CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL861-2021 Radicación n.° 87838 Acta 07 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de julio de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró GENNY PATRICIA GÓMEZ GIRÓN, en nombre propio y en representación de su menor hijo S.S.G., contra la recurrente y la sociedad LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN ONLINE S.A.S. I.

ANTECEDENTES La demandante, en nombre propio y en representación de su menor hijo S.S.G., demandó a la administradora recurrente con el propósito de que fuera condenada a Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes y/o sustitución pensional con ocasión de la muerte de su compañero permanente y padre del menor, Carlos Suárez Mateus, a partir del 30 de abril de 2016, fecha del deceso de aquel.

También solicitó el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos de ley, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que constituyó una unión marital de hecho con el causante a partir del 9 de marzo de 2007, relación en la cual procrearon a S.S.G.; que el trabajador fallecido laboró al servicio de la empresa Logística y Distribución Online S.A.S. desde el 15 de octubre de 2015 en el cargo de «logístico»; que en ejecución del contrato de trabajo el empleador lo afilió a Protección S.A.; que el 25 de enero de 2016 se le ordenó al causante una cirugía de «Gastrostomía Percutánea»; que el día 31 de enero de 2016 la empresa demandada dio por terminado en forma unilateral el contrato laboral del señor Suárez Mateus; que éste fue hospitalizado el 2 de febrero de 2016 y, nuevamente, el 18 del mismo mes y año; que el ingreso a la clínica se registró como «caso especial» por suspensión del pago del empleador; que el 4 de febrero de 2016, por medio de agente oficioso el de cujus instauro ́ acción de tutela en contra de su empleador y de Café ́ Salud EPS; que en primera instancia fue negada por falta de legitimación por activa, decisión que fue impugnada el 8 de abril de esa anualidad; que el causante falleció el 30 de abril de 2016; que el 18 de mayo de ese mismo año se desató la segunda instancia de la acción Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 3 constitucional instaurada, mediante la cual se resolvió amparar el derecho al trabajo, a la seguridad social y estabilidad laboral reforzada del trabajador fallecido; que la anterior decisión fue aclarada el 27 de mayo de 2016 ordenándosele a Logística y Distribución Online S.A.S. renovar el contrato laboral desde el 1 de febrero de 2016 --y cancelar los aportes a la seguridad social desde el finiquito de la relación hasta la fecha en que este sea renovado--; que el 17 de junio de 2016 le reclamó a la administradora demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, petición que fue negada el 12 de julio siguiente; que el 29 de agosto de 2016 presentó incidente de desacato en contra de la sociedad Logística y Distribución Online S.A.S. por no dar cumplimiento al mencionado fallo de tutela y su respectiva aclaración; que el 6 de septiembre de 2016 la empleadora le informó sobre el pago efectivo de las planillas de seguridad social; y que no existe comunicación alguna notificada a la actora por parte de Protección S.A. «sobre devolución alguna de los pagos realizados como aportes a pensión de acuerdo a las planillas entregadas por la empresa».

Al dar respuesta a la demanda, la empresa Logística y Distribución Online S.A.S. ni se opuso ni aceptó las pretensiones por no estar dirigidas contra ella y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos y los otros dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cumplimiento de obligaciones laborales, ausencia de mala fe, prescripción y la genérica.

Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 4 Por su parte, Protección S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, acepto ́ algunos, otros los negó o dijo que no le constaban. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocimiento de la pensión de sobrevivencia, inexistencia de la obligación de cobro de aportes, responsabilidad del empleador en el reporte de novedades al Sistema General de Pensiones y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 12 de junio de 2019, condenó a Protección S.A. a reconocer y pagar a la actora la pensión de sobrevivientes reclamada a partir del 01 de mayo de 2016, en una cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual de la época «debidamente indexado».

La absolvió́ de los intereses moratorios deprecados y, a la otra demandada, de todas las pretensiones invocadas. Condenó en costas a la administradora vencida en juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de Protección S.A. y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó en su integridad el fallo de primer grado e impuso costas a la sociedad apelante.

Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 5 Centró el problema jurídico en determinar si la actora era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes deprecada, con ocasión a la muerte de Carlos Suárez Mateus (q.e.p.d.). Singularizó las pruebas obrantes en el expediente y, enseguida, manifestó que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, es la fecha de fallecimiento del pensionado o afiliado la que fija la norma aplicable al caso concreto, en el presente asunto, el 30 de abril de 2016, conforme el Registro Civil de Defunción de folio 17, por lo que resultaban aplicables los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, normativa que pasó a transcribir.

A continuación, arguyó que debía entrar a examinar si el causante había cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de la muerte, es decir, por el lapso comprendido entre el 30 de abril de 2016 hacia atrás. Dicho lo anterior, aseveró que de folios 39 a 41 reposaba la historia laboral emitida por Protección S.A., «de la que se extrae que para el interregno comprendido entre el 30 de abril de 2013 al 30 de abril de 2016, el causante acumuló un total de 41.76 semanas de cotización, hecho que encuentra concordancia con lo certificado por Protección S.A., en la documental vista a folios 35 a 38 de las diligencias, lo que en principio llevaría a establecer que en el presente asunto no se cumplió con lo señalado en la norma que regula la materia».

Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 6 Sin embargo, advirtió que no podía pasarse por alto «la especial situación laboral que atravesó el causante en los últimos meses de su vida, esto es, que para el mes de enero de 2016 es desvinculado de la fuerza de trabajo y que a partir de esta fecha su empleadora generó el reporte de desafiliación al sistema general de seguridad social, tal como lo acepta la empleadora en su escrito de contestación de la demanda al admitir los hechos 3 y 8 de la demanda; que posterior a ello, mediante sentencia de tutela de 18 de mayo de 2016, se tutelan los derechos fundamentales del causante a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, siendo objeto de aclaración dicha sentencia, procediéndose a modificarla en el sentido de renovar el contrato de trabajo a partir del 1º de febrero de 2016 y debiendo cancelar los correspondientes aportes a seguridad social».

Además, indicó que la empleadora «luego de adelantarse por parte de la demandante tramite incidental en procura del cumplimiento de la orden de tutela, procede a efectuar las correspondientes cotizaciones a seguridad social tal como se evidencia a folios 114 a 119 de las diligencias, formalizando así los aportes correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril de 2016, por lo que, se sumó así un total de 12.86 semanas a las anteriormente descritas, cumpliendo entonces ampliamente el causante el primero de los requisitos que exige la norma, esto es, haber cotizado 50 semanas durante los últimos 3 años anteriores al deceso del afiliado».

Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 7 De esa manera, no le halló la razón a Protección S.A., «al pretender desconocer la validez del tiempo cotizado por la sociedad Logística y Distribución S.A.S., posterior al deceso del causante, pues debe tenerse presente que dicho aporte emanó de una orden judicial proferida por autoridad competente, orden con la que se protegió en su momento los derechos fundamentales del señor Carlos Suarez Mateus y, es en acatamiento de esa orden judicial, que se procede al reconocimiento y posterior pago de los aportes a seguridad social, no siendo entonces un actuar caprichoso de la empleadora, sino un deber legal que encuentra asidero en lo dispuesto en la Ley 361 de 1997».

Luego, consideró que, si en ‘gracia de discusión’ se acogiera la tesis planteada por la administradora demandada, en lo relacionado a la falta de acreditación de las 50 semanas de cotización que exige la norma para la causación de la prestación reclamada, esa Colegiatura, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y acogiendo lo adoctrinado por esta Sala de Casación en las sentencias (rad. 32642 de 2008 y rad. 38674 de 2012), debía entrar a aplicar el régimen inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003 «que lo es el literal a) y b) del numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 el cual dispone que al momento del fallecimiento, el de cujus, debió acreditar aportes de por lo menos 26 semanas o, el mismo número de semanas para el año inmediatamente anterior a su deceso.

Al verificar entonces, si se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 46 de la ley 100 de 1993 sin la modificación introducida por la ley 797 de 2003, es claro para esta Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 8 Corporación que el causante cumplió con dicha exigencia, pues a la fecha de su fallecimiento, superó ampliamente las 26 semanas, tal como se evidencia en la historia laboral allegada por Protección S.A.».

Por lo demás, dio por probada la convivencia mínima por parte de la compañera permanente con el causante, la cual se extendió hasta el momento de la muerte. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda, disponiendo sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se deciden a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por la interpretación errónea de Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 9 los artículos 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; 30 del Convenio 128 de la OIT; 19-8 de la Constitución de la OIT y 272 de la Ley 100 de 1993 «lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, y a la infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003».

