CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL859-2023 Radicación n.° 92069 Acta 013 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de febrero de 2021, en el proceso que instauró JOSÉ FRANCISCO OROZCO VARGAS en su contra y en la del MUNICIPIO DE SALAMINA, la EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE SALAMINA ESP EN LIQUIDACIÓN y la ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL RIO, EMPORIO ESP.
I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 2 José Francisco Orozco Vargas llamó a juicio al Municipio De Salamina, Magdalena a la empresa de acueducto, alcantarillado y aseo de Salamina ESP en liquidación y a la administradora pública cooperativa empresa de servicios públicos del río, Emporio Esp., con el fin de que, conforme se presentó cada una de las relaciones laborales surtidas, trasladaran los aportes en pensión y rendimientos no girados en oportunidad a su cuenta de ahorro individual en la AFP Protección SA con la respectiva indexación; así como a que a dicha administradora, se le ordenara realizar la liquidación de los referidos ítems junto con la de los rendimientos financieros dejados de obtener «si hubiesen sido pagados en la fecha en que se causaron»; a que reciba la totalidad de los mencionados aportes para que depositados en la CAI, «proceda a realizar el reconocimiento del beneficio económico de pensión del demandante, conforme a las condiciones del actor».
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que hasta la presentación de la demanda y desde el 4 de agosto de 1992, de forma ininterrumpida, prestó sus servicios como operador de motobomba al Municipio de Salamina, Magdalena; la Empresa Acueducto Alcantarillado y Aseo Salamina y, la Administradora Pública Cooperativa Empresa de Servicios Públicos del Río —Emporio ESP.—, una luego de la otra, devengando un salario mínimo legal.
Informó que el 5 de enero de 2015, alcanzó los 72 años de edad y aunque lleva más de 22 en la misma labor y de haber cumplido el tiempo para su retiro no se ha podido Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 3 desvincular para gozar de la prestación pretendida, habida cuenta de que no tiene los aportes requeridos a pensión, los cuales le fueron descontados en cada periodo por el correspondiente empleador, contando actualmente con afiliación activa en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la AFP Protección SA.
Precisó que los aportes correspondientes a pensión desde su vinculación laboral el 4 de agosto de 1992 fueron realizados por el Municipio de Salamina, mientras los surgidos desde septiembre de 1996 hasta julio de 2000, a la AFP Horizonte SA y desde agosto de 2000 hasta la presentación de la acción, Protección SA. Relató que solicitada a esta última el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la misma fue negada bajo el argumento de que no contaba con el saldo necesario para acceder a la prestación, por mora en los aportes.
En tal virtud, requirió a la Alcaldía de Salamina y a Emporio ESP con el fin de que le fueran certificados los periodos laborados con los aportes realizados, quienes, al contestar, le informaron incluso de los no pagados y le entregaron copias de las comunicaciones dirigidas a dicho fondo de pensiones, en aras de que se liquidaran los que estaban en mora.
Informó que Protección SA al generar la historia laboral describió los pagos recibidos por parte de las empleadoras y de Horizonte SA con las moras en que incurrió cada una, Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 4 siendo en su mayoría extemporáneos, de lo que denuncia se desprende que tampoco se adelantaron por la primera, las acciones de recaudo de que trata el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, adujo que, requeridos sus empleadores para el reconocimiento de la pensión, le remitieron para que reclamara el derecho ante la administradora también demandada. Respecto de las otras dos accionadas se tuvo por no contestada la demanda, una por guardar silencio y la otra por su respuesta extemporánea. La Administradora Pública Cooperativa Empresa de Servicios Públicos del Río ESP, Emporio ESP., aceptó como cierto lo referente a la relación laboral con el actor y la consignación de los aportes y manifestó que no le constaban los demás porque versaban sobre terceros; se opuso a todas las pretensiones de la demanda.
Por su parte, Protección SA, aceptó lo certificado por la entidad y la falta de capital en la cuenta de ahorro individual para obtener la prestación perseguida, negó el que se hubiera omitido realizar las acciones de cobro por los aportes en mora e indicó que no le constaba los demás. De igual manera, se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones que denominó inexistencia de los Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 5 presupuestos legales para exigirle el reconocimiento de la pensión de vejez y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de mayo de 2019, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada MUNICIPIO DE SALAMINA al reconocimiento y pago de los aportes a pensión, a través de la constitución de un bono pensional, que comprenda las semanas laboradas por el actora (sic) y dejadas de cancelar por la empresa demandada, a favor de JOSE (sic) FRANCISCO OROZCO VARGAS y a órdenes de PROTECCION S. A., previa liquidación de este FONDO DE PENSIONES y sin perjuicio de los intereses por mora que debe cancelar, en los periodos de: 01-12-93 a 28-12-93 Septiembre 95 Enero de 1996 a agosto de 1996 Febrero 98 SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE SALAMINA, al reconocimiento y pago de los aportes a pensión, a través de la constitución de un bono pensional, que comprenda las semanas laboradas por el actor y dejadas de cancelar por la empresa demandada, a favor de JOSE (sic) FRANCISCO OROZCO VARGAS y a órdenes de PROTECCION S.A (sic), previa liquidación de este FONDO DE PENSIONES y sin perjuicio de los intereses por mora que debe cancelar, en los periodos de: Enero a mayo/2000 Agosto de 2000 Marzo/2001 Mayo/2002 a dic/2002 Abril/2003 Agosto/2003 Julio/2004 a dic/2004 Año 2005 Año 2006 Enero/2007 a febrero/2007 TERCERO: DECLARAR que el señor JOSE (sic) FRANCISCO Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 6 OROZCO VARGAS con las semanas dejadas de pagar por sus empleadores MUNICIPIO DE SALAMINA y EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE SALAMINA, sumadas a las 999 semanas que reconoce Protección, acredita más de 1150 semanas para tener derecho a la garantía de pensión mínima de vejez conforme al artículo 65 de la Ley 100 de 1993.
