CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL860-2021 Radicación n.° 85866 Acta 7 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso GRACIELA OCHOA contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja profirió el 19 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra DIACO S.A. I.
ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral para que se condene a la convocada a juicio a reconocerle, en calidad de compañera permanente supérstite de Pedro Pablo Viasus Aperador, la prestación que este causó consagrada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 y se ordene el pago de las mesadas dejadas de percibir desde el Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 2 27 de agosto de 2002, los intereses moratorios o, subsidiariamente, la indexación y las costas procesales.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que Pedro Pablo Viasus Aperador nació el 27 de agosto de 1942, cumplió 60 años el mismo día y mes de 2002, y laboró para la Siderúrgica de Boyacá hoy Diaco S.A. del 13 de diciembre de 1965 al 1.° de septiembre de 1982, fecha en la que renunció; que el salario promedio que devengó el causante durante el último año de servicios ascendió a $14.472,30; que convivió con él desde diciembre de 1988 hasta su fallecimiento -15 de mayo de 2013-, y que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la prestación, que le fue negada el 15 de octubre de 2017 (f.º 21 a 30).
Al contestar la demanda, Diaco S.A. se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la petición de la sustitución de la pensión; frente a los demás, adujo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción, enriquecimiento sin causa, inexistencia de las obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la «genérica» (f.º 58 a 76).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 6 de mayo de 2019, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja resolvió (f.º 105 y 106, Cd n.° 3): Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 3 PRIMERO. - Declarar que entre el señor PEDRO PABLO VIASUS APERADOR y la empresa SIDERURGICA [sic] BOYACA [sic] hoy DIACO S.A., existió un contrato de trabajo cuya vigencia perduró entre el 13 de diciembre de 1965 y el 1 de septiembre de 1982.
SEGUNDO. - Declarar que el contrato de trabajo que vinculo [sic] al señor PEDRO PABLO VIASUS APERADOR con la empresa SIDERURGICA (sic) BOYACA (sic) hoy DIACO S.A., se dio por terminado por renuncia voluntaria del trabajador acreditando más de quince años de trabajo y menos de veinte. TERCERO.- Declarar que el señor PEDRO PABLO VIASUS APERADOR al momento del retiro dejó causada la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la ley [sic] 171 de 1961 con cargo a la empresa demandada, DIACO S.A. quedando solo pendiente el cumplimiento de la edad legalmente establecida (60 años) cumplidos el 27 de agosto de 2002.
CUARTO. - Declarar la prescripción de las mesadas pensionales para todo derecho anterior al 22 de agosto de 2014. QUINTO.- Declarar que la señora GRACIELA OCHOA en su calidad de compañera permanente del señor PEDRO PABLO VIASUS APERADOR tiene derecho a sustituir a su compañero permanente en el derecho de la pensión sustitutiva a partir que se contabilice la mesada pensional de acuerdo a la prescripción. SEXTO.- Condenar a DIACO S.A. a pagar la pensión sustituta restringida de acuerdo a: para el año 2014 $634.347, para el año 2015 $657.550, para el año 2016 $702.060, para el año 2017 $742.410, para el año 2018 $781.242 y para el año 2019 $828.116.
Junto con los intereses moratorios. SEPTIMO [sic].- Condenar a pagar a favor de la señora GRACIELA OCHOA la suma de $47.040.159.00 POR CONCEPTO DE MESADAS PENSIONALES corridas desde el 22 de agosto de 2014 al 30 de abril de 2019 y las que se causen a partir de la fecha. OCTAVO.- Condenar a DIACO S.A. a pagar los intereses moratorios sobre cada una de las mesadas a partir de los diez días siguientes que cobre ejecutoria la presente decisión. NOVENO.- Condenar en costas a DIACO S.A. (…) DÉCIMO.- Ordenar a DIACO hacer la deducción de materia de aportes en salud (…).
Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la accionada, mediante sentencia de 19 de junio de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja decidió (f.º 6 del cuaderno del Tribunal, Cd n.º 4): Primero: REVOCAR los numerales tercero a noveno de la sentencia proferida el 6 de mayo de 2019, por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE TUNJA (…).
Segundo: CONFIRMAR los numerales primero y segundo de la previdencia recurrida. Tercero: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda. Cuarto: Sin costas en esta instancia. De acuerdo con los términos de la alzada, el Tribunal determinó que le correspondía dilucidar si Pedro Pablo Viasus Aperador tenía derecho a la pensión consagrada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 y, en consecuencia, si podía reconocerse la sustitución de la prestación a favor de la actora.
