Radicación n.° 62180 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL860-2019 Radicación n.° 62180 Acta 07 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIO HERNÁNDEZ PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA-ÁREA DE PENSIONES, FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA FONCOLPUERTOS- EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Julio Hernández Pérez, promovió proceso ordinario laboral a fin de que se condene a la extinta Puertos de Colombia Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla o quien haga sus veces, al pago de $281.433.232, más los respectivos intereses de mora, con ocasión de la indexación de la primera mesada pensional, y que además se ordene a dicha entidad, a reajustar el referido concepto e incluir tal modificación en nómina.

Sustentó sus peticiones, en que laboró para la llamada al proceso, desde el 2 de febrero de 1970 hasta el 1 de agosto 1984, fecha en la cual se retiró por haber cumplido con el tiempo de servicios; que como no contaba con la edad de pensión, la entidad le concedió anticipo de jubilación, por medio de la Resolución No.0178 del 15 de agosto de 1984.

Añadió, que el salario promedio mensual que devengaba al momento en que finalizó el vínculo laboral, era de $110.371,21, lo que equivalía a 9.7 veces el salario mensual vigente de la época, según el Decreto 3506 de diciembre de 1983; que el 1 de enero de 1994, diez años después de su retiro se pensionó, y que para establecer el IBL de su derecho, se tomaron las sumas percibidas para el año 1984, sin que fueran actualizadas a la data del reconocimiento de la prerrogativa.

Esgrimió, que solicitó la indexación de la base salarial, lo que fue efectuado por la entidad demandada, mediante Resolución No.28210 del 31 de diciembre de 1996, en la que se reliquidó su mesada, arrojando una equivalente a $912.239,07, con vigencia a partir de 1 de enero de 1997, y reconociéndosele un retroactivo por concepto de reajustes, por valor de $24.977.715,07, pero que dichas modificaciones no fueron incluidas por la accionada, en nómina (fl.1-8).

El apoderado judicial de la convocada al litigio, al contestar la demanda, se opuso a cada una de las pretensiones incoadas en su contra y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo, el reconocimiento de la pensión por parte de la desaparecida empresa Foncolpuertos, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año del servicio, la reliquidación de la primera mesada, conforme a la Resolución 28210 de diciembre 31 de 1996, y el reconocimiento del retroactivo pensional; respecto a los demás sustentos facticos, dijo no ser ciertos, que no le constaban o no ser tales.

En su defensa, propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, imposibilidad de dar cumplimiento a la Resolución 28210 de diciembre 31 de 1996 y pérdida de fuerza ejecutoria; conjuntamente manifestó, que la Ley 1 de 1991, ordenó la liquidación de Foncolpuertos, señalando que a través de la Nación, se asumiría el pago de las pensiones de jubilación de cualquier naturaleza, de las demás prestaciones sociales, indemnizaciones y providencias judiciales (fl. 26-34).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo (7) Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante proveído del dieciséis (16) de agosto de dos mil (2011), resolvió declarar probada la excepción propuesta por la entidad demandada, denominada: «Imposibilidad de dar cumplimiento a la resolución No. 28210 de diciembre 31 de 1996 y pérdida de fuerza ejecutoria», motivo por el cual procedió a absolver a la Nación-Ministerio de la Protección Social-Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, de todos los cargos formulados en su contra y condenó en costas a la parte vencida en juicio (Fl.101-103).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Segunda (2) de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), decidió confirmar la sentencia recurrida, condenando en costas a la parte actora. Señaló, que el recurso de alzada se limitó a « [solicitar la] indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación convencional », y que no era objeto de discusión el tiempo laborado por el accionante para la entidad demandada, así como, el reconocimiento del anticipo de jubilación en el año de 1984, con una primera mesada de $88.296,96.