CUARTO: ORDENAR a PROTECCION (sic) S.A. (sic) al reconocimiento y pago de la garantía de pensión mínima en favor de al (sic) señor JOSE (sic) FRANCISCO OROZCO VARGAS, en cuantía de 1 smlmv desde el 16 de julio de 2018.
QUINTO: CONDENAR a PROTECCION (sic) S.A. (sic) a pagar a favor de JOSE (sic) FRANCISCO OROZCO VARGAS la suma de $8.390.537, por concepto de retroactivo de las mesadas causadas desde el 16 de julio de 2018 y hasta el 30 de abril de 2019, sin perjuicio de los que siga causando hasta el momento de su pago efectivo. […]
SEPTIMO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA PUBLICA COOPERATIVA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL RIO EMPORIO (sic) de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver los recursos de apelación presentados por ambos extremos procesales, mediante fallo del 26 de febrero de 2021, revocó el numeral sexto de la sentencia objeto de impugnación «para en su lugar disponer que la fijación de agencias en derecho en primera instancia se haga por auto separado”, confirmando los demás acápites de la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, dada la alzada interpuesta por la pasiva con relación a los numerales 3, 4 y 5 de la decisión primigenia en los que se declaró la Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 7 titularidad del derecho pensional en cabeza del actor, así como se dio por consolidado el mismo al reunir 1150 semanas dentro de las cuales se tuvieron en cuenta los aportes en mora que las empleadoras en su momento no efectuaron, fijó como problema jurídico determinar «si se encuentran satisfechos los requisitos legales para que el demandante pueda acceder a la pensión de vejez que reclama, en caso afirmativo establecer si es procedente el reconocimiento del retroactivo pensional».
Como fundamento de su decisión, luego de convocar el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, de traer a colación la sentencia CSJ SL1168-2019 y de analizar el caudal probatorio, i) recordó que «la contabilización de los aportes o semanas a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, debe hacerse sobre 30 días el mes y de 360 días el año», conforme a los precedentes dictados por la Corte Constitucional en decisión CC T-248-2008 y el Consejo de Estado «expediente 12503, providencia del 4 de marzo de 1999 proferida por la Sección Segunda».
Acto seguido, estableció que la sumatoria de los septenarios descartados por Protección SA ante la mora patronal o falta de afiliación, ascendían a 265,37, por lo que reportadas en la historia laboral 1046, arrojaban un total de 1312,09 semanas, lo que le llevó a concluir que el derecho a percibir la pensión de vejez por garantía mínima que se reclama, y que fue concedida por el a quo bajo el amparo del 65 de la Ley 100 de 1993, le asistía, aspectos suficientes que le sirvieron para confirmar la decisión. Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 8 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se le absuelva de la totalidad de pretensiones.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales se resuelven de manera conjunta dado que comparten sustento y normas atacadas y persiguen el mismo fin, reproches que son objeto de oposición por José Francisco Orozco Vargas. VI. CARGO PRIMERO Denuncia por la vía directa, la interpretación errónea de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, «lo que trajo como consecuencia la infracción directa» del 48 de la Constitución Política; 17 de la evocada ley; 3 del Decreto 2280 de 1994, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, «todo lo cual llevó a aplicar indebidamente los artículos 60, 64 y 65 de la Ley 100 de 1993».
Indica que ello ocurrió por cuanto el colegiado dio validez a «unas cotizaciones en mora, que aún no han sido Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 9 pagadas», al considerar que era la obligada a reconocer la pensión mínima de vejez en favor del afiliado cuando de las normas que tuvo en cuenta para su decisión, no se desprende que «las administradoras de pensiones deben otorgar las prestaciones así los empleadores se encuentren en mora en el pago de las cotizaciones», comoquiera que aunque reconoce las AFP cuentan con mecanismos para ejercer el cobro de aquellos, a su entender no significa que deban asumir la responsabilidad de los empleadores morosos.
Afirma que, al ser el Sistema de Seguridad Social de naturaleza contributiva, los obligados a responder por los aportes son «los partícipes en una relación laboral o por quien devengue ingresos de su actividad laboral como trabajador independiente», sin determinarse a partir del artículo 22 de la Ley 100 de 1993 que, las administradoras de fondo de pensiones «deban hacerse cargo de las prestaciones que otorga el Sistema General de Pensiones en el evento de mora de los empleadores en el pago de los aportes a ese sistema».
Insiste en que, conforme a la jurisprudencia de la corporación, entre ellas las sentencias CSJ SL, 30 ag 2000, Rad. 13.818 y CSJ SL, 11 jun 2006, Rad. 25.996, se implementaban como sanciones al empleador por la ausencia de pago de los aportes en pensiones, asumir «el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal», lo que en consecuencia generaba la responsabilidad del empleador en reconocer y pagar las mesadas pensionales a lugar.
Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 10 Expresa que, «Como el cargo no desconoce que el criterio jurídico utilizado por el Tribunal tiene respaldo en la jurisprudencia vigente de la Sala, comedidamente se solicita un replanteamiento de ella, para que se regrese a los que habían sido sus discernimientos sobre esta temática», puesto que el no hacerlo implica la transgresión del principio de sostenibilidad financiera y de paso, la aplicación indebida de las normas que regulan la pensión de vejez.
Finalmente expone que para la decisión no se tuvo en cuenta lo expuesto en los artículos 17 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 2280 de 1994 y de los preceptos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, normas que, junto a las indebidamente aplicadas, habrían llevado a que el colegiado concluyera la falta de requisitos para reconocer la pensión de vejez.
VII. CARGO SEGUNDO En el presente embate denuncia por la vía directa la interpretación errónea de los artículos 64, 65 y 84 de la Ley 100 de 1993, y la infracción directa del 4, 7 y 9 del Decreto 832 de 1996; 2 del Decreto 142 de 2006 y 60 de la Ley 100 de 1993. Para el efecto, luego de aceptar que el demandante acredita la cotización de más de 1150 semanas en pensión, discute es la imposición que se le efectuó de otorgar en favor de su afiliado la asignación mínima de vejez en los términos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, cuando aquella Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 11 corresponde a «un subsidio estatal» el cual debe ser garantizado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin el que pueda reconocer como se pretende, la evocada pensión. Expone a partir de la alocución del juez plural en la que se determinó que el actor cuenta con «1312,09» semanas en total, las cuales comprenden 265,37 constituidas en mora patronal o por falta de afiliación —que Protección SA no reconoció — y 1046,72 válidamente reportadas en el informe historia laboral, que se incurre en varias confusiones interpretativas por el fallador, habida cuenta de que, como señaló para el primer reproche lo previsto en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 no es una modalidad pensional sino un beneficio estatal, por lo que el cumplimiento de los requisitos para disfrutar aquel, no da lugar al reconocimiento de la prestación pretendida, el cual además debe ser aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Al respecto, trae a colación el contenido de las normas en comento para el cargo, así como de la sentencia CSJ SL4252-2021 en la que se acotó: “Reconocimiento y pago de la garantía En palabras del artículo 65 del estatuto de la seguridad social, para el reconocimiento de la garantía se debe acreditar el cumplimiento de: i) la edad, ii) las semanas mínimas de aportes, y iii) la insuficiencia del capital para financiar con la CAI la pensión de vejez.
No sobra señalar que de conformidad con el artículo 9º del Decreto 832 de 1996, la determinación de este saldo, deberá ser efectuado por la administradora con sujeción a los cálculos que mediante resolución establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que, con sustento en el decreto antes referido, claramente incluye la cuantía del bono pensional.
Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 12 […] En ese horizonte, una vez comprobada la existencia de los supuestos señalados, corresponde a la AFP elevar la solicitud de reconocimiento ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual tiene la responsabilidad de comprobar la suficiencia o no del capital a efectos de que, como entidad gubernamental habilitada (Artículo 4o del Decreto 833 de 1996 y Artículo 11 Decreto 4712 de 2008), determine si otorga y paga o no el subsidio estatal.
Así las cosas, corresponde a la OBP, establecer si entre el monto acumulado en la CAI y el saldo mínimo de pensión, incluyendo el valor del bono pensional, existe diferencia, para que proceda la garantía de pensión mínima (Cálculo para la Garantía). Ciertamente, en aquellos casos en que exista el derecho a bono pensional, pueden darse situaciones en donde, verbi gracia, la fecha de redención de aquel sea posterior a las edades en que se acceda a la garantía, como en el caso de las mujeres, cuya fecha de acceso a la garantía es a los 57 años y la redención se da hasta los 60, pero el Decreto 142 de 2008, artículo 3º, introdujo la garantía temporal de pensión mínima, con el fin de que se reconozca el subsidio hasta la fecha de redención del bono, el cual se pagará descontando el valor cancelado, precisamente por la dicha garantía temporal.
Verificada la procedencia o no del subsidio por OBP, la administradora deberá, en caso de que no se cumpla con los requisitos de procedencia de la misma, devolver los saldos de la CAI, conforme al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de que el afiliado opte por seguir cotizando; en caso contrario, esto es, que la OBP emita resolución de reconocimiento de la garantía, la administradora queda obligada a efectuar el reconocimiento de la pensión vitalicia de vejez en cuantía de salario mínimo y en la modalidad de retiro programado”.
A partir de lo anterior, insiste en que el juez plural incurrió en las equivocaciones jurídicas que acota y reconoce un derecho «a pesar de que no se cumplen las exigencias legales para su causación». VIII. RÉPLICA José Francisco Orozco Vargas, aduce que la impugnación propuesta carece de fundamentos fácticos o Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 13 jurídicos que aniquilen la decisión del colegiado, comoquiera que de la literalidad de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993 no se desprende el traslado de la obligación de la mora del empleador ni de la negligencia por la omisión en el cobro de los aportes, de la administradora del fondo pensional al afiliado como pretende hacer ver la casacionista, aspecto que incluso fue aclarado en sentencia CC T-617-2016 al indicar que: «No es admisible que la entidad administradora de pensiones alegue a su favor su propia negligencia en la implementación de las acciones de cobro», lo cual se complementó en decisión CC T-502-2020 en la que entre otros aspectos, se puntualizó: Por lo tanto, se considera que el empleador al no afiliar o incumplir con el pago de las respectivas cotizaciones desconoce su obligación legal y reglamentaria, al igual que vulnera el derecho fundamental a la seguridad social del trabajador, el cual no puede verse afectado por una obligación que incumple quien lo contrata, máxime cuando las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, conforme con lo dispuesto antes en el Acuerdo 049 de 1990 y luego en la Ley 100 de 1993, pueden iniciar el cobro ejecutivo por los incumplimientos legales en los que incurran los empleadores, como por ejemplo ante la omisión en la afiliación y/o la omisión en el pago de aportes a la seguridad social de sus trabajadores, lo cual está regulado como una obligación general de los empleadores.
