CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL859-2021 Radicación n° 85856 Acta 7 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron ambas partes contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 9 de octubre de 2018, en el proceso ordinario que HELENA SILVA LUJÁN adelanta contra PROMOTORA LA ALBORADA S.A. EN REESTRUCTURACIÓN. I.

ANTECEDENTES Con el escrito inicial, la actora pretendió que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con la demandada, desde el 2 de agosto de 2012 Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 2 hasta el 8 de marzo de 2015; asimismo, que entre la primera data y el 2 de mayo de 2013 no devengó salario integral y, por tanto, tiene derecho al pago de prestaciones laborales; que su salario era variable y, en consecuencia, el promedio del mismo equivalía a la suma de $27.536.012 «incluidas las comisiones» y constituye la base para la respectiva «liquidación final», razón por la que requiere se condene a la convocada a juicio a pagar las cesantías e intereses a las mismas, prima de servicios, vacaciones, sanción por no consignación de las cesantías en un fondo - artículo 99 de la Ley 50 de 1990- y aportes al sistema de seguridad social integral.

Asimismo, solicitó el pago de comisiones correspondientes a negocios celebrados para la venta de inmuebles, indemnización plena de perjuicios y perjuicios morales. En subsidio de lo anterior, pidió la indemnización del literal b) artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo. Finalmente, requirió que se imponga el reconocimiento de intereses de mora respecto de todas las sumas adeudadas, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que la accionada se acogió al proceso de reestructuración económica de que trata la Ley 550 de 1999 ante la Superintendencia de Sociedades, entidad que aceptó la iniciación de tal trámite el 11 de febrero de 2004; que Promotora La Alborada S.A. incumplió su primer pago de Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 3 acreencias, razón por la que fue necesario reformar tal acuerdo para ampliar los plazos de ejecución para su cancelación, y que mediante acta n.º 204 de 14 de junio de 2012 la Junta Directiva designó como gerente de la accionada a Santiago Arango Cortés. Refirió que el vínculo inicial de las partes se dio a través de un contrato de prestación de servicios personales desde el 2 de agosto de 2012 hasta el 2 de mayo de 2013, y que, no obstante, durante toda la relación desempeñó sus funciones bajo la subordinación y dependencia continua de la junta directiva de la demandada en tanto cumplía horario, recibía órdenes, viajaba periódicamente a Anapoima a fin de revisar la vitrina de ventas y ejercer funciones propias de su cargo, entre otras, «supervisión de la gestión adelantada por las asesoras comerciales y actividades de ventas y comercialización, hacer recorridos con los clientes, acompañar sus visitas, mantener comunicación constante con el gerente, reportar de forma mensual y directa a la junta directiva y al comité comercial».

Agregó que realizaba actividades relativas a «gerencia de mercadeo y ventas» orientadas a la consolidación de un equipo de trabajo, formación y capacitación de las impulsadoras para ser asesoras comerciales, diseño, construcción y funcionamiento del punto de información y ventas de la convocada en la sede Mesa de Yeguas Country Club, elaboración de presupuestos de ventas, inventario de productos, lista de precios, estrategias de venta, habilitación y promoción de lotes en «zonas difíciles del Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 4 proyecto», proposición de nuevos productos y obtención de ingresos para cumplir con el pago de acreencias establecidas en el acuerdo de reestructuración. Indicó que la remuneración que devengó estaba compuesta por un componente básico por valor de $8.000.000 y otro variable correspondiente a comisiones «0.5%» sobre las ventas del proyecto Mesa de Yeguas, el cual, luego se modificó a través de un otrosí a «0.65%»; que realizó las gestiones de negociación con los clientes para la venta de productos de Promotora La Alborada S.A. en el citado condominio recreacional, motivo por el que se estableció la causación y pago de comisiones que, posteriormente, hacían parte del salario.

Relató que, a partir del 3 de mayo de 2013, por orden de la Junta Directiva de la accionada, entre las partes se suscribió un contrato laboral a término indefinido bajo la modalidad de salario integral, inicialmente por $8.000.000, a partir del 1.º de agosto de 2013 por $9.600.000 y, finalmente, desde el 5 de septiembre de 2014 por valor de $11.000.000, siempre incrementado en un «0,65%» sobre comisiones de ventas; que en dicho contrato se estableció la forma de causación de las mismas y su pago, «independiente de la forma de contabilización por parte de La Alborada».

Manifestó que la nueva política y estrategia de comercialización y ventas que preparó la demandante fue determinante para la ejecución del objeto social de Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 5 Promotora La Alborada S.A., la estabilización de caja, la consecución de recursos necesarios para el pago de acreencias y el incremento de ventas por valor de «$4.501.326.700», sobre los cuales, afirmó, no le reconocieron ninguna comisión, debido a que los compradores no fueron aceptados por la Junta Directiva por no tener «reconocimiento social» y, por tanto, las promesas de compraventa fueron rescindidas.

Expuso que la gerencia presentó la propuesta de construcción de 60 apartamentos; sin embargo, la Junta Directiva limitó el número a 33, proyecto en el que la accionante participó directamente tanto en su ejecución, como en la evaluación de las diferentes alternativas de localización, selección del área para la construcción, detalles de diseño y distribución de áreas, entre otros.

Refirió que en el lanzamiento de la primera etapa vendió 18 unidades cuyo valor total ascendía a «$20.370.000.000», contratos que fueron firmados y registrados ante la fiduciaria Colpatria S.A. entre «diciembre de 2014 y enero 2015»; no obstante, aseguró que pese a alcanzar el punto de equilibrio en la construcción del proyecto, la convocada a juicio paralizó la realización de la segunda etapa que comprendía 12 apartamentos -para los cuales la demandante y el gerente tenían 26 potenciales clientes garantizados-, con el único fin de no pagarle las comisiones; y que con ese mismo objetivo la nueva administración de la demandada ha retrasado la obtención de la licencia de construcción y el permiso de ventas, lo cual Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 6 redunda en dilatar el traslado de los recursos depositados en la fiduciaria.

Agregó que en la segunda semana del mes de diciembre de 2014, una vez finalizado el lanzamiento de apartamentos, uno de los miembros de la Junta Directiva citó al gerente Santiago Arango Cortés a fin de discutir acerca de «la relación sentimental» que sostenía con la demandante, reunión en la que acordaron que aquel se abstendría de participar en la decisión de fijar cualquier remuneración a favor de esta, y que, sin embargo, el 27 de enero de 2015 la demandada lo despidió de manera unilateral y sin justa causa.