Esgrime que dada la orientación jurídica del cargo no discute las conclusiones de orden fáctico a que arribó el Tribunal, en particular, la densidad de cotizaciones del afiliado al Sistema General de Pensiones, lo que discute desde una perspectiva de puro derecho es que el juzgador, pese a encontrar demostrado que el afiliado no cumplió los requisitos en materia de cotizaciones para obtener el derecho a la pensión establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, «de todos modos otorgó la pensión deprecada por considerar que en este asunto, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, debía entenderse que se reunían los requisitos exigidos por ese artículo 46, antes de ser reformado».

En ese sentido, sostiene que la decisión del ad quem no se corresponde con la naturaleza ni con la forma de utilización del principio de la condición más beneficiosa y tampoco con el entendimiento que se le ha dado a esta figura por la jurisprudencia de esta Sala de la Corte. Lo anterior, debido a que el Tribunal no analizó si en el presente asunto, en razón a la fecha de fallecimiento del causante, se presentaba un límite temporal a la aplicación Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 10 del mentado principio, el cual no puede ser indefinido en el tiempo, como se explicó recientemente por la jurisprudencia (SL4650-2017), que fijó unas restricciones a su utilización, «el cual se descontextualizó y desnaturalizó por completo por el fallador de alzada, lo que lo condujo a desconocer el efecto general inmediato que producen las normas sobre seguridad social y dejó de aplicar, sin existir ninguna razón para ello, la disposición legal pertinente».

VII. RÉPLICA La opositora indica, en síntesis, que el aparte del fallo recurrido según el cual “ SI EN GRACIA DE DISCUSIO ́N SE ACOGIERA LA TESIS PLANTEADA POR LA APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA ”, lo que significa es que «dicho aparte respecto de la condición más beneficiosa solamente es sustento por parte del tribunal para no acoger dicha tesis de la demandada, pero no fue el sustento para confirmar la sentencia de primera instancia».

Por otra parte, señala que la decisión del Tribunal se acompasa con la jurisprudencia de las Altas Cortes, «dando lugar a toda una Doctrina Jurisprudencial antes que rigorista, si comprensiva de situaciones puramente sociales y humanas, no fácilmente comprendidas y atendidas en ciertos ámbitos de las relaciones de trabajo y de algunos entes gestores de la administración de conceptos económico - prestacionales como las Cesantías y las Pensiones.

Esto en razón a que las más de las veces sus pretensiones se avienen a intereses del todo Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 11 opuestos a los actores que conforman la parte más débil de la relación de trabajo». VIII. CONSIDERACIONES Para desestimar el presente ataque es suficiente decir que, como se anotó en los antecedentes, el basamento medular del juzgador para dar paso a la pretensión pensional de la demandante, lo fue la conclusión de que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, es la fecha de fallecimiento del pensionado o afiliado la que fija la norma aplicable al caso concreto, por ende, para el presente asunto, como dicha data lo fue el 30 de abril de 2016, conforme el Registro Civil de Defunción de folio 17, resultaban aplicables los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, normativa que pasó a transcribir y respecto de la cual halló probado que de folios 39 a 41 reposaba la historia laboral emitida por Protección S.A., «de la que se extrae que para el interregno comprendido entre el 30 de abril de 2013 al 30 de abril de 2016, el causante acumuló un total de 41.76 semanas de cotización, hecho que encuentra concordancia con lo certificado por Protección S.A., en la documental vista a folios 35 a 38 de las diligencias, lo que en principio llevaría a establecer que en el presente asunto no se cumplió con lo señalado en la norma que regula la materia», respecto de lo cual no podía pasarse por alto «la especial situación laboral que atravesó el causante en los últimos meses de su vida, esto es, que para el mes de enero de 2016 es desvinculado de la fuerza de trabajo y que a partir de Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 12 esta fecha su empleadora generó el reporte de desafiliación al sistema general de seguridad social, tal como lo acepta la empleadora en su escrito de contestación de la demanda al admitir los hechos 3 y 8 de la demanda; que posterior a ello, mediante sentencia de tutela de 18 de mayo de 2016, se tutelan los derechos fundamentales del causante a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, siendo objeto de aclaración dicha sentencia, procediéndose a modificarla en el sentido de renovar el contrato de trabajo a partir del 1º de febrero de 2016 y debiendo cancelar los correspondientes aportes a seguridad social», situación que, afirmó, condujo a que «luego de adelantarse por parte de la demandante tramite incidental en procura del cumplimiento de la orden de tutela, procede a efectuar las correspondientes cotizaciones a seguridad social tal como se evidencia a folios 114 a 119 de las diligencias, formalizando así los aportes correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril de 2016, por lo que, se sumó así un total de 12.86 semanas a las anteriormente descritas, cumpliendo entonces ampliamente el causante el primero de los requisitos que exige la norma, esto es, haber cotizado 50 semanas durante los últimos 3 años anteriores al deceso del afiliado».

