CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55748 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL8615-2017 Radicación n. 55748 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, el 27 de mayo de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que MICHAEL ALEXANDER SUÁREZ VELÁSQUEZ adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra Porvenir con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde el 17 de julio de 2008, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones refirió que se afilió a la demandada desde el 30 de julio de 2005; que la Junta Regional de Calificación de Invalidez le calificó una pérdida de capacidad laboral del 51,35% debido a un problema cardiovascular; que la convocada a través de comunicación de 17 de febrero de 2010 le negó la pensión de invalidez por no cumplir el segundo de los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003; que la Corte Constitucional declaró inexequible tal disposición, por lo que para acceder a la pensión solo se requiere haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la estructuración (f.° 1 a 4).

Porvenir al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación, la pérdida de capacidad laboral y la negativa dada al reconocimiento pensional. Puntualizó que la fecha de estructuración de la invalidez correspondió al 8 de junio de 2009, dada la modificación efectuada por la Junta, y que el fallo de inexequibilidad carece de efectos retroactivos.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, prescripción, buena fe de la demandada y la genérica (f.° 51 a 60). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 19 de agosto de 2010, condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez a partir del 8 de junio de 2009, en cuantía no inferior al salario mínimo, junto con los incrementos legales e intereses moratorios (f.° 80 a 82).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, modificó el proveído en cuanto a que los intereses de mora se causarían a partir de la ejecutoria, y lo confirmó en lo demás. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal señaló que no se discutía por las partes el porcentaje de 51,35% de pérdida de la capacidad laboral del actor y su afiliación a la demandada.

Señaló que el requisito de fidelidad al sistema transgrede de manera frontal los artículos 48 y 53 de la Constitución, porque al contemplar una exigencia más rigurosa, languidece la protección que estaba radicada en cabeza del afiliado. Por ello, fundado en la excepción de inconstitucionalidad prescindió de aplicar el precepto legal. En consecuencia, concluyó que como no se discutió que el actor no contara con los demás requisitos para acceder a la pensión de invalidez, procedía su reconocimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que dentro del término legal no fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa y en el concepto de aplicación indebida los artículos 4, 13, 48, 53 de la Constitución y 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, así como dejar de aplicar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 230 y 241 de la Constitución, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la fidelidad de cotización para con el sistema.

Para sustentar su acusación aduce que no discute las conclusiones de naturaleza fáctica del Tribunal, esto es: (i) que el demandante presenta una pérdida de capacidad laboral del 51,35% estructurada en vigencia de la Ley 860 de 2003; (ii) que al momento de la estructuración contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores, y (iii) que no cumplía con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años y la estructuración de la invalidez.

Luego de hacer alusión a las sentencias proferidas por esta Sala, indica que como el demandante no reunía todos los requisitos exigidos por el artículo 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, no contaba con un legítimo derecho. Estima que el dislate cometido por el ad quem es evidente, dado que otorgó una pensión rehusándose a resolver el juicio con la disposición pertinente, pese a no que no era factible aplicar el principio de progresividad, máxime que existía un fallo de la Corte Constitucional que no dio efectos retroactivos a su determinación. Indica que la sentencia de la Corte Constitucional (C-428 de 2009) por medio de la cual se declaró inexequible la expresión sobre la fidelidad al sistema, contenido en el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, produjo efectos exclusivamente hacia futuro, sin excepción alguna, pues esa Corporación no dispuso lo contrario.

Precisa que es potestad exclusiva de la Corte Constitucional otorgarle efectos retroactivos a sus decisiones de inexequibilidad, de modo que una vez esta haya examinado una norma sometida a su control y no le otorgue efectos retroactivos a la decisión, la jurisdicción ordinaria está impedida para hacerlo. Arguye que conforme a lo previsto por el artículo 230 de la Constitución y el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 el juez está compelido a dirimir el litigio con base en el texto completo y original del artículo 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003 y, al no cumplir con el requisito de fidelidad, lo que correspondía era absolverlo de todas las pretensiones.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión y se encuentran debidamente probados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Michael Alexander Suárez Velásquez fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 51.35% de origen común; (ii) que la fecha de estructuración de su estado fue el 8 de junio de 2009 y, (iii) que cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de su estado de invalidez.

En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, entre otras).

Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de mayo de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que MICHAEL ALEXANDER SUÁREZ VELÁSQUEZ adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 9