Aseveró que a partir de ese momento la accionada emprendió una serie de actuaciones en su contra, y el 23 de febrero del mismo año le solicitó no volver a trabajar y abstenerse de comunicarse con los clientes, razón por la que el 25 del mismo mes y año presentó ante la convocada a juicio un proyecto de liquidación de las comisiones causadas y los derechos laborales, sin que llegaran a acuerdo alguno frente a su pago.

Manifestó que «el salario base para la liquidación de prestaciones, es el promedio de lo devengado en el último año desde el 8 de marzo de 2014 hasta el 8 de marzo de 2015», junto con las comisiones, incluidas aquellas por resultado de ventas de apartamentos; empero, la accionada no tuvo en cuenta las pendientes por pagar, correspondientes a los saldos de negocios antiguos Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 7 firmados, con lo cual desconoció que su derecho «nace cuando se causa», es decir, al momento de la firma del negocio, y si bien su pago se realiza en la medida que ingresa el dinero, si la empresa decide terminar de manera unilateral e injusta el contrato de trabajo, no le es dable negar el pago del saldo de las comisiones pendientes de cobro, ni desconocer aquellas consolidadas a través de encargos fiduciarios.

Finalmente, acotó que en la liquidación final le cancelaron la suma de «$23.413.325», razón por la que dejó constancia de su inconformidad, pues consideró que la accionada obró de mala fe al omitir el pago de los derechos laborales y prestacionales que le correspondían desde el inicio de la vinculación (f.º 26 a 65 y 70 a 89) Al dar respuesta al escrito inicial, Promotora Alborada S.A. se opuso a las pretensiones elevadas en su contra.

En cuanto a los fundamentos de hecho que las soportan aceptó la mayoría, excepto los relativos al incumplimiento del pago de acreencias por parte de la demandada, la existencia de un contrato de trabajo desde el 2 de agosto de 2012 al 2 de mayo de 2013 -dado que lo que se dio fue un contrato de prestación de servicios sin subordinación ni cumplimiento de horario en el que aquella no tuvo a cargo ninguna de las labores mencionadas pues solo se encargaba cumplir un objeto contractual- y la causación de las comisiones por ventas, toda vez que aclaró que conforme la cláusula tercera del contrato laboral estas se generaban únicamente a la firma de la escritura pública de compraventa o se otorgara Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 8 el justo título traslaticio del dominio, situación que, afirmó, nunca ocurrió comoquiera que lo que se pactó con los clientes fueron encargos fiduciarios de preventa y, a la fecha del despido de la actora, no existía permiso de ventas ni licencia de construcción. En su defensa, señaló que entre las partes se suscribieron dos vínculos contractuales independientes entre sí: (i) del 2 de agosto de 2012 al 2 de mayo de 2013 a través de contrato de prestación de servicios con autonomía técnica, administrativa y financiera y, (ii) desde esta última data hasta el 8 de marzo de 2015 mediante contrato laboral a término indefinido.

Indicó que para la liquidación final de prestaciones laborales, tomó el promedio del salario integral que devengó la demandante durante la vigencia del contrato laboral equivalente a «$16.767.856», y con fundamento en este reconoció y pagó todas las acreencias que le correspondían. Propuso como excepciones de fondo las que denominó carencia absoluta de causa, pago total de las obligaciones surgidas de la vinculación laboral de las partes, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho a reclamar de parte de la actora, buena fe, compensación, prescripción, y la «innominada» (f.º 481 a 508 y 512 a 552).

Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 9 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia de 22 de noviembre de 2017, el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.º 601 y 602 cd. n.º 5):

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre HELENA SILVA LUJÁN y PROMOTORA LA ALBORADA S.A. EN ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN, vigente entre el 2 de agosto de 2012 y 8 de marzo de 2015, mismo que sufrió una modificación en la estipulación salarial desde el 3 de mayo de 2013, esto es, por el pacto de salario integral.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a cancelarle a la señora SILVA LUJÁN acreencias, causadas en el lapso comprendido entre 2 de agosto de 2012 y 2 de mayo de 2013, así: a. La suma de $10.481.405 por concepto de cesantías. b. La suma de $472.655,00 por concepto de intereses a las cesantías. c. La suma de $10.481.405,00 por concepto de prima de servicios d. La suma de $32.394.185,20 como sanción por la no consignación de las cesantías de año 2012 en un fondo creado para el efecto.

TERCERO: DECLARAR que a la señora HELENA SILVA LUJÁN, le asiste el derecho al pago de comisiones del 0.65% por venta de 18 apartamentos o Multivillas que constituyeron encargo fiduciario en vigencia del contrato de trabajo las que liquidadas ascienden a la suma de $134.690.000.

CUARTO: ORDENAR a la demandada que pague debidamente indexadas las condenas (…) desde que cada una se hizo exigible y hasta cuando se verifique el respectivo pago.

QUINTO: CONDENAR a la demandada a trasladar a la respectiva entidad administradora de fondos de pensiones en que se encuentre afiliada la demandante, los aportes correspondientes a pensión generados entre 2 de agosto de 2012 y 8 de marzo de 2015, teniendo en cuenta como IBC los salarios determinados o discriminados en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones incoadas en su contra (…). Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 10 SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada de la pretensión correspondiente a la indemnización del artículo 64 del C. S.T.

OCTAVO: CONDENAR en costas de la acción a [la demandada], a favor de la demandante (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación que formularon las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo del a quo (f.º 630 y 631 CD. n.º 6). Para tal fin, determinó como hecho no controvertido la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, a término indefinido, desde el 3 de mayo de 2013 hasta el 8 de marzo de 2015, servicio que era retribuido a través de salario integral.

Así, estableció que el problema jurídico a resolver se contraía a dilucidar si la vinculación laboral inició a partir del 12 de agosto de 2012 y, en caso afirmativo, verificar la procedencia del pago de comisiones, sanción por no consignación de cesantías y aportes a pensión, así como la reliquidación de la indemnización por despido injusto y la imposición de la sanción moratoria, pese a que estas dos últimas pretensiones no se solicitaron en la demanda.

Luego de aludir al contenido de los artículos 21, 23 y 24 del Código Sustantivo de Trabajo, resaltó que en el sub lite, se demostró la prestación del servicio de la actora a favor de Promotora La Alborada S.A. desde el 2 de agosto de 2012 hasta el 1.º de mayo de 2013, por el que recibía una Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 11 remuneración, pues así lo reconoció el representante legal de la accionada y los testigos y, por tanto, operaba la presunción legal dispuesta en la última de las citadas disposiciones.