Para el efecto, resaltó que no existe controversia en cuanto al vínculo laboral que unió a las partes en los extremos temporales que declaró el a quo. A continuación, manifestó que el artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo prevé «prestaciones especiales a cargo del empleador», entre ellos, una «pensión de jubilación»; no obstante, en su numeral 2.° estipuló que la prestación dejaría de estar a cargo de la empresa cuando el Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 5 Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo.
Sostuvo que para este cambio los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 establecieron un régimen de transición. Así mismo, señaló que el artículo 260 del compendio normativo laboral consagró un derecho pensional a cargo del empleador, para quienes acreditaran 20 años de servicio y 55 años de edad si eran hombres, «prestación que asumió el ISS a partir del año 1967» y que fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993.
Transcribió los artículos 8.º de la Ley 171 de 1961, 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993; luego, rememoró, que la prestación prevista en la primera de las citadas se creó en sus inicios como una sanción al empleador –que entonces tenía a su cargo el reconocimiento directo de la pensión– que despidiera sin justa causa a un trabajador y para quienes renunciaran voluntariamente, como una forma de asegurar la eventual pensión plena de jubilación que les hubiere correspondido si cumplieren los requisitos del artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo para causarla.
Indicó que si bien la Ley 90 de 1946 creó el Instituto de Seguros Sociales, solo fue hasta la expedición del Decreto 3041 de 1966 -que aprobó su reglamento- que se impuso a los empleadores la obligación de afiliar a todos los trabajadores con la finalidad que se subrogaran en los riesgos de invalidez, vejez y muerte y que, posteriormente, Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 6 con la expedición de la Ley 171 de 1961 el legislador buscó proteger a quienes fueran despedidos y llevaran más de 10 y menos de 15 años de servicio para la misma empresa y a los que presentaran renuncia voluntaria y reunieran más de 15 y menos de 20 años de servicio.
Al descender al caso concreto, recordó que al retirarse de la entidad, esto es, el 1.° de septiembre de 1982, Pedro Pablo Viasus Aperador contaba con 16 años, 8 meses y 18 días a su servicio; sin embargo, desde el momento de su vinculación -13 de diciembre de 1965- la demandada lo afilió al ISS para subrogarse en los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
En consonancia con lo anterior, afirmó que el empleador solo estaba obligado a aportar el valor de las cotizaciones al ISS, pero no a realizar una reserva monetaria para sufragar una eventual pensión restringida de jubilación, especialmente en el caso de un retiro voluntario, pues al vincular al trabajador a la administradora, la accionada ya estaba garantizándole el acceso a la pensión de vejez.
En el mismo sentido, aseveró que, si bien esta Sala ha determinado que la prestación establecida en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 propende por la estabilidad laboral de los trabajadores, lo cierto es que ello es así solo cuando la empresa no los afilia a una administradora de fondos de pensiones o, en caso de hacerlo, no realiza los aportes respectivos.
Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 7 Por lo anterior, sostuvo que en el sub lite no se afectó la estabilidad laboral del causante, dado que fue él mismo quien renunció voluntariamente a la entidad el 1.° de septiembre de 1982, aunado a que el empleador lo afilió al Instituto de Seguros Sociales con el fin de subrogar la obligación pensional y, con fundamento en tales cotizaciones, el ISS reconoció la indemnización sustitutiva de vejez.
Finalmente, indicó que la pensión sanción se creó con la Ley 171 de 1961 y que la Ley 50 de 1990 únicamente se refirió a este tipo de prestación, pero cuando se despidiera al trabajador con más de 10 años de servicio de ahí, considera que no puede entenderse que el legislador quiso mantener tal beneficio -pensión restringida por retiro-, pues de ser así lo hubiera manifestado expresamente en esta última norma, lo cual no tuvo lugar.
Resaltó que es imposible para el empleador prever tal riesgo –la renuncia voluntaria del trabajador-. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta Sala case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.
Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito, formula dos cargos que fueron objeto de réplica dentro del término legal, y que se estudiarán conjuntamente, como quiera que persiguen idéntico fin y guardan similitud en su argumentación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia «por violación directa de la ley sustancial» en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «8.° de la Ley 171 de 1971 [sic]; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 5° parágrafo 1.° del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el Artículos 8° de la Ley 4 de 1976; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional».