Siendo la anterior argumentación el soporte esencial del fallo atacado, la alusión que hiciera el juzgador a la posibilidad de aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, que es lo que pone de presente la censura, no pasó de ser un simple ejercicio académico en aras de dar mayor claridad a su decisión, es decir, que ese estudio se Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 13 daría, sí en ‘gracia de discusión’ se acogiera la tesis planteada por la administradora demandada en lo relacionado a la falta de acreditación de las 50 semanas de cotización que exige la norma para la causación de la prestación reclamada, de donde cabía hacer el análisis del cual infructuosamente se ocupa la censura en el ataque, pues, se repite, no fue sobre el cual se soportó la decisión, por haberse dado por acreditado por el juzgador el cumplimiento del número de semanas mínimo exigido por la norma que en verdad gobernaba el caso, atendida la fecha de defunción del causante.

Así las cosas, la recurrente desenfoca su ataque a un mero ejercicio académico del Tribunal, por lo que al dejar libre de reproche el que en verdad lo fue, éste termina siendo totalmente infructuoso. El cargo, en consecuencia, es infundado. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 48 de la Ley 270 de 1996; 8 del Decreto 1642 de 1995; 1 y 39 del Decreto 1406 de 1999; 3.2.1.1 y 3.2.1.9 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016; así como la interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 14 Dice que dada la vía seleccionada, no discute los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal sobre la situación laboral del causante en los últimos meses de vida: i) que fue desvinculado y su empleadora generó el reporte de desafiliación al Sistema de Seguridad Social; ii) que mediante sentencia de tutela del 18 de mayo de 2016 se protegieron los derechos fundamentales del causante a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada; iii) que el aclararse esa sentencia se ordenó́ la reanudación del contrato y el pago de aportes a la seguridad social; y iv) que la empleadora efectuó el pago de esos aportes, luego de un trámite incidental de desacato.

Así las cosas, disiente de la decisión recurrida porque «no se tomó́ en cuenta que lo ordenado en la sentencia de tutela no involucraba a Protección S.A. de suerte que lo allí decidido no le era oponible y, por lo tanto, las consecuencias surgidas de la orden del pago de las cotizaciones en las que el causante estuvo despedido por la ilegal decisión de su empleadora no le eran oponibles» según lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 270 de 1996.

En tal sentido, afirma que una vez producido el retiro del afiliado y, por lo tanto, el pago de unos aportes después de extinguido el vínculo jurídico no podía hacer surgir el reconocimiento de una prestación, con mayor razón si esa extinción del contrato laboral se hizo con violación de derechos fundamentales del afiliado. De otro lado, señala que en el fallo impugnado se descartó́ la responsabilidad de la demandada Logística y Distribución Online S.A.S. en la falta de pago de las Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 15 cotizaciones al sistema de pensiones correspondientes al causante --surgida de una decisión arbitraria que desconoció́ sus derechos fundamentales--, producto de lo cual se presentó́ un ilegal retiro de aquel del sistema pensional.

Expresa que si se generó́ una desprotección del causante por razón de su despido ilegal y de su retiro del sistema, «no cabe duda de que las consecuencias de haber dejado desprotegido al demandante son responsabilidad exclusiva de su empleadora», por lo que desconoció el Tribunal el inciso segundo del artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, que prevé que las prestaciones que surjan en un período de desprotección del afiliado del que sea responsable el empleador, están a cargo de éste.