Así, advirtió que aunque la demandada siempre sostuvo que la relación que inicialmente mantuvo con la actora fue de carácter civil -prestación de servicios profesionales-, argumento que fue reiterado tanto por el representante legal como por los testigos-, lo cierto es que la existencia de la relación laboral no se demostró «por la suma de las declaraciones que se reciban y que así lo indiquen», en la medida en que no basta con negarlo si previamente no se establece que aquellos servicios se prestaron «bajo su cuenta y riesgo y sin ningún tipo de subordinación jurídica respecto del contratante».

En esa línea, resaltó que el representante legal de la convocada a juicio admitió que la diferencia que hubo entre los dos contratos se limitó a que en la primera, «el pago era por cuentas de cobro», y que la testigo Irma Leonor Jurado indicó que «el cargo siguió siendo el mismo porque las funciones comerciales siguieron siendo las mismas, porque ella era la que manejaba el área comercial», razón por la cual el juez de segundo grado concluyó que era claro -tal como lo determinó el a quo- que «la demandada no logró desvirtuar la presunción que pesaba en su contra».

Afirmó que resulta intrascendente el hecho que la accionante hubiere declarado ante la DIAN que los ingresos Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 12 que recibió entre el 2 de agosto de 2012 y el 1.º de mayo de 2013 lo fueron a título de honorarios, pues recordó que, en materia laboral, prima la realidad sobre la forma. En ese sentido, concluyó que el juez de primer grado acertó al declarar la existencia del contrato de trabajo desde el 2 de agosto de 2012 hasta el 8 de marzo de 2015, y que conforme la liquidación final del mismo, a partir del 2 de mayo de 2013 varió la forma de remuneración a salario integral.

En cuanto a la sanción por no consignación de cesantías, la declaró procedente, tras considerar evidente la mala fe de la accionada, pues no demostró la diferencia entre los dos vínculos que sostuvo con la actora que justificara el cambio de modalidad contractual; por el contrario, sin mediar solución de continuidad, formalizó la relación anterior pactada de manera verbal, dado que no allegó al expediente el supuesto contrato de prestación de servicios.

Respecto a su liquidación, refirió que desde que se establecieron las cesantías anualizadas, el plazo para su consignación en los fondos es hasta el 15 de febrero del año siguiente a su periodo de causación; luego, el empleador incumplido debe pagar dicha sanción mientras permanezca en mora, y agregó que las partes con fundamento en el numeral 2.º del artículo 132 del Código Sustantivo de Trabajo acordaron la remuneración bajo la modalidad de salario integral que, entre otros pagos, incluye la prestación de cesantías, y que, en este caso, era evidente que la Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 13 demandada «estuvo en mora del pago de las cesantías solo hasta el momento en que se las empezó a pagar de manera integral en el salario mensual», es decir, únicamente por aquellas causadas al 2012.

De acuerdo con lo anterior, denegó la apelación de la demandante relativa a que la indemnización por no consignación de cesantías debía pagarse hasta el momento en que tal condena se satisfaga, por tanto, confirmó la liquidación que efectuó el a quo, quien consideró que como la empleadora tenía plazo de consignar aquellas consolidadas entre el 2 de agosto y el 31 de diciembre de 2012 hasta el 14 de febrero del año siguiente, había lugar a calcularla entre el «15 de febrero de 2013 y el 2 de mayo de ese mismo año, es decir, 78 días con un salario de $12.459.302», para un total de $32.394.185,20.

De igual modo, estimó procedente el pago de las comisiones -motivo de alzada de la convocada quien alegó que estas solo se acusaban por «la venta de cada uno de los apartamentos Multivillas y no por la simple gestión»-, pues pese a que Promotora La Alborada S.A. era «conocedora del negocio inmobiliario» pactó con la demandante el pago de comisiones por ventas de bienes futuros, para lo cual dejó claro que «mientras se formalizaba cada uno de los negocios serían apenas anticipos de los negocios que no resultaran, serían compensados con ventas futuras», no cumplió su «deber de llevar la certeza al juez en cuanto al número de aquellos antiguos negocios que adelantó la demandante y que llegaron a la etapa de formalización de la tradición y Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 14 también de aquellos que por alguna razón no se consolidaron».

Lo anterior, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1869 del Código Civil y la cláusula tercera del contrato de trabajo que reprodujo. Asimismo, avaló la condena relativa al pago de aportes pensionales, como quiera que se trató de una verdadera relación laboral que obliga al empleador a afiliar al trabajador y a pagar las cotizaciones para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, aunado a que conforme al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, es deber del contratante verificar su pago.

En cuanto al argumento relacionado con la calidad de pensionada de la actora, lo consideró improcedente toda vez que, aun cuando el inciso segundo ibidem establece que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado se pensiona por invalidez o anticipadamente, no es menos cierto que conforme el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, el empleador es responsable de su pago, por tanto, para liberarse de tal obligación le corresponde exigirle al trabajador la demostración de la condición de pensionado, lo que no aconteció en el sub lite.

Finalmente, frente a la alegada reliquidación de la indemnización por despido injusto -artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo- y sanción moratoria -artículo 65 ibidem-, recordó que la actora nunca alegó su pago Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 15 deficitario por falta de inclusión de comisiones como componente salarial que ameritara su verificación, razón por la que concluyó que tal pretensión en el recurso de alzada resultaba extemporáneo, teniendo en cuenta que el ad quem no tiene facultades ultra y extra petita para su concesión, aunado a que la indemnización de que trata el citado artículo 64 se pagó en la liquidación final de prestaciones.

III. RECURSO DE CASACIÓN Los recursos extraordinarios los interpusieron ambas partes, los concedió el Tribunal y los admitió la Corte Suprema de Justicia. La Sala, por razones de método estudiará, en primer lugar, el recurso de casación de la parte demandada y, posteriormente, el de la actora. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDADA Con el primer cargo, pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del juez de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones formuladas en el escrito inicial.

En subsidio, solicita la «casación parcial» del fallo recurrido en cuanto confirmó la condena al pago de comisiones por la suma de «$134.690.000» para que, en sede de instancia, modifique la decisión de primer nivel y se Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 16 concedan por valor de «$13.469.000». Con el segundo cargo, requiere la casación parcial de la sentencia de alzada en cuanto confirmó la condena relativa a la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por falta de consignación de las cesantías del año 2012 en un fondo para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la del a quo y la absuelva de tal pretensión. Con fundamento en la causal primera de casación, propuso dos cargos, que fueron objeto de réplica.

