CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48000 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL8597-2015 Radicación n.° 48000 Acta 21 Bogotá, D. C., siete (07) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS MARIO HUERTAS CRUZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2010, en el juicio que le promovió a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- CAJANAL- CAJANAL E.I.C.E-.

I.

ANTECEDENTES El señor LUIS MARIO HUERTAS CRUZ demandó a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL E.I.C.E-, para que fuera condenada a reliquidarle su pensión de jubilación, reconocida en cuantía de $738.625, a partir del 21 de junio de 1992, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios comprendido entre el 2 de enero de 1990 y el 1 de enero de 1991, a saber: sueldos, salario en especie, auxilio de transporte, prima de alimentación, desayunos, horas extras, “sobreremuneración”, bonificación por servicios prestados, prima semestral, bonificación semestral, vacaciones, primas de vacaciones y de antigüedad y bonificación por retiro voluntario; las diferencias en las mesadas pensionales resultantes; la indexación de éstas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo ultra y extra petita; y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que, una vez reunió los requisitos legales, la entidad demandada le reconoció, mediante Resolución No. 040195 de 8 de noviembre de 1993, una pensión de jubilación por valor de $738.625, a partir del 21 de junio de 1992; que, mediante escrito de 9 de agosto de 2004, solicitó se reliquidara su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios, sobre los cuales se descontó el 5% para la entidad demandada; que, ante el silencio de la entidad, el 11 de noviembre de 2004 presentó recurso de reposición ante el acto ficto de la administración; que, a través de la Resolución No. 06273 de 31 de enero de 2005, se confirmó el acto ficto presunto negativo; y que en la Resolución No. 06273 de 31 de enero de 2005, se afirmó que había quedado agotada la vía gubernativa.

La entidad demandada no se pronunció frente a la demanda impetrada, por lo que se tuvo por no contestada, mediante auto de 30 de abril de 2007 (folio 24 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 13 de febrero de 2009 (fls. 61-66 del cuaderno principal), absolvió a la demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra por el actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 30 de abril de 2010 (fls. 85-89 del cuaderno principal), confirmó en su integridad el proferido por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión: “En el orden planteado, pasa a determinarse cuáles son los factores salariales que han debido tenerse en cuenta a efecto de calcular la tasa de reemplazo de la pensión del actor.

Para ello, y circunscribiéndonos a los motivos de impugnación, tenemos que el demandante asegura que no fueron tenidos en cuenta todos los factores de salario a la luz de lo previsto en el inciso 3º del artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En orden a determinar y dilucidar el tema objeto de discusión es imprescindible precisar que no existe discusión en el plenario, respecto a que la pensión objeto de la litis fue reconocida de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, pues ello se encuentra acreditado con suficiencia dentro del proceso (fls. 9 y 10), y al no ser objeto de controversia así se tiene por demostrado.

Ahora, la Sala pasa al estudio de la Ley 33 de 1985 que prevé: Artículo 1 Ley 33/85: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.’ Por su parte, el artículo 3 de la misma norma establece: Artículo 3.

Modificado por la Ley 62 de 1985. ‘Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. ‘Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. ‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (Parte resaltada fuera del texto).’ En efecto, de conformidad con lo señalado, la liquidación pensional referida debía realizarse con la inclusión de todos los factores de salario sobre los cuales se efectuaron descuentos con destino a Cajanal.

En ese orden, resulta claro que la prosperidad de las alegaciones del accionante depende de que sobre la bonificación semestral, las vacaciones y la bonificación se hayan efectuado los descuentos para pensión. Así pues, a folios 14 a 15 obra certificado de factores salariales devengados por el accionante en el último año de servicios, dentro de los cuales, en efecto se encuentran la bonificación semestral, las vacaciones y la bonificación, empero no se encuentra acreditado que sobre las mismas se haya efectuado el descuento del 5% con destino a Cajanal.

Por ello, resulta improcedente acceder a lo pretendido por el actor. De ahí que resulte acertada la conclusión de que los conceptos enlistados por la parte actora, referentes a la bonificación semestral, las vacaciones y la bonificación, no constituyen factores salariales base para la liquidación de su pensión de jubilación. Por su parte, también resultó afortunada la conducta de la entidad censurada cuando efectuó el reconocimiento de la pensión del accionante, pues según se observa a folios 9 y 10, incluyó los factores de salario acreditados en los certificados emitidos por la empleadora, pero que a su vez se encontraban previstos en la Ley 62 de 1985.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la proferida en primer grado y, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985, en relación con los artículos 1, 3, 4, 5 y 45 del Decreto 1045 de 1978 y 7 y 73 del Decreto 1848 de 1969, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Carta Política de 1991.

Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado a pesar de estarlo, que en el último año de servicios el actor devengó los factores salariales: SUELDOS (mensual), SALARIO EN ESPECIE (mensual), SUBSIDIO DE TRANSPORTE (mensual), PRIMA DE ALIMENTACIÓN, DESAYUNOS, SOBREREMUNERACIÓN, HORAS EXTRAS, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, PRIMA SEMESTRAL, BONIFICACIÓN SEMESTRAL, VACACIONES, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE ANTIGÜEDAD y BONIFICACIÓN POR RETIRO VOLUNTARIO. 2.

No dar por demostrado a pesar de estarlo que al demandante le fue descontado el 5% de aportes para pensión con destino a la Entidad demandada sobre todos los factores salariales devengados y percibidos durante el último año de servicios. 3. No dar por demostrado a pesar de ser cierto, que sobre PRIMA DE ANTIGÜEDAD devengada en el último año de servicio, el demandante canceló como aportes para pensión el 5% sobre el valor de $1.255.908.75, la suma de $62.795.44. 4.

No dar por demostrado a pesar de estarlo, que al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, la entidad demandada solo tuvo en cuenta los factores salariales: SUELDOS, SALARIO EN ESPECIE, SUBSIDIO DE TRANSPORTE, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, HORAS EXTRAS, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, PRIMA DE SERVICIOS, VACACIONES y PRIMA DE ANTIGÜEDAD – en una veinteava parte (1/20), devengados en el último año de servicio. 5.

No dar por demostrado a pesar de ser cierto que la Entidad demandada omitió incluir en la liquidación de la pensión de jubilación, los factores salariales: PRIMA SEMESTRAL, SOBREREMUNERACIÓN, BONIFICACIÓN SEMESTRAL, PRIMA DE VACACIONES, BONIFICACIÓN POR RETIRO y el 100% de la PRIMA DE ANTIGÜEDAD; factores que también fueron objeto del descuento de ley del (5%) para aportes pensionales con destino a CAJANAL.

Sostiene que estos errores de hecho se dieron por la errónea apreciación de la constancia de factores salariales devengados en el último año de servicios y descuentos del 5% de aportes para pensión de folios 14 y 15 y la Resolución No. 040195 de 8 de noviembre de 1993 de folios 8 a 10 del cuaderno principal. En la demostración del cargo, sostiene la censura que al apreciar indebidamente la documental de folios 14 y 15, el ad quem omitió tener en cuenta que el INURBE le descontó al demandante el 5% sobre todos los factores de salario devengados y percibidos en el último año de servicios, conforme se prueba en la columna final de dicho documento; que si se hubiese apreciado en debida forma esta certificación, la conclusión del fallador hubiese sido la contraria; que como consta en la Resolución No. 040195 de 1993, de folios 8 a 10 del cuaderno principal, la Caja demandada no tuvo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios y fraccionó en una veinteava parte (1/20) el factor prima de antigüedad, para efectos de liquidar el promedio para pensión de jubilación; que es claro el error del Tribunal, al apreciar indebidamente el folio 8 contentivo de la mencionada resolución, con la cual se prueba que la Caja demandada al efectuar la liquidación del promedio pensional del actor, fraccionó el factor prima de antigüedad en una veinteava (1/20) parte, al tomar el valor de $62.795.44 y no la suma de $1.255.908.75 base del descuento del 5% de aportes para pensión, de modo tal que para el cálculo del promedio pensional debe tenerse en cuenta la totalidad de la prima de antigüedad, objeto del descuento por aportes pensionales.

Resalta que existe plena prueba de que la entidad nominadora le descontó el 5% como aporte para pensión con destino a la Caja demandada sobre todos los factores salariales con base en el 100% de lo devengado en el último año de servicios; que, además, la entidad aplicó de manera restrictiva las Leyes 33 de 1985 y 62 del mismo año, excluyendo de la liquidación del promedio pensional los factores que también fueron objeto del mencionado descuento del 5% conforme se establece en los folios 14 y 15 del expediente, pero que no se encuentran taxativamente señalados en la ley y, adicionalmente, fraccionó en 1/20 parte el valor de la prima de antigüedad, en evidente detrimento del promedio pensional generando, en consecuencia, un valor muy inferior al que realmente corresponde; que se le descontó el 5% sobre todos y cada uno de los factores salariales devengados durante toda su vida laboral por aportes para pensión con destino a la Caja Nacional de Previsión Social, los cuales, dice, no fueron tenidos en cuenta al momento de realizar la liquidación de la pensión. Aduce que aunque la entidad argumenta haber efectuado la liquidación con base en el 75% del promedio devengado en el último año de servicios solo toma para tal efecto algunos factores salariales, fracciona la prima de antigüedad y deja por fuera los demás devengados sin tener alguna justificación legal para ello, a pesar de que todos fueron objeto del descuento legal del 5%, por lo que desconoce el mandato de las Leyes 33 y 62 de 1985 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991; que de haber tenido en cuenta los elementos probatorios referidos atrás, el ad quem hubiese tenido que efectuar la reliquidación de la prestación con todos los factores salariales en un 100% devengados en el último año de servicios y que fueron la base para el cálculo del 5% de aportes para pensión con destino a la Caja accionada, lo que, en últimas, genera una mesada pensional equivalente a $738.625.