Por lo tanto, la omisión en la afiliación y la falta de pago de las cotizaciones, como el incumplimiento a todas las obligaciones contempladas en la legislación, por parte del empleador no puede ser imputable al trabajador, ni puede generar consecuencias negativas poniendo en peligro el derecho a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social, máxime cuando tal aspecto no le puede ser imputable.
En consecuencia, aduce que los fallos proferidos en el asunto fueron en derecho, sin encontrar asidero jurídico lo afirmado por la recurrente, cuando «está claro que es su obligación adelantar la gestión de cobro y el Estado le ha dado Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 14 las herramientas para hacerlo, el empleador moroso informo (sic) a la AFP la mora y su interés en hacer el pago y aun así no realizo gestión alguna para recuperar los aportes adeudados».
En cuanto al segundo embate, refiere que el casacionista reincide en efectuar «una apreciación subjetiva con la que pretende hacer incurrir en error a esta alta Corte a desconocer el ordenamiento jurídico aplicable al caso en concreto», toda vez que no se censura que el afiliado cotizó 1150 semanas ni que alcanzó alcanzado el requisito de la edad, por lo que se dan los presupuestos necesarios para la pretensión pensional, los que incluso fueron reseñados en sentencia CSJ SL2512-2021, ya que además de los ya mencionados, tampoco «[…] cuenta con suficiencia de capital para financiar la CAI».
Ahora bien, con relación al presunto desconocimiento del fallador de instancia en cuanto a los requisitos previos para acceder a la garantía de la pensión mínima, aclara que: […] el señor José Francisco solicito (sic) el reconocimiento de la pensión a la AFP en 2015 (i), la AFP le informo (sic) que el saldo de CAI era inferior al requerido para la pensión mínima (ii) y la AFP realizo para llegar a este punto del proceso el calculo (sic) actuarial de la pensión mínima del demandante frente a la expectativa de vida y por ultimo (sic) el tramite (sic)ante el Ministerio de Hacienda es un tramite (sic)administrativo de competencia exclusiva de la AFP.
Por dichas razones, sostiene que no es posible la Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 15 prosperidad de los ataques, en el entendido que no le corresponde «cargar el peso de la desidia del empleador, de la negligencia del AFP y la carga de los tramites exclusivos del fondo de pensiones», así como el hecho de que el fallo sea adverso a los intereses de la recurrente, tampoco configura una violación de la norma sustancial o hace carecer de validez a la decisión confutada.
IX. CONSIDERACIONES El Tribunal en relación con lo discutido en la sede casacional, fundamenta su decisión en que al contabilizar los aportes pensionales en mora por los empleadores y que descartó la AFP Protección SA, a partir de lo expuesto en las sendas certificaciones y de la historia laboral allegadas al plenario, ascendían a 265,37, por lo que sumadas estas a las 1046 previamente reconocidas por el Fondo, arrojaban un total de 1312,09 semanas, lo que permitía concluir que el derecho a percibir la pensión de vejez por garantía mínima que se reclama, y que fue concedida por el a quo bajo el amparo del 65 de la Ley 100 de 1993, le asiste al afiliado.
La censura radica en que se accedió a reconocer la pensión de vejez sin el lleno de los requisitos legales para ello, imponiendo en cabeza de la administradora de fondos de pensión la obligación de asumir cotizaciones de las cuales no recibió aporte alguno, imputándole responsabilidad por no ejercer las acciones de cobro respecto de los mismos, así como de conceder el derecho cuando no se ha realizado la Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 16 aprobación de la garantía mínima por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Por su parte, el señor Orozco Vargas como opositor, arguye que, el reconocimiento pensional con la garantía mínima se dio en derecho, toda vez que le correspondía a Protección SA realizar las acciones de cobro por aportes en mora que no efectuó oportunamente, así como se acreditó en el asunto el cumplimiento de la edad, la cotización de 1150 semanas en pensión ante dicha AFP y la falta de capital para financiar la cuenta de ahorro individual –CAI-.
Así las cosas, debe resaltarse que, en vista de que ambos reproches se perfilaron por la vía directa, se encuentra sin discusión que el afiliado cotizó «1150» semanas en el RAIS administrado por la recurrente; que los septenarios desconocidos por la administradora corresponden a aportes en mora del empleador y que en la decisión se ordenó a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Salamina, así como al Municipio de Salamina en calidad de ex empleadoras del afiliado, la «constitución de un bono pensional, que comprenda las semanas laboradas por el actor y dejadas de cancelar por la empresa demandada, a favor de JOSE (sic) FRANCISCO OROZCO VARGAS y a órdenes de PROTECCION S.A, previa liquidación de este FONDO DE PENSIONES», lo cual no fue objeto de censura por dichas empleadoras, así como también, el que cumplida la edad el afiliado aún no se desvincula de su labor por cuanto no cuenta con capital suficiente para la prestación en la cuenta de ahorro individual.
Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 17 En dicho escenario, corresponde a la Sala determinar si erró el colegiado al confirmar la decisión de primer grado, en cuanto avaló el reconocimiento de la garantía de pensión mínima de vejez sin autorización del ente gubernamental designado por la ley para tal efecto y sin el recaudo de los aportes no efectuados por los empleadores, ante la presunta responsabilidad de la AFP por no haber realizado las gestiones de cobro en relación a los que se encuentran en mora, imponiendo el pago directo de la pensión y beneficio a la última.
Valga entonces traer a colación la sentencia CSJ SL4320-2022 en que la Corte al resolver asunto de similares contornos, reiteró: Sea esta la oportunidad para insistir en que es palmario que la obligación de las administradoras de fondos de pensiones es de medio y no de resultado; no obstante, su deber de diligencia, conforme al diseño normativo como se anotó, es superlativo, al punto de responder aun por culpa leve; y es precisamente dicho estándar lo que lleva a que la falta de diligencia imponga en su cabeza la consecuencia de su conducta, al estar reglada su actuación y el salirse de los parámetros en ella establecidos, comporta la consecuencia que la misma norma estatuye.
Es menester que todas las administradoras de pensiones que integran el sistema pensional adecuen sus procedimientos al marco normativo ajustando su gestión a los plazos de la ley y si bien el trámite de la garantía de pensión mínima implica que el bono pensional se encuentre emitido, si evidencia la causación de ese derecho, debe requerir al ente gubernamental para su reconocimiento.
Dicho en otras palabras, corresponde a la administradora adelantar, de manera inmediata, ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la solicitud de reconocimiento del subsidio estatal al que La Nación está obligada y, se reitera, la inminencia del actuar diligente de todas las administradoras de pensiones del sistema pensional ante las solicitudes de sus afiliados, cumpliendo los términos, estándares y procedimientos que la regulación les impone y, ante el incumplimiento de los obligados en la conformación de la Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 18 historia laboral, pago de aportes y demás obligaciones que surgen para el sistema, debe acudir a todos los medios y herramientas que el marco normativo les otorga para compelir al incumplido.
En ese sendero, no erró el ad quem cuando al constatar el incumplimiento de los deberes que la ley ha impuesto a la recurrente, optó por ordenarle el pago de la pensión provisional a favor del accionante. Asimismo, en decisión CSJ SL2512-2021, frente a la pensión de vejez y el beneficio en comentó, la corporación precisó: i. La pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS- Procedencia Nadie discute que, en Colombia, con la entrada en vigor del estatuto pensional en el año 1994, el legislador creó la coexistencia de dos regímenes pensionales (Prima Media con Prestación Definida- RPM- y Ahorro Individual con Solidaridad- RAIS) excluyentes y de estirpe diferente, lo que, sin hesitación ninguna, conlleva a que el acceso a los servicios y prestaciones, entre otros, estriben en el régimen escogido por el afiliado.
En esa dirección, en el RPM, la pensión de vejez dependerá del cumplimiento de las condiciones de edad y tiempo de servicios o cotizaciones (artículo 33 Ley 100 de 1993), sin tener relevancia cuánto dinero aportó el afiliado; mientras que, en el RAIS, en primera medida el reconocimiento si obedecerá al capital acumulado en la cuenta de ahorro individual.
Nótese que, a voces del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, es requisito esencial para acceder a la prestación, tratándose de la contingencia de vejez, que el afiliado posea en su Cuenta de Ahorro Individual -CAI- un capital que efectivamente le permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, palmario está, en armonía con lo dispuesto en el artículo 35 del mismo estatuto, concerniente a la pensión mínima.
Aquí, juzga conveniente la Corte precisar que la determinación del capital necesario o saldo mínimo de pensión para acceder a la prestación de vejez, debe hacerse con estricto seguimiento de las normas que consagran cómo hacer este cálculo, incluyendo las variables a tenerse en cuenta, por ejemplo, las tablas de mortalidad, la existencia de beneficiarios del afiliado y su expectativa de vida.
Esto para significar que no existe un monto preestablecido y que dependerá, en cada caso particular, de las Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 19 condiciones personales y familiares del solicitante para encontrar cuál es el monto requerido para el acceso a la prestación. Financiación El artículo 68 de la Ley 100 de 1993 instituye que esta pensión se financia con «los recursos de las cuentas de ahorro pensional, con el valor de los bonos pensionales cuando a ello hubiere lugar, y con el aporte de la Nación en los casos en que se cumplan los requisitos correspondientes para la garantía de pensión mínima».
Así que, la CAI está conformada por los aportes obligatorios, voluntarios y sus rendimientos y, como lo indica el precepto, el bono pensional, si a este hubiere lugar. Entonces, estos factores constituyen los recursos destinados para la cobertura de la pensión y de allí la necesidad de establecer de manera certera la suficiencia de los mismos para acceder a la prestación. En lo atinente al mencionado porcentaje del 110% del salario mínimo legal mensual vigente, se impone dejar cristalino que no solo es utilizado para calcular la prestación económica, como quiera que el fundamento del artículo 64 de la Ley 100 de 1993 es, precisamente, que se reconozcan pensiones con recursos suficientes para su financiación, en el entendido que es una prestación a largo plazo y con alta probabilidad de ser sustituida en cabeza de los beneficiarios de segundo orden del afiliado.