V. CARGO PRIMERO Acusa la providencia censurada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida «los artículos 22, 23, 24, 127, 249 y 306 del Código Sustantivo de Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 99 de la Ley 50 de 1990, 17, 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y 1869 del Código Civil». Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.- Dar por probado, a pesar de que no lo está, que la demandada no logró desvirtuar la existencia de una subordinación laboral en los servicios que le prestó la demandante entre el 2 de agosto de 2012 y el 2 de mayo de 2013. 2.

No dar por probado, estándolo, que en sus labores adelantadas entre el 2 de agosto de 2012 y el 2 de mayo de Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 17 2013, la actora actuó con plena libertad laboral, independencia y autonomía en sus actividades. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 2012 y el 2 de mayo de 2013 la actora no estaba sujeta a un horario de trabajo en el desarrollo de sus labores. 4.

Dar por establecido, sin estarlo que, con la suscripción del contrato de trabajo entre las partes, se acordó formalizar la relación verbal que venía entre ellas. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que las actividades de la actora en el lapso comprendido entre el 2 de agosto de 2012 y el 2 de mayo de 2013 fueron exactamente las mismas a las adelantadas a partir del 2 de mayo de 2013, cuando celebró un contrato de trabajo por escrito. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que las comisiones por ventas pactadas entre las partes en el contrato de trabajo que suscribieron solo se hacían exigibles con la formalización de la escritura pública de venta correspondiente. 7. Dar por acreditado, en contra de lo que acreditan las pruebas del proceso, que la actividad comercial de la demandante, por la que se le pagarían comisiones, consistía en la venta de bienes futuros o inexistentes. 8.

Tener por demostrado, a pesar de que no lo está, que las comisiones pactadas con la actora correspondientes a las Multivillas o apartamentos se hacían exigibles con la suscripción de los encargos fiduciarios por los adquirentes. 9. No dar por probado, pese a que lo está que, de acuerdo con lo pactado por las partes en el contrato de trabajo, cuando no se hubiere formalizado la escritura pública de venta de la unidad correspondiente, los valores pagados por concepto de comisión se tendrían como anticipos de las comisiones, que se compensarían con las comisiones de la siguiente unidad que se vendiera. 10.

No dar por probado, a pesar de lo que está, que para la fecha en que se presentó la demanda, y durante el desarrollo del proceso, no se había firmado ninguna escritura pública de compraventa de las unidades, apartamentos o Multivillas, en cuya negociación participó la demandante. 11. No dar por establecido, a pesar de que lo está suficientemente, que los anticipos de comisiones a la actora solo se pagaban sobre las sumas que efectivamente ingresaran a la Promotora La Alborada por la gestión comercial que aquella adelantara.

Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 18 12. No dar por probado, estándolo, que la sola suscripción de un encargo fiduciario por un potencial comprador no implicaba el ingreso de una suma de dinero para la Promotora La Alborada. 13. Dar por probado, a pesar de que no lo está, que la actora participó en la negociación de 18 encargos fiduciarios. 14.

No dar por demostrado, estándolo que las sumas correspondientes a cada encargo fiduciario en cuya negociación participó la actora correspondía, a lo sumo, al 10% del valor total de la venta. 15. Dar por acreditado, sin que lo esté, que la demandante causó el derecho al pago de $134.690.000 por concepto de comisiones adeudadas. 16. No dar por demostrado, pese a que lo está, que fue la demandante quien solicitó que no se le hicieran pagos al sistema de pensiones por cuanto ya estaba pensionada.

Asegura que el ad quem arribó a tales yerros debido a la apreciación indebida de: 1. Supuesta confesión hecha por el representante legal de la demandada en el interrogatorio de parte. 2. Contrato de trabajo suscrito entre las partes el 2 de mayo de 2013, cláusulas tercera y cuarta. 3. Contrato de encargo fiduciario celebrado entre la Promotora La Alborada S.A. en reestructuración y Fiduciaria Colpatria S.A. folios 410 a 425. 4.

Testimonios de Jorge Ignacio Steiner Sampedro, Irma Jurado y Martha Lucía Agudelo (pruebas no calificadas). 5. Documento de folio 427. Y como elementos probatorios dejados de valorar aduce los siguientes: 1. Confesión efectuada por la demandante en los hechos 11, 12 y 14 de la demanda. Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 19 2. Confesión efectuada por la actora en el interrogatorio de parte que le fue practicado. 3.

Certificado emitido por el representante legal de la demandada el 30 de agosto de 2016. 4. Certificado expedido por el representante legal de la demandada folio 582, folios 560 a 569. 5. Cuentas de cobro de folios 434, 436, 438, 440, 444, 451, 456, 461, 466, 469. 6. Resolución del alcalde de Anapoima 0945 de 2015. 7. Documento de folio 592.

Refiere que la conclusión del Tribunal relativa a que el representante legal de la accionada aceptó que la única diferencia entre una y otra contratación fue el salario es equivocada, por cuanto al contestar la cuarta pregunta del interrogatorio de parte este señaló que la misma radicaba «básicamente en la forma de pago y en que el alcance del contrato de la primera fase obedecía a un acompañamiento y a una asesoría en el proceso comercial y de estructuración del negocio de la Promotora».

Luego, no se hizo referencia exclusivamente a la remuneración, también al objeto del primer contrato, yerro que, asevera, tiene incidencia en la decisión del juez de segundo grado como quiera que tal supuesto lo llevó a concluir que las actividades de la demandante siempre fueron las mismas y que con la suscripción del contrato de trabajo lo que se hizo fue formalizar la relación laboral que existía entre las partes.

Agrega que, que aunque es cierto que al proceso no se aportó el contrato de prestación de servicios suscrito con la actora, el Tribunal no tuvo en cuenta que en los hechos 12, Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 20 13 y 14 de la demanda, la accionante aceptó que lo suscribió, de manera que no era dable poner en duda su naturaleza ni descartarse de plano, por el hecho de no aportarlo, aunado a que en folios 434, 436, 438, 440, 444, 451, 461, 466 y 469 obran las cuentas de cobro respectivas y los testimonios que dan cuenta del convenio.

Expone que si en gracia de discusión se aceptara que las labores que desarrolló la actora en las dos modalidades contractuales fueron las mismas, no significa que no existan diferencias, porque una cosa son las funciones y otra la forma cómo se cumplen, que es lo que interesa a fin de establecer si hay libertad y autonomía en la prestación del servicio.

Afirma que igual deducción se obtiene de los testimonios que Irma Leonor Jurado Gutiérrez, Jorge Ignacio Steiner y Martha Lucía Agudelo rindieron. De las cuentas de cobro acusadas como dejadas de apreciar, señala que se extrae el pago de honorarios durante el lapso comprendido entre el 2 de agosto de 2012 y el 2 de mayo de 2013, remuneración propia de los contratos de prestación de servicios, lo cual desvirtúa plenamente la presunción que recayó en favor de la demandante.