VII. RÉPLICA Manifiesta que el sentenciador sí tuvo por demostrados los factores salariales devengados en el último año de labores al Inurbe; que el aspecto planteado en el ataque no resulta determinante en el debate, pues en la demanda inicial se reclamó la inclusión de unos rubros no tenidos en cuenta para la liquidación de la prestación, no si éstos fueron o no devengados en la última anualidad; que en el certificado expedido por el Inurbe de folios 14 y 15 no contiene la información a la que se refiere el recurrente en el ataque, relativa a los descuentos efectuados para pensión con destino a Cajanal, pues, resalta, si bien hay una columna que señala 5%, en ningún parte se indica que la misma corresponde a los aportes para el riesgo de pensión, por lo que no puede presumirse esta circunstancia; que, en cuanto al fraccionamiento de la prima de antigüedad, la entidad sí reconoció este factor en la Resolución No. 040195 de 8 de noviembre de 1993; que, además, en la demanda inicial no se hizo reproche alguno en este sentido, lo cual solo se vino a señalar en el recurso de alzada, no siendo posible que se incluya pedimento o argumentaciones nuevas; que, de todas formas, no hay prueba alguna de que sobre la prima en mención se hubiese efectuado descuento alguno; y que la valoración probatoria del Tribunal es acertada, en la medida en que no era posible la inclusión de los factores de salario que se reclaman, por cuanto no se acreditó que sobre los mismos se realizaron las cotizaciones a pensión. VIII.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, básicamente, en que: i) la pensión otorgada al demandante por la entidad se hizo con fundamento en la Ley 33 de 1985, de conformidad con la documental de folios 9 y 10, ii) a la luz de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación pensional debía efectuarse con inclusión de todos los factores de salario sobre los cuales se habían efectuado descuentos por aportes con destino a Cajanal y iii) con la certificación de folios 14 a 15 del expediente se acreditaba que el citado sí había devengado, durante el último año de servicios, la bonificación semestral, las vacaciones y la bonificación, mas no que sobre las mismas se hubiese efectuado el descuento del 5% con destino a Cajanal.

En cuanto a los reproches fácticos endilgados por el ataque, la Corte debe subrayar, en primer lugar, que en efecto el Tribunal sí cometió un error en la apreciación de la certificación de folio 14 y 15 del cuaderno principal, pues allí el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana – INURBE- certifica los factores salariales devengados por el actor en el periodo comprendido entre el 2 de enero de 1990 y el 1 de enero de 1991, frente a los cuales aparece consignado un descuento del 5%, que fácilmente puede entenderse como el aporte para la Caja demandada, toda vez que es ese el porcentaje que legalmente está consagrado para ello; de tal suerte que al no percatarse que sobre los desayunos, la sobre-remuneración, la bonificación semestral, las vacaciones y la bonificación por retiro se hicieron las deducciones del 5% en mención, que no se tuvieron en cuenta en la liquidación de la Resolución No. 040195 de 8 de noviembre de 1993, es por lo que el fallador apreció de manera equivocada la referida certificación, tal como lo aduce la censura.

No obstante este error fáctico cometido por el ad quem, lo cierto es que la Corte, al entrar en sede de instancia, llegaría a la misma conclusión del Tribunal, en cuanto a absolver a la entidad demandada, toda vez que esta Corporación ha indicado de tiempo atrás que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en desarrollo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que es la base normativa de la pensión otorgada al demandante, señaló de manera taxativa los factores salariales a tener en cuenta a la hora de liquidar el promedio del salario que sirvió para los aportes en el último año de servicios, al consagrar que “…la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, de modo tal que solo estos factores sirven para la base de los aportes, siendo que cuando la norma se refiere a que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” está haciendo clara referencia a aquéllos y no a otros que se pudieran entender por una interpretación extensiva, pues lo cierto es que la lista del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 es taxativa y cerrada y no permite la inclusión de elementos diferentes a los contemplados allí. Sobre este punto particular, en la sentencia CSJ SL486-2013, en la que se citó la providencia CSJ SL, 29 may.2012, rad. 44206, esta Sala recordó: “La censura se equivoca cuando sostiene, al negar, infructuosamente, la taxatividad de los factores salariales para liquidar la pensión, que si la intención del legislador con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3º de la Ley 33 de 1985 hubiese sido fijar esta, no habría determinado que la prestación pensional se calcula de todas maneras sobre los mismos factores que sirvieron de base para el correspondiente cálculo del aporte durante su vida laboral.