A lo discurrido se suma que, acorde con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, tanto el reconocimiento de la prestación, como el monto de la mesada pensional, deben guardar correspondencia con lo acumulado en la CAI, toda vez que, una interpretación que escinda del cálculo para acceder al beneficio pensional el valor de la mesada a cancelar, conduce al acceso de la prestación sin el lleno de los requisitos de ley y, esto, por repercusión, golpeará los recursos que en el tiempo permitan el pago de la misma. […] En fin, si un afiliado logra satisfacer el requisito de capital necesario, conforme a la normativa vigente, tendrá el derecho a acceder a la pensión de vejez en los términos y condiciones de la modalidad pensional que seleccione.
Ahora bien, en el evento de que no exista el capital necesario lo procedente en primera medida es determinar si el afiliado puede optar por la garantía de pensión mínima y de no contar con los requerimientos para ello, la prestación sustitutiva de la pensión es la devolución de saldos vista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. ii. Procedencia del principio solidario de la garantía de la pensión mínima de vejez en el Régimen de Ahorro Individual Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 20 con Solidaridad Naturaleza y objetivo de la garantía de pensión mínima Desde la expedición de la Ley 100 de 1993 se contempló la garantía estatal de pensión mínima, para aquellos afiliados al RAIS, que llegados a las edades máximas, esto es, 57 años mujeres y 62 años hombres, que hubieren cotizado un número mínimo de semanas de 1150, sin capital suficiente para financiar una pensión de vejez, tendrían derecho a que con cargo a la Nación, se les completaran los recursos a efectos de acceder a una pensión de vejez de salario mínimo, como una clara y palpable expresión del postulado de solidaridad.
No se olvide que la reforma introducida en la Ley 797 de 2003, estatuyó que un porcentaje del aporte de los afiliados al RAIS, se iría a la constitución de recursos, en aras de completar el capital faltante de los beneficiarios del principio solidario. Lo anotado quiere significar, que tal garantía constituye un subsidio, esto es, un beneficio, ya sea en dinero o en especie, para que, a través de este, se satisfaga una necesidad puntual, de acuerdo a las políticas de protección a específicos grupos poblacionales (riesgo de vulnerabilidad) que por sus condiciones lo justifican, es así como las reglas para acceder al mismo, propenden por el cumplimiento de requisitos que den certeza de su correcta asignación. Cabe resaltar que en Colombia todas las pensiones del RPM poseen un subsidio implícito como consecuencia de que la prestación se sustenta en tiempo de servicios o cotizaciones y edad, sin tener en cuenta la equivalencia del aporte, como anteriormente se mencionó, dado que los aportes entran en un fondo común de naturaleza pública que financia las prestaciones a los pensionados en un momento actual, esto significa que las cotizaciones que recibe la Administradora cubren el pago de las mesadas pensionales.
Muy a diferencia, en el RAIS, en principio no existe un subsidio a la pensión, dado que, como se evidenció, la pensión y el valor de su mesada dependen del saldo acumulado en la CAI, sin que la Nación entre a cubrir monto alguno. Sin embargo, y dada la finalidad de proteger a aquellos que a pesar de haber realizado un esfuerzo significativo en densidad de cotizaciones no logran el capital suficiente para su pensión, y vean nugatoria la protección su vejez, se implementó la prerrogativa a través de la garantía del artículo 65 de la Ley 100 de 1993.
Identificado como quedó, el acceso a la pensión de vejez en el RAIS, por medio de la garantía de pensión mínima, materializa la asignación de un subsidio y, por ende, debe existir certeza del cumplimiento de los requisitos para efectos del Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 21 reconocimiento y pago de la prestación con cargo a los recursos de este.
Reconocimiento y pago de la garantía En palabras del artículo 65 del estatuto de la seguridad social, para el reconocimiento de la garantía se debe acreditar el cumplimiento de: i) la edad, ii) las semanas mínimas de aportes, y iii) la insuficiencia del capital para financiar con la CAI la pensión de vejez. No sobra señalar que de conformidad con el artículo 9º del Decreto 832 de 1996, la determinación de este saldo, deberá ser efectuado por la administradora con sujeción a los cálculos que mediante resolución establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que, con sustento en el decreto antes referido, claramente incluye la cuantía del bono pensional.
En este punto, se llama la atención en la necesidad de que la información de la historia laboral que da sustento al bono pensional, permite determinar su cuantía, y los obligados frente al mismo, así como las cuotas partes que les correspondería a cada uno de ellos, debe ser consistente, esto es, que se pueda hallar su valor, ya que en caso de inconsistencias no existirá certeza del verdadero saldo pensional y, por ende, en principio, la imposibilidad de determinar la suficiencia de capital.
En ese horizonte, una vez comprobada la existencia de los supuestos señalados, corresponde a la AFP elevar la solicitud de reconocimiento ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual tiene la responsabilidad de comprobar la suficiencia o no del capital a efectos de que, como entidad gubernamental habilitada (Artículo 4o del Decreto 833 de 1996 y Artículo 11 Decreto 4712 de 2008), determine si otorga y paga o no el subsidio estatal.