En cuanto a las comisiones, sostiene que el Tribunal valoró de manera errada el contrato de trabajo suscrito entre las partes, pues lo que se infiere de las cláusulas 3.º y Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 21 4.º, es que aquellas se causaban cuando se formalizaba la escritura de compraventa del bien respectivo y las sumas que antes de ello se reconocían tenían la condición de anticipos de comisión que se compensarían con las correspondientes a la siguiente unidad que se vendiera.

Igualmente, se pactó que «si las comisiones generadas en un mes no alcanzaban a cubrir el valor de los anticipos, hasta que quedara cubierto el faltante respectivo y que esa suma se pagaría sobre los ingresos que efectivamente se recibieran por parte de la Promotora La Alborada por los abonos efectuados por los compradores de las unidades».

Agrega que el juez de segundo grado se desvió de lo pactado en el contrato con fundamento en el artículo 1869 del Código Civil, que permite la venta de cosas inexistentes; no obstante, tal circunstancia no estaba en discusión, porque para las partes era claro que las unidades negociadas no existían cuando se comercializaban, lo cual no impedía venderlas y que su formalización se realizara posteriormente.

Precisamente por tal razón fue que las partes acordaron que las comisiones se pagarían una vez hecha tal solemnidad. Indica que lo anterior se corrobora con los testimonios de Irma Leonor Jurado Gutiérrez, Jorge Ignacio Steiner y Martha Lucía Agudelo. Aduce que el juzgador de segundo grado erró al no tener en cuenta que la demandada sí probó en cuáles negocios -de los que participó la actora- se formalizó la Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 22 venta a través de escritura pública, pues a la fecha de presentación de la demanda en ninguno de ellos se había firmado y solo en uno se logró mientras el proceso estaba en curso, hecho que confesó la accionante en el interrogatorio de parte al manifestar que no se suscribió escritura de compraventa alguna de los 18 encargos fiduciarios que ella negoció de las Multivillas o apartamentos, misma inferencia que se obtiene de los certificados que expidió el representante legal de la accionada obrantes a folios 560 a 569 y 582, conclusión que, afirma, se extrae de las declaraciones rendidas por Irma Leonor Jurado Gómez, Martha Lucía Agudelo Cifuentes y Jorge Ignacio Steiner.

Refiere que de la cláusula primera del contrato de encargo fiduciario que celebró con Colpatria S.A. también se deduce que las sumas que los inversionistas entregaban a su firma no equivalen a su compra, ni tales dineros estaban dirigidos a la demandada sino a la fiducia; por tanto, no constituyen un ingreso para la sociedad. Respecto de la resolución del alcalde de Anapoima 0945 de 2015 -acusada como no valorada- sostiene que acredita que solo hasta el 27 de junio de 2015 se autorizó a la demandada para enajenar los inmuebles del proyecto, lo que indica que antes de dicha data no era posible que hubieren firmado escrituras de compraventa y corrobora que no se habían causado en forma definitiva comisiones a favor de la actora por ese concepto, razón por la cual es evidente el yerro del ad quem al sostener que la accionada Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 23 no demostró sobre cuáles negocios se efectuó dicha solemnidad.

Aduce que el Colegiado atacado también se equivocó al confirmar el valor de las comisiones que tasó el a quo con fundamento en el documento obrante a folio 427, dado que no tuvo en cuenta lo dispuesto en la cláusula cuarta del contrato de trabajo y lo dicho por los testigos, esto es, que las comisiones no se pagaban sobre la totalidad del valor del bien, sino respecto de aquel que ingresara a la demandada por los abonos que efectuaron los compradores.

Alude que ese mismo documento (f.° 427) no evidencia que todos los encargos fiduciarios fueran fruto de la gestión comercial de la actora, puesto que en este se informan las sumas que correspondían al total del valor de los mismos, pero no la cuantificación que para la fecha de terminación del contrato de trabajo de aquella ingresó a la convocada por tal concepto y por parte de los adquirentes, que en realidad son los valores que debieron tenerse en cuenta para su liquidación. Expone que el Tribunal no tuvo en cuenta que, de acuerdo con la prueba obrante a folio 592, para el 31 de enero de 2015 existía un total de «$20.640.000.000» por concepto de recaudos pendientes de ventas de apartamentos o villas, lo que significa que para dicha data esas sumas no habían ingresado a la sociedad, de suerte que, conforme con lo establecido en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, no había lugar a pago de anticipo sobre Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 24 estas, ni mucho menos al reconocimiento de la comisión definitiva.

Resalta que en el interrogatorio de parte que la demandante rindió se acredita confesión al referir que su gestión comercial respecto de los encargos fiduciarios no se concretó en el ingreso de la totalidad de la suma correspondiente a ellos, sino solamente en el 10%, esto es, «$13.469.000» que es lo que pagan inicialmente los adquirentes, quienes después debían hacer otros abonos. En cuanto a la condena relativa al pago de aportes al sistema de pensiones, aduce que el juez de segunda instancia no tuvo en cuenta que la misma accionante le indicó a la demandada que aquellos no podían efectuarse dada su calidad de pensionada, tal como lo corrobora la testigo Martha Lucía Agudelo Cifuentes; luego, dicha omisión no puede ser imputada a la sociedad quien obró de buena fe.

VI. RÉPLICA Sostiene la opositora que la demanda de casación adolece de defectos técnicos que imposibilitan su estudio de fondo, pues la recurrente acusa como mal apreciados los testimonios pese a que no son prueba calificada en casación y, aunque menciona una serie de normas en la proposición jurídica, en la demostración del cargo no refiere a la forma en que fueron transgredidas, aunado a que no tiene en cuenta que en la liquidación del contrato la empresa Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 25 convocada a juicio reconoció que la relación laboral entre las partes inició en el mes de agosto de 2012 (f.º 407), de ahí que no puede, con un acto propio, desconocer su existencia. Menciona que, si en gracia de discusión se accede al análisis de la acusación, tampoco saldría avante, en cuanto las pruebas evidencian la existencia del contrato realidad, la causación de las comisiones por ventas en la medida que se trataba de un encargo fiduciario y del contrato de trabajo se infiere que se trataba de negocios de venta de inmuebles próximos a construirse, para lo cual se establecía un intermediario que era la fiducia. VII.