Alega que el Tribunal también ignoró lo dispuesto en los artículos 1 y 39 del Decreto 1406 de 1999, recogidos hoy en los artículos 3.2.1.1 y 3.2.1.9 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, que hacen responsable al empleador por los errores u omisiones en los reportes de la planilla integrada de liquidación de aportes. Finalmente, manifiesta que el ad quem interpretó erróneamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque dicha norma hace responsable al empleador por los despidos de trabajadores en condición de discapacidad sin la autorización del Ministerio del Trabajo, al punto que consagra una indemnización adicional para cuando ello ocurre.

Por lo que, el empleador al despedir ilegalmente al causante y retirarlo del sistema y, en consecuencia, dejar de Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 16 pagar las cotizaciones en forma oportuna, impidió que aquel alcanzara la densidad exigida para dejar causada una pensión de sobrevivientes. X. RÉPLICA La replicante aduce que el fallo de tutela de fecha 18 de mayo de 2016, el cual fue aclarado, ordenando la reanudación del contrato de trabajo del causante y el pago de los aportes a la seguridad social, dio lugar a la aquiescencia tácita de Protección S.A., «que en modo alguno reparó esta modalidad de pago».

Agrega que comparte el reproche que hace la recurrente, referente a que el período de tiempo de desprotección del afiliado está a cargo del empleador, lo cual éste último realizó efectivamente cuando canceló las cotizaciones para ese período faltante. XI. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica de la acusación, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: (i) que el señor Carlos Suárez Mateus falleció el 30 de abril de 2016 (folio 17);

(ii) que fue desvinculado de la empresa Logística y Distribución Online S.A.S. el 31 de enero de 2016 --y a partir de esa fecha se generó́ el reporte de desafiliación al Sistema de Seguridad Social--; (iii) que cotizó a la administradora demandada 41.76 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, esto Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 17 es, entre el 30 de abril de 2013 y el mismo día y mes de 2016 (folios 37 a 38);

(iv) que mediante fallo de tutela del 18 de mayo de 2016, se protegieron los derechos fundamentales del causante a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, mismo que al aclararse ordenó la reanudación del contrato de trabajo del de cujus a partir del 1 de febrero de 2016, con el consecuente pago de los aportes a la seguridad social; y (v) que la empleadora, luego de un trámite incidental por desacato, procedió a efectuar las cotizaciones correspondientes para los meses de febrero, marzo y abril de 2016, sumando así 12.86 semanas adicionales a las anteriormente descritas (folios 114 a 119).

La controversia propuesta por la censura en este cargo gira entonces en determinar si las cotizaciones pagadas extemporáneamente por la empresa resultaron válidas o no, a efectos de completar la densidad de semanas requeridas para causar la prestación pensional reclamada bajo la égida de la Ley 797 de 2003. Pues bien, el cuestionamiento que hace la censura a la decisión del Tribunal, esto es, determinar si le son oponibles las cotizaciones pagadas por la empresa luego de estructurado el riesgo por fuerza de la acción de tutela que resguardo constitucionalmente los derechos del afiliado, como para de allí derivar su responsabilidad en el reconocimiento pensional, cuestión que no discute ni desconoce dado el sendero por el cual enrutó el ataque, impone precisar a la Corte que todo trabajador con una vinculación laboral cumple con su deber de aportar al sistema de seguridad social desplegando la Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 18 actividad económica por la que la contribución se causa, por eso se ha dicho que frente a las obligaciones con la seguridad social es absolutamente irrelevante la forma de terminación del contrato --de hecho los deberes para con el sistema surgen desde el momento en el que se inicia la relación laboral y se generan durante toda su vigencia--; razón por la cual el trabajador no tiene por qué soportar las consecuencias adversas relacionadas con la falta a los deberes legales frente a la seguridad social en que incurran el empleador al no sufragar los aportes en tiempo y/o la administradora respectiva al no implementar los mecanismos de cobro correspondientes.