En otras palabras, el censor sostiene que, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, se debe reconocer la pensión con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó, sin importar que estos hayan sido incluidos en el ingreso base de cotización por el legislador, es decir, según tal interpretación, los factores a cotizar quedaban a voluntad del cotizante, con la eliminación de un tajo de los establecidos en la norma.

(…) según lo atrás expuesto, la inteligencia que el censor propone dar a tales normas es equivocada, pues de una interpretación sistemática de los artículos contenidos en la Ley 33 de 1985, con las modificaciones introducidas con la Ley 66 del mismo año, sin duda alguna, se infiere que el legislador sí estableció taxativamente los factores salariales sobre los cuales se debía aportar para tener derecho a la pensión, y, por ende, el IBL se debe determinar con base en dichos factores; la expresión de que, no hace cosa distinta que reafirmar la obligatoriedad de tales factores y de los aportes para efectos de establecer el IBL.

Lo anterior concuerda con lo dicho por esta Sala en la sentencia 26659 de 2005: Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, ‘la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes’.>.

Con base en este criterio, lo cierto es que la entidad demandada tuvo en cuenta para la liquidación del promedio pensional los factores de asignación básica, horas extras, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, vacaciones y antigüedad y salario en especie, elementos que claramente establece el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, de modo tal que al no incluir los desayunos, la bonificación semestral, las vacaciones y la bonificación por retiro, que están siendo pretendidos con el presente juicio por el demandante, la entidad no desconoció, bajo ninguna circunstancia, las normas aplicables a la pensión del citado, pues estos aspectos no están contemplados expresamente por el legislador para liquidar su promedio pensional, tal como se dijo en líneas anteriores.

En cuanto a la pretendida sobre-remuneración, que según la constancia de folio 14- 15 ascendió a $523.145.43, se observa con claridad que la entidad demandada sí la tuvo en cuenta para fijar el monto pensional, por cuanto en el valor de $1.495.569.28 que fijó como asignación básica, la incluyó junto con los sueldos mensuales de $588.974.87 y $383.449, que correspondieron a los periodos comprendidos entre el 2 de enero de 1990 y el 31 de agosto del mismo año y del 1 de septiembre de 1990 al 1 de enero de 1991, respectivamente, por lo que, en este punto particular, tampoco hay lugar a reliquidar la cuantía de la pensión como lo aduce el demandante.

Para la Corte resulta claro que así la entidad empleadora hubiese efectuado aportes sobre elementos que no debían incluirse dentro de los mismos, por cuanto no estaban consagrados expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, esta circunstancia no puede tener la virtualidad de generar derecho en cabeza del demandante a que se reliquide su base pensional, sino tan solo a su devolución por parte de la entidad.

Finalmente, para la Sala tampoco tiene vocación de prosperidad el argumento del recurrente, en cuanto a que la entidad apreció erróneamente la Resolución No.040195 de 1993 en la que constaba que la entidad liquidó la prestación con la veinteava parte de la prima de antigüedad, toda vez que no puede existir una valoración indebida sobre un punto frente al cual el fallador de segundo grado en ningún momento se pronunció, pues tal como lo dejan ver sus consideraciones, resulta claro que el Tribunal no hizo análisis alguno frente al tema, de modo que no pudo haber incurrido en el defecto fáctico endilgado hoy por la censura, máxime que como lo dejan ver el escrito de la demanda inicial de folios 1 a 7 del cuaderno principal y del agotamiento de la vía gubernativa de folios 11 a 13, el demandante no propuso como controversia la omisión de la totalidad de la prima de antigüedad y, por ende, no pretendió de manera expresa y concreta la inclusión de la misma por un valor superior al fijado por la entidad demandada, siendo, entonces, que se trata de un tema ajeno al núcleo inicial de la presente litis.

Por los motivos expuestos, el cargo, aunque fundado, no prospera y, en consecuencia, no se impondrán costas en el recurso extraordinario. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS MARIO HUERTAS CRUZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- CAJANAL- CAJANAL E.I.C.E-.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO IMPEDIDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17