CONSIDERACIONES La Sala no acogerá los reparos técnicos que propone la oposición, por cuanto el cargo individualiza los errores de hecho que atribuye a la sentencia, las pruebas que, en su criterio, los suscitaron y ofrece un discurso tendiente a su demostración, acorde a la senda escogida. Aunque la réplica tiene razón al referir que se atacan medios calificados y no calificados, ello no implica su rechazo, comoquiera que el análisis de las pruebas inhábiles en sede extraordinaria, se encuentra condicionado a que primero se verifique el error frente a las pruebas calificadas (CSJ SL4596-2019).

Le corresponde a la Corporación dilucidar si: (i) el ad quem se equivocó al concluir que la convocada no desvirtuó el elemento subordinación y, con fundamento en ello, Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 26 determinó que el periodo que laboró la actora entre el 2 de agosto de 2012 y el 2 de mayo de 2013 lo fue al amparo de un contrato de trabajo, en caso negativo, (ii) si es o no procedente la condena al pago de aportes al sistema de pensiones teniendo en cuenta que la actora tenía la calidad de pensionada, y (iii) si erró al considerar que la demandante causó las comisiones, aun cuando los negocios que concretó no se protocolizaron en la respectiva escritura pública de compraventa, de manera previa a su despido.

En ese orden, abordará la Sala el estudio de los problemas jurídicos planteados. i) Existencia del contrato de trabajo entre el 2 de agosto de 2012 y el 2 de mayo de 2013 Al margen de la vía de ataque escogida, la Sala considera importante recordar que el artículo 24 del estatuto sustantivo laboral establece una presunción iuris tantum en favor de quien invoca el principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, de modo que le basta con acreditar la prestación personal del servicio para suponer la existencia de la relación de trabajo, siempre que la parte accionada no demuestre lo contrario.

La disposición en cita traslada la carga de la prueba al demandado y constituye una excepción a la regla general contenida en el artículo 167 del Código General del Proceso. En esa medida, la accionante estaba relevada de acreditar la subordinación, pues como quedó plenamente probado y Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 27 no se discute en casación, demostró la prestación personal de servicios para la convocada a juicio y la remuneración que recibió a cambio, de modo que opera la presunción mencionada.

Desde esta perspectiva, a la Sala le corresponde verificar si la enjuiciada desvirtuó la presunción que se erigió en favor de su contraparte, previo examen objetivo de los medios probatorios calificados denunciados en casación como erróneamente valorados o dejados de apreciar por el Tribunal, así: -DEL INTERROGATORIO DE PARTE ABSUELTO POR EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA ACCIONADA.

La Corte estima que el ad quem no incurrió en ningún yerro apreciativo respecto del interrogatorio que absolvió el representante legal de la demandada, puesto que con su dicho se ratifica la prestación del servicio de la actora, elemento que le permitió otorgarle una ventaja probatoria en su favor e implicó trasladarle la carga probatoria al empleador, a quien le correspondía demostrar, que tal vinculación fue autónoma e independiente y, por tanto, desprovista de subordinación. Entonces, no es cierto que el Tribunal hubiere fundado su decisión únicamente en la inexistente diferencia de funciones desarrolladas por la accionante en el periodo inicial de vinculación comprendido entre el 2 de agosto de 2012 y el 2 de mayo de 2013 y la posterior que se formalizó Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 28 a través de contrato de trabajo, desde esa data en adelante, o en la falta de aportación del convenio de prestación de servicios, pues lo que a su juicio ocurrió, es que la convocada no desvirtuó la presunción consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, en la medida que la sola afirmación del accionado no basta para tal fin.

Ahora, aunque son ciertas las aseveraciones del representante legal de la convocada en el interrogatorio de parte a las que se refiere la censura, también lo es que en esa misma diligencia adujo que la suscripción del contrato de trabajo a término indefinido bajo la modalidad de salario integral obedeció a la necesidad de «desarrollar de manera integral el proyecto Mesa de Yeguas en el área comercial del proyecto y consideró que era prudente convertirlo en un contrato a término indefinido, dado que ya había pasado un tiempo regular donde se había evidenciado el desarrollo de actividades de mercadeo y comercial entre el contrato de prestación de servicios».

Luego, lo que confirmó la enjuiciada en su declaración es que con el contrato de trabajo se le dio continuidad al pacto bajo la modalidad de otro de naturaleza civil de prestación de servicios para el desarrollo de funciones mercantiles y comerciales, que desde antes desempeñaba la demandante, afirmación que lejos está de acreditar libertad y autonomía en su ejecución como lo sostiene la censura, lo cual deja indemne la conclusión del ad quem según la cual la empleadora no desvirtuó a la subordinación. Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 29 - ESCRITO DE DEMANDA Si bien la actora en el escrito de demanda al narrar los hechos 12, 13 y 14 aseveró que inicialmente su vinculación con la llamada a juicio se dio a través de un contrato de prestación de servicios personales desde el 2 de agosto de 2012 hasta el 2 de mayo de 2013, tal aserto no configura confesión, en la medida que allí mismo aludió a que esta se dio «con el fin de evadir las obligaciones propias de una relación laboral», en cuanto desempeñó sus funciones bajo «la subordinación y dependencia continua de la Junta directiva», de manera que así negó la naturaleza civil de ese vínculo y activó la presunción que en su favor consagra el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo que, se reitera, la demandada no desvirtuó. En consecuencia, el juez plural no cometió yerro fáctico alguno en su valoración. -CUENTAS DE COBRO ACUSADAS COMO NO VALORADAS Las cuentas de cobro cuya omisión probatoria se acusa, solo evidencian la forma de pago que se pactó en la primera vinculación y, por tanto, no es factible inferir algo distinto a lo establecido por el Tribunal, en cuanto son el reflejo de la formalidad que pactaron las partes sin que ello desnaturalice el vínculo laboral subyacente, pues lo que prevalece es la realidad frente a las formas, aunado a que no demuestran que las actividades que desarrolló la actora se realizaran en forma autónoma e independiente.

Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 30 Conforme lo expuesto en precedencia, se concluye que en ningún error ostensible de hecho incurrió el juez de apelaciones al concluir que la accionada no desvirtuó el elemento subordinación, con fundamento en las pruebas calificadas que censura, las cuales, dicho sea de paso, apreció en el marco de lo establecido en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Al respecto, es oportuno recordar que cuando el ataque en casación apunta a demostrar equivocaciones en el ámbito de la determinación de los hechos, no es cualquier desatino del juez el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquel que tenga la connotación de «manifiesto», según lo expresa el artículo 87 ibidem. ii) Procedencia de la condena al pago de aportes al sistema de pensiones Señala la censura que el juez de segundo grado no tuvo en cuenta que la misma accionante le indicó a la demandada que no debía realizar aportes al sistema general en pensiones dada su calidad de pensionada; luego, dicha omisión no le puede ser imputada, dado que, de buena fe, creyó en la información que le brindó la trabajadora.