Así las cosas, corresponde a la OBP, establecer si entre el monto acumulado en la CAI y el saldo mínimo de pensión, incluyendo el valor del bono pensional, existe diferencia, para que proceda la garantía de pensión mínima (Cálculo para la Garantía). Ciertamente, en aquellos casos en que exista el derecho a bono pensional, pueden darse situaciones en donde, verbi gracia, la fecha de redención de aquel sea posterior a las edades en que se acceda a la garantía, como en el caso de las mujeres, cuya fecha de acceso a la garantía es a los 57 años y la redención se da hasta los 60, pero el Decreto 142 de 2006, artículo 3º, introdujo la garantía temporal de pensión mínima, con el fin de que se reconozca el subsidio hasta la fecha de redención del bono, el cual se pagará descontando el valor cancelado, precisamente por la dicha garantía temporal.
Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 22 Verificada la procedencia o no del subsidio por OBP, la administradora deberá, en caso de que no se cumpla con los requisitos de procedencia de la misma, devolver los saldos de la CAI, conforme al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio de que el afiliado opte por seguir cotizando; en caso contrario, esto es, que la OBP emita resolución de reconocimiento de la garantía, la administradora queda obligada a efectuar el reconocimiento de la pensión vitalicia de vejez en cuantía de salario mínimo y en la modalidad de retiro programado.
Es menester traer a colación, en este punto, el artículo 84 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del caso en estudio, pues, además, de los condicionamientos antes expuestos, creó la excepción de la garantía, cuando el afiliado o sus beneficiarios, recibieran ingresos equivalentes a un salario mínimo lo que significaba que no habría lugar a la aplicación del principio solidario y, por consecuencia, procedía la devolución de la CAI anotada.
Reconocida la pensión, existen reglas especiales para su pago dado que la misma es vitalicia y procede la pensión de sobrevivientes en caso de existir beneficiarios del pensionado, con cargo al subsidio pensional; de allí que en primer lugar la prestación se pague con los recursos de la misma cuenta de ahorro pensional y solo cuando estos se agoten, se pueda acudir a los recursos del subsidio.
Así se establece en cabeza de la AFP el control de saldos de la pensión reconocida, a efectos de que al percatarse de que los recursos de la CAI no son suficientes para financiar la mesada por más de una anualidad, le informe a la OBP para que tal entidad proceda a efectuar la apropiación de recursos para con ello autorizar la utilización de los recursos del subsidio, claro está, por anualidades (Artículo 9º del Decreto 832 de 1996, modificado por el artículo 2º del Decreto 142 de 2006).
Fuente de financiación En cuanto a los recursos que financian la garantía como tal, dada la modificación de la Ley 797 de 2003, antes aludida, en primera medida se cubren con los recursos provenientes del aporte pensional de los afiliados al RAIS, que, dada la inexequibilidad - por vicios de forma- (sentencia CC C-794- 2004) del artículo que creaba el Fondo de Pensión de Garantía de Pensión Mínima, quedaron bajo la administración de las AFP y, una vez se agoten estos recursos, es decir, los aportados por los afiliados al RAIS, junto con los rendimientos, las pensiones reconocidas bajo la garantía de pensión mínima se pagarán con cargo directo a la Nación, a través del presupuesto general.
Si bien estos recursos son aportados por los afiliados, el Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 23 porcentaje correspondiente a dicha garantía, no es para la cobertura de su pensión, inclusive no entran en su CAI, y frente a ellos las administradoras solo fungen como administradoras de los mismos - dada la inexistencia legal del Fondo de Garantía de Pensión Mínima-, por ende, solo la Nación puede determinar a quién se asignan tales recursos con la finalidad de completar el capital necesario para el reconocimiento de la pensión de vejez en armonía con el principio solidario.
Llegados a este punto del sendero, se impone dejar en claro una cosa: aun cuando financieramente se traslade la conformación de recursos para el pago del subsidio a los afiliados del RAIS, lo cierto es que tanto constitucional como legalmente la titularidad de la obligación de garantía de pensión está en cabeza del Estado colombiano y este aspecto no ha tenido modificación alguna. iii.
Reconocimiento provisional de la pensión bajo el principio solidario de la GPM por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones- deberes de la AFP Siendo claro, que la asignación del subsidio bajo la garantía de pensión mínima es estatal y, por ende, su reconocimiento está exclusivamente en cabeza del Estado – Oficina de Bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y crédito público- es menester poner de presente que por vía de excepción sí existe normativamente la posibilidad de establecer en cabeza de una administradora del RAIS la obligación de manera temporal, de asumir el pago de la pensión y, con cargo a sus propios recursos, esto porque el artículo 21 del Decreto 656 de 1994 dispuso: Artículo 21.
Las administradoras que incumplan el plazo establecido para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión deberán pagar, con cargo a la respectiva cuenta individual de ahorro, una pensión provisional en favor del afiliado, calculada tomando en consideración los mismos criterios establecidos para la determinación de la mesada pensional a través de retiros programados.
Esta pensión comenzará a reconocerse mensualmente a partir del día quince (15) hábil contado desde el vencimiento del plazo señalado para pronunciarse y deberá pagarse hasta el momento en el cual se efectúe el correspondiente pronunciamiento. Del mismo modo, cuando no existan recursos suficientes para atender el pago de una pensión por falta de presentación oportuna de las solicitudes de pago de bonos pensionales, de las solicitudes de pago de las garantías mínimas estatales o de las solicitudes de pago de las diferencias a cargo de las compañías aseguradoras, por razones imputables a las administradoras, éstas deberán Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 24 reconocer a los respectivos pensionados pensiones provisionales, con cargo a sus propios recursos.