En el sub examine, no se trata de endilgarle a la entidad recurrente alguna responsabilidad por el no cobro de los aportes, pues el trabajador ya había sido desafiliado del sistema, pero lo cierto es que no podía la administradora resistirse a reconocer la prestación pensional deprecada, teniendo en cuenta que: i) el pago de las cotizaciones que discute obedeció a una orden judicial surgida del reconocimiento constitucional de un vínculo laboral; ii) la empresa deudora finalmente satisfizo la obligación al cubrir los aportes de las mensualidades posteriores a la presunta terminación del vínculo laboral en acatamiento de la orden judicial que constitucionalmente tuvo por vigente el vínculo laboral durante las mismas; y iii) tales cotizaciones pagadas por la empleadora, fueron recibidas sin ningún reparo en su momento por el ente de seguridad social, es decir, que éste, pudiendo hacerlo, no rechazó los aportes efectuados por Logística y Distribución Online S.A.S., ni alegó la ausencia Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 19 de afiliación del trabajador, sino justo ahora cuando se le reclamó una prestación del sistema.

Sobre el particular, cumple acotar que esta Corporación ha delineado el concepto de «aceptación tácita de la afiliación», que consiste en que cuando hay silencio de la administradora de pensiones con relación a las posibles deficiencias de la afiliación o vinculación, y al tiempo ésta recibe pacíficamente el pago de los aportes por un período significativo, se da una manifestación implícita de la voluntad del afiliado, aceptada por la administradora, que conduce a que no pueda perderse el derecho a la pensión. En torno a este tópico, la Sala en la sentencia SL14236-2015, entre muchas otras, expresó: […] El artículo 10 del D. 1161 de 1994, dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria, relacionado en el cargo, efectivamente, como lo dice la demandada, regula las consignaciones de personas no vinculadas, ordenando que, en tal evento, las administradoras inmediatamente detecten el hecho “y en todo caso dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la recepción, abonarán las sumas respectivas en una cuenta especial de cotizaciones de no vinculados”.

Pero, también, en el inciso siguiente (el segundo) dispone: “Así mismo, las administradoras deberán requerir a la persona que haya efectuado la consignación, con el objeto de determinar el motivo de la misma. Si la consignación obedeciere a un error, los dineros serán devueltos a la persona que la efectuó”. Según el texto de la norma en cuestión, el fondo debe requerir a la persona que ha efectuado la consignación, con el objeto determinar el motivo de esta, y, si la consignación obedece a un “error”, deberá devolverlos a quien los consignó. Deber que justamente el fondo demandado no cumplió según las premisas fácticas establecidas en instancia ya reseñadas y suficientemente ilustradas.

Por otra parte, no está demás (sic) advertir que el deber de informar sobre todo lo que afecte la situación de quienes acuden a las administradoras de pensiones es una constante en el Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 20 régimen pensional del sistema de seguridad social integral. Como muestra de esto, basta ver el inciso sexto del artículo 11 del D. 692 de 1994 que dispone que “[n]o se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse”.

Y el artículo 12 ibídem que establece: “Confirmación de la vinculación. Cuando la vinculación no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto”.

Como se puede ver, el silencio de la administradora de pensiones sobre las deficiencias de la afiliación, pasado un mes de la solicitud de vinculación, surte efectos positivos ante la solicitud de afiliación, es decir que esta se tiene por efectuada. Si esto sucede con la solicitud irregular de afiliación, por el silencio del fondo, con mayor razón ha de suceder lo mismo cuando se han realizado aportes al fondo por un tiempo suficiente, y este no ha cumplido con el deber de informar tan pronto tuvo conocimiento sobre la falta de afiliación; pues no cabe duda que los actos exteriores consistentes en el pago de aportes por varios meses lleva implícita una manifestación de voluntad por parte del trabajador, quien, ante el silencio del fondo, confía en que se encuentra protegido por el sistema de seguridad social. […] Amén de lo anterior, no está demás (sic) anotar la relevancia jurídica que le dio el ejecutivo a los aportes, al reglamentar los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993 mediante el D. 3995 de 2008, para efectos de definir quién es el ente administrador en los casos de aportes sin afiliación; […].

El inciso 3º del artículo 5º del decreto precitado establece: “En aquellos casos en que por una persona se hayan realizado cotizaciones sin que medie una afiliación al sistema, se entenderá vinculado el trabajador a la administradora donde realizó el mayor número de cotizaciones entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2007. En caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva.