Al efecto, recordó que el a- quo estimó que no procedía la actualización de la primera mesada, teniendo en cuenta que la Resolución 28210 de 1996, había perdido firmeza jurídica, por cuanto fue revocada mediante acto administrativo proferido el 2 noviembre de 2007, circunstancia por la cual precisó que « la demanda para evocar la indexación de la primera mesada, no busca arraigo en la resolución No. 28210/96 mediante la cual se había accedido a ello, sino, el hecho figurativo de la devaluación de peso (…), por ese motivo, pierde objeto que el sentenciador de primer grado haya despachado las solicitudes del líbelo, bajo el único argumento de la pérdida de firmeza de la mentada resolución».

En ese sentido, refirió que lo que debía determinarse era la procedencia de la indexación de la primera mesada de la pensión convencional, para lo cual tuvo en cuenta que al actor se le reconoció la pensión de jubilación de forma anticipada en el año de 1984, con una primera mesada pensional equivalente a $88.296,96. Bajo esos parámetros y con sustento en la sentencia CSJ SL 31 jul. 2007, rad. 29022, determinó que debido a que la prerrogativa pensional, se otorgó antes de la CN, « no se encontraba vigente la obligación patronal de reconocer la indexación de la primera mesada, (…).

Agréguese que tampoco se acreditó que esa obligación estuviese prevista en la convención colectiva de trabajo a cargo del empleador». Así mismo, indicó que teniendo en cuenta que entre el momento en que finalizó el vínculo contractual y el del reconocimiento de la pensión, no transcurrieron sino 15 días, por lo que « el valor de la mesada inicial no sufrió devaluación merecedora de amparo, por cuanto no hubo un lapso significativo de tiempo entre uno y otro evento, o se produjo cambio de anualidad que incidiera en la pérdida del poder adquisitivo de los valores reconocidos al pensionados» (Fl.152-154).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, dicte un nuevo fallo que acoja las pretensiones formuladas en la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron objeto de réplica y que se proceden a resolver. CARGO PRIMERO Invocando la causal primera del artículo 87 del CTSS, acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por vía indirecta, en la modalidad de « falta de aplicación » de los « artículos 8º de la Ley 153 de 1887; ARTS. 1, 18, 19, 20, 21, 260 del C.S.T;

Art 8º de la Ley 171 de 1961; Art. 1626, 1627 del C.C., y como violación de medio los Arts. 1, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 228 y 230 de la Constitución Nacional, en lo que se constituye en flagrante error de derecho». Para desarrollar el cargo, asegura que antes de la expedición de la Carta Nacional de 1991, la Sala Laboral de esta Corporación, en sentencia del 18 de agosto de 1982, ya había ordenado la indexación de las pensiones, al aplicar principios generales del derecho, como el de la equidad, norma que aduce no fue observada por el tribunal, la que a su juicio se encuentra presente en todo sistema de derecho, siendo sinónimo de justicia. Reseña, que la normatividad laboral ordena aplicar el principio de favorabilidad, por cuanto « se tiene por sobreentendida la desigualdad de los extremos contractuales y porque en derecho laboral el primerísimo bien que se protege es el orden público y social».

Alude a que las Alta Cortes, han explicado suficientemente el tema de la indexación y han reconocido la corrección monetaria de las obligaciones laborales con antelación a la CN; transcribe ampliamente la providencia de la Corte Constitucional SU-173 de 2012, para reiterar la procedencia de la referida figura, aun respecto de aquellas obligaciones laborales que surgieron con anterioridad a la expedición de la Carta Política Señala, que el derecho de pensión del accionante, se rige por los artículos 260 del CST y 8º de la Ley 171 de 1961, y que si bien dichas normas fueron derogadas por el canon 289 de la Ley 100 de 1993, y por el precepto 37 de la Ley 50 de 1990 respectivamente, continúan vigentes para las personas beneficiarias del régimen de transición, por lo que el juez de segundo grado ha debido aplicarlas « poniéndolas a tono con las normas constitucionales, cabe decir, con los efectos de la indexación por ser una situación no solo favorable sino constitucionalmente imperativa ».