Al respecto, se advierte que esta Sala ha señalado que «el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la relación de trabajo. El trabajo efectivo, desarrollado en favor de un empleador, causa o genera el deber de aportar al sistema pensional de los trabajadores afiliados al mismo» Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 31 (CSJ SL, 9 sep. 2020, rad. 60664, reiterada en la CSJ SL4698-2020).

Esta última providencia reiteró lo expuesto en sentencia CSJ SL514-2020, en la que se explicó: […] en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral»; en la SL8082-2015, señaló que «los trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio», y en la SL759-2018 sostuvo que «la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras.

Luego, las cotizaciones pensionales son una consecuencia del trabajo; en otras palabras, se causan por el hecho de laborar y los derechos pensionales están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio, razón por la que, al declararse la existencia del contrato de trabajo, era consecuente que el ad quem confirmara dicha condena.

Ahora, pese a que en las instancias la demandada alegó que no cumplió tal deber por la calidad de pensionada de la accionante, la Sala precisa señalar que si bien la ley permite a empleadores y a trabajadores la suspensión del pago de las cotizaciones ante el cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales, esta facultad, en el caso de los primeros, no puede ejercerse unilateralmente, de manera que no erró el Tribunal al afirmar que para que la empleadora pudiera sustraerse de tal obligación era Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 32 necesario exigirle a la trabajadora la demostración de la condición de pensionada, lo que no aconteció en el sub lite.

Adicionalmente, la única prueba que para soportar tal hecho refiere la recurrente y que acusa como no valorada, es el testimonio que rindió Martha Lucía Agudelo Cifuentes que, como se sabe, no constituye un medio hábil en casación y, en tal sentido, la decisión fustigada permanece indemne. iii) Comisiones La recurrente asegura que el ad quem se equivocó por cuanto lo que se infiere del contrato de trabajo suscrito entre las partes, el interrogatorio de parte que rindió la demandante, el encargo fiduciario celebrado entre la convocada y la fiduciaria Colpatria S.A., la resolución del alcalde de Anapoima 0945 de 2015, los documentos de folios 427, 560 a 569 y 582, y los testimonios, es que las comisiones se materializan cuando se enajena legalmente el bien con la suscripción de la respectiva escritura pública, mientras que para la demandante estas se generan al momento de la firma del negocio, y si bien su pago se realiza en la medida que ingresa el dinero, si la empresa decide terminar de manera unilateral e injusta el contrato de trabajo, no le es dable negar el pago del saldo de las comisiones pendientes de cobro, ni desconocer aquellas consolidadas a través de encargos fiduciarios.

Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 33 Pues bien, del contrato de trabajo obrante a folio 17 a 21 -acusado como erróneamente apreciado-, y el otro sí obrante a folio 22, se extrae lo siguiente: REMUNERACIÓN TERCERA: Por esta incorporación al trabajo, mediante el cumplimiento de las obligaciones a cargo de EL EMPLEADO, EL EMPLEADOR pagará a este un salario integral básico mensual de OCHO MILLONES DE PESOS M/CTE ($8.000.000).

Es entendido tal, y como lo establece el numeral segundo del Artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que dentro de dicho salario integral queda comprendida la remuneración del trabajo ordinario, las cesantías y sus intereses, las primas legales y extralegales, los recargos por horas extras y nocturnas, dominicales y festivos y, en general, todas las prestaciones y beneficios que reciba EL EMPLEADO con motivo del vínculo laboral, salvo las vacaciones.

Además del salario integral básico mensual, EL EMPLEADOR reconocerá al EMPLEADO los siguientes pagos adicionales por concepto de Comisiones: EL EMPLEADOR reconocerá a EL EMPLEADO comisiones por ventas de la totalidad de las ventas del proyecto denominado Mesa de Yeguas, ubicado en el Municipio de Anapoima, que EL EMPLEADOR realice mensualmente, equivalente al 0.5% del valor total de las mismas.

Las comisiones pactadas se calcularán por unidad, de tal manera que en caso de no llevarse a cabo la formalización de la escritura pública de venta correspondiente, se entenderá que el valor de la comisión recibido por ese inmueble se hace a título de anticipos de comisiones a EL EMPLEADO que se compensará con las comisiones de la siguiente unidad que se venda.

Si en un mes las comisiones efectivamente causadas en concordancia con la firma de las promesas de compraventa no alcanzan a cubrir el valor de los anticipos sobre comisiones, no se realizarán anticipos de allí en adelante hasta tanto quede cubierto el respectivo faltante. (…) CUARTA: Los pagos de las comisiones acordadas se harán en la forma establecida por EL EMPLEADOR sobre los diferentes abonos que progresivamente vayan realizando los compradores de unidades del Proyecto Mesa de Yeguas.

Las comisiones se pagarán únicamente en la medida que se verifique en la contabilidad del EMPLEADOR, el ingreso en la caja del precio de ventas. Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 34 OTROSI Nº1 PRIMERO: Se sustituye parte de la cláusula TERCERA que quedará así: REMUNERACIÓN: EL EMPLEADOR: EL EMPLEADOR pagará a este un salario integral básico mensual de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS M/CTE ($9.600.000).

SEGUNDO: FECHA DE INICIACIÓN DEL OTROSI Nº 1 DEL CONTRATO: Para efectos legales, este otrosí empieza a regir a partir del primero (01) de agosto de dos mil trece (2013), fijándose como domicilio contractual la ciudad de Bogotá D.C. De lo anterior, la Sala evidencia que tal como lo adujo el Tribunal, las partes pactaron comisiones sobre las ventas de cada unidad del proyecto Mesa de Yeguas equivalentes al 0.5% «del valor total de las mismas» -porcentaje que se incrementó de manera posterior a través de un otrosí (f.º23)-, con las cuales se remuneraba la gestión comercial desplegada por la actora, es decir, la venta que generaba dicho concepto se equiparó a la consecución de clientes que se obligaron a adquirir los bienes ofertados por la Promotora La Alborada S.A., deber que en el sub lite se materializaba con la constitución de un encargo fiduciario por cada uno de ellos, y no con la rúbrica de la escritura pública que enajenara formalmente el bien.

Dicha inferencia surge del hecho de que incluso tales comisiones eran reconocidas como anticipo antes de la firma de la escritura pública, tal como deriva de lo plasmado en la citada cláusula al señalar que estas se calcularían por unidad, de tal manera que en caso de no llevarse a cabo la formalización de dicho instrumento, se entendería «que el valor de comisión recibido por ese inmueble se hace a título de anticipos de comisiones que se Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 35 compensará con las comisiones de la siguiente unidad que se venda».