En sustento, señala que dada la vía escogida, no discute los supuestos fácticos que el Tribunal tuvo por probados, entre ellos, que su compañero permanente laboró para la demandada desde el 13 de diciembre de 1965 hasta el 1.° de septiembre de 1982, con ocasión de la renuncia que presentó. Aduce que el ad quem interpretó erróneamente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, al manifestar que el accionante renunció voluntariamente y a la entrada en vigencia del Instituto de Seguros Sociales cuando el fallecido inició labores para la Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 9 entidad accionada, esta lo afilió inmediatamente a dicha administradora.
Recuerda que esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que las pensiones restringidas de jubilación están a cargo del empleador y son independientes a aquellas que reconozca el ISS. En apoyo, trae a colación las sentencias CSJ SL818-2013 y CSJ SL4578-2014. VII. RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no se equivocó, pues la interpretación que realizó del artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 concuerda con la prevista por esta Corporación en la sentencia CSJ SL 1467-2018, como quiera que para su causación es necesario acreditar que el despido fue sin justa causa y que la pensión no está cubierta por el sistema de seguridad social, lo cual no ocurrió en el sub lite, dado que el causante se desvinculó mediante renuncia voluntaria y lo afiliaron al ISS desde que inició la prestación del servicio, entidad que, incluso, le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en virtud de la subrogación. Así mismo, expone que la finalidad de dicha prestación fue garantizarles a los trabajadores el acceso a la pensión de vejez cuando el Instituto de Seguros Sociales aún no tenía cobertura; sin embargo, para la data en que el de cujus prestó sus servicios la administradora ya operaba en Boyacá. Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 10 En el mismo sentido, indica que la pensión restringida de jubilación es incompatible con la de vejez, en tanto el riesgo que ampara es el mismo.
VIII. CARGO SEGUNDO Ataca la providencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 8.° de la Ley 171 de 1961. Para el efecto, aduce que el Tribunal erró al no aplicar la mencionada disposición, toda vez que negó el derecho pensional con fundamento en que: (i) al ex trabajador lo afiliaron al Instituto de Seguros Sociales inmediatamente se vinculó a la empresa -1965-, (ii) al momento del retiro del servicio, el artículo 60 del Decreto 3041 de 1966 ya se encontraba en vigor y (iii) la indemnización sustitutiva que el ISS le concedió a su compañero permanente reemplazó la prestación restringida.
Asimismo, manifiesta que si bien en la sentencia CC C-891A-2006 la Corte Constitucional se inhibió de estudiar la exequibilidad del artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, lo cierto es que determinó que esa norma sigue vigente en virtud del principio de retrospectividad. En ese entendido, considera que tiene derecho a que se le aplique dicha preceptiva, pese a que el fallecido empezó a trabajar para la empresa después de la vigencia Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 11 del Decreto 3041 de 1966 y se retiró voluntariamente previo a la expedición de la Ley 50 de 1990, pues la primera norma no dejó de producir efectos con la promulgación del Acuerdo 224 de 1966.
Para sustentar lo anterior, cita apartes de la sentencia CSJ SL3236-2019. IX. RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad del cargo, refiere que no es posible denunciar la falta de aplicación y la errónea interpretación de una misma norma, como lo hizo la censura. Agrega que la recurrente erró al plantear como modalidad de violación de la Ley 171 de 1961 la infracción directa, en la medida que la decisión del Tribunal se fundamentó en su estudio como norma necesaria para resolver el problema jurídico.
Así, considera que si lo que pretendía la impugnante era que el ad quem le diera a tal preceptiva la intelección que él consideraba apropiada, era necesario acusar un concepto de violación distinto al planteado. Por otra parte, establece que el artículo 8.º ibidem consagra dos exigencias para causar la pensión, esto es, el tiempo de servicio y la edad; sin embargo, la demandante no cumple con el primer requisito, pues no laboró a su favor.
Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 12 X. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que no le asiste razón a la opositora al afirmar que la censura incurrió en una impropiedad por acusar la violación del artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 por errónea interpretación y por falta de aplicación, puesto que, si bien esta Corte ha dicho que no es posible incurrir en dos errores opuestos respecto de una misma disposición, lo cierto es que ello está permitido en cargos diferentes, tal como lo hizo la recurrente.
