia enrostrada por la oposición es superable.

El Tribunal consideró, esencialmente, que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por el ejercicio en actividades de alto riesgo porque: i) no acreditó el cumplimiento del mínimo de semanas cotizadas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo, o quinientas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para la causación del derecho (60 años), ya que tan solo cotizó 797.85 semanas; ii) que el artículo 15 del mencionado acuerdo, solo aplica para los trabajadores de actividades de alto riesgo, con relación a la disminución de la edad requerida en el artículo 12 ibídem, más no respecto al número mínimo de semanas.

Por su parte, el censor centra su inconformidad en que los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 se complementan, pues el primero establece la edad y, el segundo, la cantidad de semanas que se requieren para tener derecho a la pensión especial por el ejercicio en actividades de alto riesgo; y que el demandante cumple con los requisitos para obtener la prestación deprecada, como quiera que cumple con el ejercicio en una actividad de alto riesgo, el número mínimo de semanas exigidas, esto es, 750 y tiene más de 60 años de edad.

Siendo ello así, le corresponde a la Sala establecer si el ad quem incurrió en el yerro jurídico imputado por la censura, al considerar que el actor no cumplía con el número mínimo de semanas exigido para tener derecho a la pensión especial de jubilación por el ejercicio en actividades de alto riesgo (trabajo en socavones o labor subterránea), conforme las previsiones de los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990.

Dada la vía escogida, se dan por sentados e indiscutidos los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el Tribunal: i) que el demandante cotizó en actividades del alto riesgo un total de 797.85 semanas al ISS, durante el período comprendido entre el 1º de enero de 1967 y el 16 de abril de 192; ii) que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994, por contar con una edad superior a los cuarenta años y tener 15 años de servicios cotizados.

La Sala pone de presente que el problema sometido a escrutinio en el sub judice ya ha sido resuelto en diferentes oportunidades, en las que ha dicho que para tener causada la pensión de vejez especial de que trata el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por aplicación del régimen de transición, se requiere que el afiliado acredite uno de los siguientes supuestos: i) 500 semanas en los 20 años anteriores a la edad mínima, o ii) 1.000 semanas en cualquier tiempo, los que el demandante no satisface, por cuanto como se indicó anteriormente, tan solo cotizó al ISS un total de 797.85 semanas.

Además, téngase en cuenta que las 750 semanas que refiere el artículo mencionado son consideradas para efectos de la disminución de la edad. Memórese que el Tribunal dio por sentado que el actor no acreditó el cumplimiento de las semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo o 500 cotizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para adquirir el derecho, cotizó 180 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, y que no alcanzó a aportar 1.000 en cualquier tiempo.

Al respecto se trae a colación la sentencia SL5948-2016, por medio de la cual la Sala resolvió un asunto de similares supuestos fácticos y jurídicos a los que aquí se estudian, razón por la cual no se hace necesario realizar consideraciones distintas a las que allí se esbozaron. En efecto, dicha providencia señala: El recurrente considera que si el trabajador ha laborado en una actividad de alto riesgo y cotiza en ella 750 semanas, al llegar a los 60 años de edad, tiene derecho a la pensión especial de vejez, pues en su entender el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 disminuye un año por cada 50 semanas de cotización, siguientes a las primeras 750, de donde infiere que ese es el número requerido de semanas cotizadas.

De tal manera que desde su perspectiva, el sentenciador se equivocó porque exigió acreditar al menos 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida o 1000 en cualquier época, y que solo a partir de las 1000 se comenzaba a disminuir la edad en un año por cada 50 adicionales a las primeras 750 sufragadas.

A efectos de resolver el recurso resulta de vital importancia destacar que dado el sendero elegido por el censor no hay discusión acerca de que: i) el demandante laboró en actividades de minería bajo tierra por más de 15 años, ii) que se desvinculó de Acerías Paz del Río el 16 de abril de 1984 fecha para la que había cotizado 898 semanas al ISS, iii) que con posterioridad realizó otras cotizaciones en calidad de pensionado y iv) que nació el 15 de marzo de 1942.