Recuerda, que conforme a las sentencias C-862 y C-891 de 2006 de la Corte Constitucional, la base para liquidar la primera mesada pensional debe ser indexada, providencias que tienen efectos « erga omnes», y que por tanto deben ser acatadas por todos los jueces de la república. Añade, que para el « 12 de diciembre de 1992 », data en la que fue otorgada la pensión, la indexación de la primera mesada, ya contaba con sustento legal, que en todo caso, no sería equitativo aceptar la actualización monetaria solo respecto de aquellas pensiones otorgadas con posterioridad a la promulgación de la Carta Magna, pues ello constituiría un trato discriminatorio.

Concluye la demostración del cargo, expresando que no existe ninguna justificación para denegar la indexación deprecada solicitando que: « la Sala Laboral de la Honorable Corte, reexamine el tema de la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MEZADA (sic) PENSIONAL, porque se hace absolutamente necesario UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA NACIONAL para poner en sintonía las altas Corporaciones sobre este tópico, la Corte, debe aprovechar esta magnífica para revisar la adoctrinado zanjando las diferencias jurisprudenciales suscitadas en las dos últimas décadas que han demostrado una marcada inconsistencia sobre el punto de derecho objeto de examen ».

CONSIDERACIONES Aunque en estricto rigor la demanda no es ningún modelo a seguir, en la medida que la acusación se dirigió por la vía indirecta, sin que observe la Sala, los presupuestos de orden técnico que ello supone, tal deficiencia resulta superable, en la medida que los argumentos expuestos para desarrollar el cargo son preponderantemente jurídicos, lo que permite su estudio bajo la senda directa de violación de la ley sustancial.

Aclarado lo anterior, encuentra la Corte que la inconformidad de la parte recurrente, radica en que el juzgador no dio aplicación al elenco normativo enunciado en la proposición jurídica, al considerar la inviabilidad de la actualización de la primera mesada pensional, por haberse reconocido su prestación con anterioridad a la entrada en vigencia de la CN.

En ese sentido, encuentra la Sala que el tribunal, incurrió en el yerro jurídico endilgado, para lo que basta recordar lo señalado en la sentencia CSJ SL 3294-2018, en la que se memoró lo precisado en la providencia CSJ SL 736-2013, donde se estableció la procedencia de la indexación de la primera mesada de las pensiones sin importar el origen de la prestación o la fecha de su reconocimiento, ello atendiendo a la naturaleza del derecho social debatido, lo que expuso así: … A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: (…) De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991 (…). En consecuencia, no se requiere de más explicación para que se concluya, que el tribunal incurrió en la vulneración denunciada, por lo que la acusación propuesta por la parte actora prospera, no siendo necesario el análisis del segundo cargo propuesto.

Finalmente, se recuerda que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, memorada entre otros en el proveído CSJ SL1001-2018, la indexación del ingreso base de liquidación se efectúa bajo los siguientes parámetros: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.” Por lo explicado, habrá de casarse la sentencia del tribunal, y previo a definir la instancia, se dispondrá que la entidad pasiva, en el término máximo de quince (15) días remita al expediente, certificado en el cual se relacione las mesadas pensionales pagadas al demandante año por año, así como la Resolución, mediante la cual se le reconoció el derecho pensional.

Como el recurso de casación sale avante, no se impondrán costas por el mismo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA, la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que JULIO HERNÁNDEZ PÉREZ instauró contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA-ÁREA DE PENSIONES, FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA FONCOLPUERTOS- EN LIQUIDACIÓN. Previo a definir la instancia, se dispone que la entidad pasiva, en el término máximo de quince (15) días, remita con destino a este proceso, certificado en el cual se relacione las mesadas pensionales pagadas al demandante año por año, así como, la Resolución mediante la cual se le reconoció el derecho pensional.

Costas, como se dejó dicho en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 13