Superado lo anterior, constituyen supuestos fácticos probados y no discutidos los siguientes: (i) que el compañero permanente de la actora laboró para la entidad accionada desde el 13 de diciembre de 1965 hasta el 1.° de septiembre de 1982, (ii) que dicha relación laboral finalizó como consecuencia de la renuncia del causante y (iii) que el ISS reconoció al de cujus la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
En tal sentido, le corresponde a la Sala determinar si la pensión de jubilación por retiro voluntario, consagrada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, fue subrogada por el ISS. Sea lo primero advertir, que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966 se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales a cargo del empleador y las que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales, respecto de las prestaciones destinadas a cubrir el riesgo de vejez; sin Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 13 embargo, dicha disposición no incluyó la pensión consagrada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, en sus dos modalidades, esto es, la pensión sanción derivada del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15 y la prestación por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicio y menos de 20 se hubieran retirado voluntariamente de su empleo (CSJ SL12422-2017).
De modo que, en vigencia de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, las pensiones reguladas por el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, son compatibles con las de vejez concedidas por el ISS, en tanto no fueron derogadas ni remplazadas por estas conforme la citada ley, reglamentada por el Decreto 3041 de 1966, como quiera que las primeras constituyen obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador.
Así lo ha adoctrinado la Corporación, en razón a que esta prestación tiene un carácter subjetivo, es decir, no fue instituida precisamente para cubrir el riesgo de vejez, por el contrario, garantizaba la estabilidad del trabajador o sancionaba al empleador que despedía a sus trabajadores después de muchos años de servicio, con cuyo proceder se enervaba el nacimiento pleno de sus derechos pensionales.
En efecto, en sentencia CSJ SL 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL818- 2013, CSJ SL889-2013, CSJ SL16386-2014, CSJ SL7659- Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 14 2016, CSJ SL21784-2017 y CSJ SL757-2018, la Sala señaló: […] Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.
En esa oportunidad la Corte puntualizó: (….) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.
Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute–, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.
En ese orden, no resulta equivocado el argumento Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 15 que expuso la recurrente según el cual, la pensión prevista en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 no fue sustituida por la de vejez que asume el sistema de seguridad social, tanto así que el legislador previó regulación propia y supuestos disímiles para la consolidación del derecho de cada una.
De este modo, bajo la égida de la citada disposición, los trabajadores que fueren despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiraren voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, como en el caso en estudio, tendrían derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial exigible a partir del momento en que cumplieran la edad indicada en dicha normativa, por no ser tal elemento un requisito de estructuración y sí de exigibilidad, tal como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL5704-2015, CSJ SL6446-2015, CSJ SL997-2015 y CSJ SL9773-2017.
Aunado, esta Corporación en numerosas oportunidades se ha pronunciado de forma pacífica en el sentido de señalar que para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador estuviera afiliado al Instituto de Seguros Sociales, condición que solo adquiere relevancia para los eventos de compartibilidad, según surge de lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985, que resulta aplicable respecto de trabajadores afiliados a ese instituto, supuesto diferente al Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 16 del sub lite, por cuanto la pensión restringida de jubilación se causó a partir del 1.° de septiembre de 1982, esto es, cuando el trabajador particular se retiró en forma voluntaria del servicio, pues, se itera, la edad únicamente constituye un requisito de exigibilidad, y para tal fecha se encontraba vigente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Ahora, también resulta irrelevante el hecho de que el riesgo que se cubre es el de la muerte -el cual afirma el opositor ya abarcó el ISS al reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez-, dado que confunde la calidad de afiliado y de pensionado para derivar de ambos un riesgo cubierto «doblemente».
De lo expuesto, se concluye que el juez de alzada erró al determinar que no era viable conceder la pensión por retiro voluntario consagrada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, en razón a que la demandada afilió al causante al Instituto de Seguros Sociales desde el momento de su vinculación a la empresa, puesto que, se reitera, las pensiones que regulaba dicha norma no fueron derogadas cuando el ISS asumió el riesgo de vejez.
Por lo anterior, habrá de casarse totalmente la sentencia que profirió el Colegiado de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario, como quiera que el cargo salió avante. Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 17 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las razones expuestas en el recurso extraordinario para resolver las inconformidades de la convocada a juicio relativas a que (i) la indemnización sustitutiva que recibió Pedro Pablo Viasus Aperador es incompatible con la pensión restringida de jubilación, y (ii) que no es procedente el reconocimiento de la prestación por retiro voluntario, toda vez que la empresa afilió al causante al Instituto de Seguros Sociales una vez empezó a trabajar para ella, razón por la que la administradora subrogó el riesgo de vejez.