Con fundamento en los anteriores aspectos fácticos el sentenciador señaló que, en principio, la norma que regulaba la controversia lo era el Acuerdo 224 de 1966, porque en su vigencia el demandante había desarrollado las labores de alto riesgo, pero que no reunía los requisitos previstos en ella, pues no cotizó 500 semanas en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima ni 1000 en cualquier tiempo; exigencias que destacó, tampoco las satisfacía bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, al que se remitía por ser el actor beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 1281 de 1994, posición jurídica que en manera alguna puede catalogarse de errada.

En efecto, el Acuerdo 049 de 1990 mantuvo el tratamiento especial para quienes, entre otros, desarrollaran labores de minería en socavones, privilegio que consistió en reducir la edad exigida como regla general para adquirir la pensión de vejez, en un año por cada 50 semanas adicionales a las primeras 750 cotizadas; la única diferencia entre esta norma y el Acuerdo 224 de 1966 radicó en que la nueva disposición incluyó en su parágrafo, la exigencia de contar con el estudio, por parte de las autoridades de Salud ocupacional, sobre la habitualidad de la actividad de alto riesgo y la intensidad de la exposición y los equipos utilizados, pero, se itera, en manera alguna afectó ni la exigencia respecto del número de semanas requeridas, ni tampoco la disminución de la edad.

Entonces, para lograr el derecho a la pensión por alto riesgo, es necesario que el afiliado cuente: (i) bien con 500 semanas en los 20 años anteriores a la edad mínima, o (ii) 1000 en cualquier tiempo, para poder ser titular de la prestación y lograr la disminución de la edad, y el demandante no satisface alguno de ellos. Recuérdese que el Tribunal dio por sentado que el actor cotizó 180 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, y que no alcanzó a aportar 1000 en cualquier tiempo.

Al punto, se memora que ya la Sala ha precisado el alcance de la norma bajo estudio, el cual fue acogido por el Tribunal en su sentencia; así en providencia CSJ SL del 6 de jul. 2011, rad. 38558, expuso: “Vistas así las cosas, la Sala debe comenzar por anotar, que existe una sola en el régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, y conforme a sus reglamentos se tiene derecho a ella, cuando el afiliado reúna los requisitos consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, valga decir, 60 o más años de edad si se es varón, o 55 o más años de edad si se es mujer, y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1.000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.

Conforme a tales reglamentos, la edad para obtener el derecho a esa pensión de vejez se disminuye para cierta categoría de trabajadores, cuya salud se encuentra comprometida o tienen un desgaste orgánico prematuro, al desempeñar actividades de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, en consideración a las particulares características de los oficios que realizan y de las condiciones en que lo hacen, por su peligrosidad y prolongada exposición; lo que implica poderse pensionar antes de la edad mínima requerida.

A esa prerrogativa para casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, se le ha denominado “Pensiones de vejez especiales”, y está regulada por el artículo 15 del aludido Acuerdo 049 de 1990, que en su parte pertinente reza: Artículo 15. Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas….”.

(Resalta la Sala). Lo anterior significa que se trata de la misma pensión de vejez, solo que, para el contingente de personas que desempeñan estas actividades de alto riesgo, se anticipa la edad para efectos de su reconocimiento, dada la disminución legal establecida en la norma, lo que conlleva a que no sea dable hablar de incompatibilidad de pensiones como equivocadamente lo refiere el fallador de alzada”.

Así las cosas, como el criterio jurisprudencial transcrito es aplicable al presente asunto y, además, en él se resuelven todos los motivos de inconformidad planteados por la censura, se considera que el ad quem no incurrió en los yerros interpretativos enrostrados. Por las razones esbozadas el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ ULISES ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con Impedimento ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 862 - 2018 Radicación n.° 55839 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno ( 21 ) de marzo de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ULISES ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁ N contra la sentencia proferida por la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario labora l que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Acéptese el impedimento presentado por la Dra. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA, visible a folio 47. I.

ANTECEDENTES José Ulises Estupiñán Estupiñán llamó a juicio a l Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le reconozca SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL862-2018 Radicación n.° 55839 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ULISES ESTUPIÑÁN ESTUPIÑÁN contra la sentencia proferida por la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Acéptese el impedimento presentado por la Dra. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA, visible a folio 47. I.

ANTECEDENTES José Ulises Estupiñán Estupiñán llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le reconozca