Esta situación deberá ser informada al afiliado y al empleador para que se proceda a afiliar estos trabajadores al Sistema, mediante la suscripción del formulario respectivo. En este evento se tendrán Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 21 en cuenta las cotizaciones realizadas antes de la fecha de afiliación”. Adicionalmente, es de resaltar que la solución dada por el ad quem al caso particular del sub lite, justamente, responde al mandato constitucional contenido en el artículo 48 que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y la reconoce como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Es evidente que sería letra muerta el principio de eficiencia si se permitiera que el fondo se exonerara del reconocimiento de la pensión de invalidez pese a que el beneficiario ha cotizado el tiempo requerido para tener el derecho y reúna los demás requisitos (como en el sub lite) solo porque faltó el diligenciamiento del formulario, y el fondo solo se lo vino a decir justo cuando reclama la prestación a que tiene derecho.

Tampoco, se le estaría garantizando el derecho constitucional a la seguridad social. No sobra precisar que, conforme al artículo 333 superior, las empresas tienen una función social, función que debe ser más exigente cuando se trata de personas jurídicas encargadas de administrar el sistema de seguridad social en pensiones como ocurre con la recurrente; importa también señalar que el inciso 5º del artículo 48 de la carta Política señala que “ no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”; lo anterior impone interpretar que sería contraria a los principios que informan a la seguridad social que cotizaciones realizadas por el trabajador y por el empleador destinadas a financiar los riesgos de la seguridad social, fueran desviados a cuentas neutras y amorfas, y no a realizar los fines superiores perseguidos por la seguridad social que por esencia les corresponde.

En el presente caso, se reitera, el fondo omitió dar información al trabajador y al empleador, oportunamente, sobre la falta de afiliación, y no es para nada razonable que resulte favorecida de su propia omisión, máxime que el trabajador efectivamente realizó los aportes al sistema contribuyendo así a la sostenibilidad financiera del sistema.

Ya esta Sala ha señalado cuál es el papel que cumplen las administradoras en el sistema general de pensiones; dada la naturaleza de servicio público de la seguridad social cuya administración tienen a su cargo, estas no pueden asumir una actitud pasiva y beneficiarse de ella, en detrimento de los derechos de los interesados a la seguridad social […].

Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 22 De otro lado, no sobra advertir que en las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, que no se aleja diametralmente de lo que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones (SL14388-2015).

En suma, no todo error u omisión en que incurra el empleador en el trámite de autoliquidación de aportes o registro de novedades genera el pago de las prestaciones de la seguridad social a cargo del empleador, como lo pretende aquí la recurrente, pues, en cada caso deben analizarse las posibles secuelas jurídicas de las omisiones u errores del empleador, teniendo en cuenta los factores que pueden incidir en la determinación, como serían, verbi gracia, el comportamiento de la administradora de cara a sus deberes legales frente al aportante incumplido, así como la entidad de la falta y sus efectos, de tal manera que, la sanción resulte proporcional a la conducta irregular del patrono. Lo que, dicho sea de paso, aquí se subsanó, se itera, con el pago efectivo que realizó el empleador de los lapsos omitidos y advertidos en sede judicial constitucional, sobre los cuales ningún reproche formuló la recurrente al momento de recibirlos, los cuales, se reitera, no fueron sino reflejo del cumplimiento de una orden constitucional que hizo prevalecer la existencia del vínculo laboral del causante.

De lo que viene de decirse, sin que sean necesarias consideraciones adicionales, el cargo no prospera. Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 23 Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho téngase en cuenta, para el momento de su liquidación, la suma de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($8’800.000,00).

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de julio de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que instauró GENNY PATRICIA GÓMEZ GIRÓN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la sociedad LOGÍSTICA Y DISTRIBUCIÓN ONLINE S.A.S. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 87838 SCLAJPT-10 V.00 25 1 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Genny Patricia Gómez Girón Demandado: Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y otro. Radicación: 87838 Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Pese a que en la respectiva sesión, anuncié aclaración de voto, al leer el texto definitivo de la providencia, estimo que ello no es necesario.

Fecha ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Genny Patricia Gómez Girón y Otro Demandado: Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la sociedad Logística y Distribución Online S.A.S. Radicación: 87838 Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Pese a que en la respectiva sesión en la que se debatió el asunto anuncié aclaración de voto, al leer el texto definitivo de la providencia estimo que ello no es necesario.

Fecha ut supra. Magistrado