Ahora, frente al argumento de la demandada, según el cual las pruebas testimoniales dan cuenta que la accionante no dependía económicamente del de cujus y, por esa razón, no podía sustituírsele la pensión pretendida, debe advertirse que la norma aplicable es la Ley 797 de 2003, por ser la vigente al momento del fallecimiento del causante -15 de mayo de 2013-, que establece quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, entre los cuales están precisamente los cónyuges o compañeras o compañeros permanentes, sin que se exija la subordinación económica para acceder a la prestación. Entonces, si como ya se explicó, en este caso el causante tenía derecho a la pensión restringida de jubilación, no hay duda de que, legítimamente, se transmite a la demandante en su condición de compañera permanente –circunstancia que no es materia de Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 18 discusión-.
En realidad, lo que le da el carácter de transmisible a este tipo de prestaciones, sin perjuicio de que su reconocimiento provenga de la ley, de una convención colectiva, o de una sanción que le fue impuesta al empleador, es precisamente el hecho de que la sustitución pensional no constituye un derecho originario sino derivado, cuyas condiciones de consolidación, eventual compatibilidad o compartibilidad e inclusive vocación de transmisibilidad, constituyen elementos arraigados del derecho principal.
Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 30 nov. 2010, rad. 41137, reiterada en CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 47928, CSJ SL870-2013, CSJ SL4365-2016, CSJ SL13267- 2016 y CSJ SL4927-2017, indicó: […] De otro lado, como también lo ha determinado la Corte, en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado, valga decir, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido, que conduce a que no sea de recibo la argumentación de la censura en el sentido de haber nacido, con la muerte del señor, un derecho diferente sujeto a nuevos condicionamientos (negrillas fuera del texto).
En consecuencia, con independencia de que la naturaleza sea sancionatoria o prestacional, lo cierto es que el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, que regula esta pensión, establece que, en los aspectos no previstos por dicha normativa, esta se regirá por las normas legales de la Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 19 pensión vitalicia de jubilación, entre otras, su vocación de transmisibilidad.
Asimismo, debe señalarse que en los textos legales que regulan la pensión de sobrevivientes no se consagra como requisito para los cónyuges o compañeros o compañeras permanentes la dependencia económica del causante, tal como lo estableció esta Sala en providencia CSJ SL4064- 2019, al determinar que: Tampoco venían al caso las razones adicionales esgrimidas por el ad quem para avalar la decisión absolutoria de primera instancia, relacionadas con la ausencia de dependencia económica de la actora respecto del causante, pues ninguna disposición legal exige que la cónyuge supérstite deba depender económicamente del causante para tener derecho a la pensión de sobrevivientes.
En ese orden, en nada afecta la sustitución pensional que la actora tenga una actividad económica propia y, por tanto, habrá de confirmarse la sentencia de primer grado. Las costas de las instancias quedarán cargo de la demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja profirió el 19 de junio de 2019, en Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 20 el proceso ordinario laboral que GRACIELA OCHOA adelanta contra DIACO S.A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia que el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tunja emitió el 6 de mayo de 2019, a través del cual condenó a la accionada a reconocer la sustitución de la pensión por retiro voluntario consagrada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961.
SEGUNDO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 85866 SCLAJPT-10 V.00 22 'X República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 85866 REFERENCIA: GRACIELA OCHOA vs. DIACO S.A. Con el debido respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en esta oportunidad me permito aclarar el voto, por cuanto si bien comparto la decisión de casar la sentencia en tanto la afiliación al Instituto de Seguros Sociales no exime el reconocimiento de la pensión por retiro voluntario prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, disiento, como lo he sostenido en varias oportunidades, que se diga que dicha prestación tiene carácter de compartida con la de vejez a cargo de la administradora del Régimen de Prima Media como sostiene la mayoría, por las razones que me permito reiterar de la siguiente manera.
Estimo que la posibilidad de compartir la pensión restringida de jubilación consagrada en la Ley 171 de 1961 con la de vejez, no encuentra venero en los Acuerdos del I.S.S., Ley 50 de 1990 ni el Ley 100 de 1993. Estas disposiciones estatuyen: Radicación n.°85866 1°) Acuerdo 029 de 1985 ARTÍCULO 6o. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente, o superior, diez o más años de servicios continuos o discontinuos, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones establecidas en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la Ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación consagrada en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y en esta disposición, de seguir cotizando al Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, sólo rige para el patrono. 2o) Acuerdo 049 de 1990 ARTÍCULO
17. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES SANCION. Los trabajadores que sean despedidos por el patrono sin justa causa y tengan derecho al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, tendrán derecho a que el patrono cotice para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, a partir de la fecha en que cubra dicha pensión y hasta cuando cumplan con los requisitos mínimos exigidos por estos Reglamentos para la pensión de vejez.