En general, corresponderá a las administradoras asumir pensiones provisionales con cargo a sus propios recursos en todos aquellos casos en los cuales el afiliado no disponga de la totalidad de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por falta de cumplimiento oportuno y adecuado de sus obligaciones por parte de la administradora.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las demás sanciones personales e institucionales que puedan imponerse por el incumplimiento de las correspondientes obligaciones señaladas en el presente capítulo. (Negrilla fuera de Texto) El Decreto citado, además de indicar la naturaleza jurídica de estas entidades, estableció, entre otros, su régimen de responsabilidad, partiendo de que si bien son entidades de naturaleza privada, las mismas están, en todo caso prestando, el servicio público de la seguridad social que comporta la garantía de derechos mínimos, en el caso de los trabajadores afiliados al sistema pensional.
Así, el estándar de diligencia y cuidado que deben observar las mismas es mayúsculo, pues si su actuar es negligente deberán asumir las consecuencias conforme lo estableció la legislación y el regulador. Esto es así como, en el tema objeto de análisis, claramente se determinó que si por razones imputables a ellas el afiliado no cuenta con los recursos para acceder a la pensión bajo la garantía de pensión mínima- claro está siempre y cuando consolide los requisitos para su acceso- corresponderá el pago de la pensión de manera provisional y con cargo a sus propios recursos a la entidad de seguridad social.
En suma, si injustificadamente retarda el trámite de la solicitud de garantía ante el ente estatal, surgirá la obligación de asumir el pago de la pensión de vejez de su afiliado y, palmariamente, sin afectar la cuenta de ahorro individual del mismo. Por lo que el funcionario judicial podrá echar mano de esta norma, cuando evidencie que existe un actuar evidentemente displicente que impidió la materialización del derecho.
Finalmente, no está de más recordar que esta Corporación ya se ha pronunciado respecto de la procedencia de condena a las Administradoras por concepto de la garantía de pensión mínima, a guisa de ejemplo, en providencias CSJ SL5658-2021, CSJ SL2676-2021 y CSJ SL4531-2020. Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 25 En consecuencia, nótese a partir de lo anterior, que la interpretación y aplicación legal normativa del sentenciador primigenio con relación al «Reconocimiento provisional de la pensión bajo el principio solidario de la GPM», así como del colegiado, se acompasa con el criterio vigente para la materia, y es que, alcanzada la edad, la densidad de semanas necesarias y certificada la falta de capital en la cuenta de ahorro individual del afiliado para soportar la prestación pensional, sin que se hubieran expedido los bonos a lugar, se activa el referido beneficio, siendo el fondo al que este pertenezca de conformidad al artículo 21 del Decreto 656 de 1994, el responsable de asumir «provisionalmente» con sus propios recursos la prestación mínima.
De igual manera, los aportes en mora no pueden ser desconocidos por la administradora para desconocer el derecho, menos cuando dejó de efectuar las acciones de cobro que le correspondían respecto de los mismos, aspecto de pacífica postura en la corporación. Lo anterior haciendo la claridad inclusive de que en la decisión original se ordenó la expedición del bono pensional a lugar por dichas empleadoras a favor de la CAI del afiliado en Protección SA, por lo que no se afectaría tampoco el principio de estabilidad financiera como se arguye.
En cuanto a la mora patronal en el reporte y pago de aportes junto a la responsabilidad de las administradoras en su cobro y recaudo, téngase en cuenta lo reiterado por esta Sala en decisión CSJ SL518-2023 que trajo a colación lo expuesto en sentencia CSJ SL2163-2022, así: Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 26 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corporación al realizar el análisis del presente artículo se ha referido básicamente a la forma cómo deben imputarse los pagos que se efectúen por concepto de cotizaciones en mora (CSJ SL9854-2014).
Al respecto se ha dicho que: Son válidos los pagos de cotizaciones en mora, tratándose de la pensión de vejez, aunque el afiliado haya cumplido la edad exigida para la causación del derecho, lo que tiene una explicación lógica y es que la vejez no es una contingencia inesperada, razón por la que frente a ésta el legislador exige unos aportes que, conforme a los estudios actuariales, deben ser suficientes para cubrir la prestación, de manera que lo que tiene preponderancia es que el capital constitutivo que se debió conformar, de acuerdo con lo previsto por el legislador, esté cubierto en su integridad (CSJ SL38756-2012).
Así mismo, se ha dicho por parte de la jurisprudencia de la Corporación que, en el cómputo de los aportes necesarios para efectos pensionales se podrán tener en cuenta los que se reportan en mora, dado que de la omisión del empleador o de los actores del sistema de seguridad social no pueden derivar en el desconocimiento de los derechos del trabajador.
Lo anterior, conforme con el criterio jurisprudencial expuesto, entre otras, en decisión CSJ SL 10783-2017, CSJ SL358-2021. Conforme a lo anterior, los cargos propuestos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA y a favor de José Francisco Orozco Vargas.
Se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($ 10.600.000), que se incluirán en la liquidación que el a quo haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 92069 SCLAJPT-10 V.00 27 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ FRANCISCO OROZCO VARGAS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, el MUNICIPIO DE SALAMINA, la EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE SALAMINA ESP EN LIQUIDACIÓN y la ADMINISTRADORA PÚBLICA COOPERATIVA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL RÍO EMPORIO ESP.
Costas como se aludió en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