En este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. 3o) Ley 50 de 1990 2 Radicación n.°85866 ARTICULO 37. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 8o de la Ley 71 de 1961, quedará así:
ARTICULO 267. PENSIÓN DESPUÉS DE DIEZ Y DE QUINCE AÑOS DE SERVICIO. En aquellos casos en los cuales el trabajador no esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales, ya sea porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, o por omisión del empleador, el trabajador que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el retiro se produjere por despido, sin justa causa después de quince 115) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.
La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Estas pensiones dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la lev v dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.
PARAGRAFO lo. En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez. 3 Radicación n.°85866 PARAGRAFO 2o.
En cualquiera de los eventos previstos en el presente artículo el empleador podrá conmutar la pensión con el Instituto de Seguros Sociales. 4o) Ley 100 de 1993 ARTÍCULO 133. PENSIÓN SANCIÓN. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, quedará así: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.
Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del índice de Precios al Consumidor certificada por el DANE.
PARÁGRAFO lo. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado.
PARÁGRAFO 2 o. Las pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales.
PARÁGRAFO 3 o. A partir del lo. de enero del año 2.014 las edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el 4 Radicación n.°85866 despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios.
La anterior recensión normativa me permite inferir que si bien existen diferentes preceptos que, sin hesitación alguna, permiten compartir la pensión sanción, también lo es que no encuentro ninguno que autorice la compartibilidad de la pensión restringida (retiro voluntario luego de 15 años de servicios) con la vejez. Ahora, nótese que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, dispuso que «En todos los demás aspectos la pensión aquí prevista se regirá por las normas legales de la pensión vitalicia de jubilación. Estas pensiones dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto», y en tratándose de la compartibildad de la referida pensión restringida de jubilación brilla precisamente por su ausencia la reglamentación que dispuso la ley.
Por tanto las prestaciones deben ser compatibles. Empero, resulta insoslayable que, en virtud de la misma Ley 50 de 1990, el empleador puede conmutar la pensión que le corresponde asumir. Fecha ut supra, ILLO JaÓENA FERNAN! 5 I.
ANTECEDENTES II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IV. RECURSO DE CASACIÓN V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN VI. CARGO PRIMERO VII. RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no se equivocó, pues la interpretación que realizó del artículo 8. de la Ley 171 de 1961 concuerda con la prevista por esta Corporación en la sentencia CSJ SL 1467-2018, como quiera que para su causación es necesario acredita Así mismo, expone que la finalidad de dicha prestación fue garantizarles a los trabajadores el acceso a la pensión de vejez cuando el Instituto de Seguros Sociales aún no tenía cobertura; sin embargo, para la data en que el de cujus prestó sus servici En el mismo sentido, indica que la pensión restringida de jubilación es incompatible con la de vejez, en tanto el riesgo que ampara es el mismo.
VIII. CARGO SEGUNDO Ataca la providencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 8. de la Ley 171 de 1961. Para el efecto, aduce que el Tribunal erró al no aplicar la mencionada disposición, toda vez que negó el derecho pensional con fundamento en que: (i) al ex trabajador lo afiliaron al Instituto de Seguros Sociales inmediatamente se vinculó a la empresa IX.
RÉPLICA Para oponerse a la prosperidad del cargo, refiere que no es posible denunciar la falta de aplicación y la errónea interpretación de una misma norma, como lo hizo la censura. Agrega que la recurrente erró al plantear como modalidad de violación de la Ley 171 de 1961 la infracción directa, en la medida que la decisión del Tribunal se fundamentó en su estudio como norma necesaria para resolver el problema jurídico.
Así, considera que si lo que pretendía la impugnante era que el ad quem le diera a tal preceptiva la intelección que él consideraba apropiada, era necesario acusar un concepto de violación distinto al planteado. Por otra parte, establece que el artículo 8.º ibidem consagra dos exigencias para causar la pensión, esto es, el tiempo de servicio y la edad; sin embargo, la demandante no cumple con el primer requisito, pues no laboró a su favor.
X. CONSIDERACIONES XI. SENTENCIA DE INSTANCIA XII. DECISIÓN