De igual modo, en la cláusula cuarta se indicó que los pagos de comisiones se harían «sobre los diferentes abonos que progresivamente realizaran los compradores de las unidades», lo que significa que la causación de la comisión no estaba atada a la firma de la escritura pública, sino a la gestión comercial realizada para llegar a tal fin, de ahí que precisamente ante la declinación de algún negocio iniciado a través de constitución de encargo fiduciario, la comisión consolidada se trasladara en forma de anticipo a otro negocio aun en firme, precisamente por eventual retracto efectuado por el comprador o por cualquier otra circunstancia ajena a la trabajadora.

De hecho, fue esta la conclusión del Colegiado de instancia cuando advirtió que la accionada, «conocedora del negocio inmobiliario», pactó con la demandante el pago de comisiones por ventas de bienes futuros, para lo cual dejó claro que «mientras se formalizaba cada uno de los negocios serían apenas anticipos de los negocios que no resultaran, serían compensados con ventas futuras», razón por la que era «deber de la demandada llevar la certeza al juez en cuanto al número de aquellos antiguos negocios que adelantó la demandante y que llegaron a la etapa de formalización de la tradición y también de aquellos que por alguna razón no se consolidaron».

Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 36 Entonces, fue la misma demandada quien asimiló la venta a que se refiere la cláusula tercera del contrato, a las preventas del proyecto, como quiera que al momento de suscribir el encargo fiduciario con la entidad Colpatria S.A. -(f.º 410 a 424) acusado como indebidamente valorado-, estipuló que el punto de equilibrio para dar inicio al proyecto de construcción se alcanzaría con «la venta de 11 unidades o apartamentos» (f.º 416) lo que denota, se repite, que equiparó el hecho que genera la comisión -venta- con la constitución de los encargos fiduciarios por parte de los clientes, y no con la firma de la escritura pública como ahora lo aduce en casación. En ese sentido, se encuentra acreditado que por la gestión comercial de la demandante se constituyeron 18 encargos fiduciarios para adquirir el mismo número de apartamentos o multivillas, tal como se demuestra con la documental que la parte demandada aportó, visible a folio 582, en los meses de diciembre de 2014 y enero de 2015 por la suma total de $20.640.000.000, valor que, por igualarse a la venta de los bienes, generaba comisión de acuerdo con la estipulación contractual del 0.65% (f.º 23 otrosí n.º 2), sin que la demandada hubiere acreditado que se declinó o desistió de alguno de aquellos negocios como para que se afirmara válidamente que al no tener éxito la gestión, la comisión o algunas de ellas se perdieran.

Luego, no erró el Tribunal al aseverar que «era deber de la demandada llevar certeza al juez en cuanto al número de aquellos que por alguna razón no se consolidaron» y, por tanto, tampoco habría lugar a modificar el valor que este confirmó. Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 37 Vale precisar, sin que se aleje de la senda escogida por la censura, que en materia laboral y de seguridad social, por el carácter tuitivo, la carga probatoria no debe aplicarse de forma automática, esta dependerá del estado y la posición en que se encuentre cada una de las partes, para la cual se debe valorar el escenario frente a la proximidad de los medios de prueba.

Así dadas las circunstancias de hecho de cada caso en particular, en que se presente dificultad probatoria, es posible que se invierta dicha carga, a fin de exigir a cualquiera de las partes la prueba de los supuestos configurantes del thema decidendum. Sin embargo, la parte que en comienzo tiene la obligación de probar, debe suministrar evidencias o fundamentos razonables sobre la existencia del derecho laboral que reclama, para que la contraparte, que posee mejores condiciones de producir la prueba o la tiene a su alcance, entre a probar, rebatir o desvirtuar de manera contundente el hecho afirmado (CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779, reiterada en la CSJ SL11325-2016).

En efecto, en el sub judice, la demandante se ocupó de probar que a nivel contractual se pactaron unas comisiones causadas por una gestión comercial o de ventas con unas singularidades acordadas por las partes y, a su vez, en el transcurso del proceso quedó demostrado que durante la relación laboral acreditó la gestión de venta de 18 inmuebles (f.º 560 a 569 y 582 acusados como dejados de valorar), respecto de los cuales, obra evidencia de sus valores; luego, al ser la convocada quien adujo que no todas se Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 38 consolidaron por diversas circunstancias en la etapa de construcción, ajenas a la trabajadora, era a esta a quien le correspondía demostrar tales escenarios, dado que está en mejores condiciones para producir la prueba, que además solo recae en su poder, por pertenecer a la órbita de sus negocios, de su contabilidad y de su registro.

En consecuencia, tampoco erró el Tribunal al confirmar el valor de dichas comisiones sobre la totalidad de las ventas, pues se, itera, la accionada no se ocupó de demostrar cuáles de los negocios que la actora concretó, fueron desistidos o terminados por alguna circunstancia, ausencia probatoria que no permite invalidar el derecho causado con la venta de cada unidad y, por tanto, la decisión del ad quem de confirmar sobre el valor total de la venta, se torna acertada.

En ese escenario, al acometer el estudio de las restantes pruebas -resolución del alcalde de Anapoima 0945 de 2015, documento de folios 427, 592, y el interrogatorio de parte de la demandante-, dirigidas a demostrar que a la fecha del despido de la actora aún no se había firmado escritura pública de compraventa de ninguno de los 18 negocios que esta gestionó y que los dineros por tales conceptos no habían ingresado a la sociedad, la Sala observa que, como se advirtió en precedencia, estas solo dan cuenta de la gestión de venta que la demandante llevó a cabo, pero no demuestran que todas o algunas de ellas no se consolidaron -carga que, se repite, le correspondía a la accionada- aunado a que nada la relevaba de reconocer las Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 39 comisiones pactadas, máxime que la tardanza en la protocolización del negocio no puede equipararse al retracto del mismo.

Aceptar la tesis que propone la demandada, sería tanto como avalar que un empleador se beneficie de la gestión comercial que efectúa un trabajador, si antes de que se produzca la suscripción del instrumento que formaliza la compraventa, termina el contrato de trabajo; pues evidentemente ello significaría que la sociedad disfrutaría de la utilidad de la venta y se ahorraría la correspondiente comisión a la que tendría derecho el trabajador por su labor y que, vale precisar, en este caso sí se consolidó de manera posterior al despido de Silva Luján, toda vez que los dineros por su gestión ingresaron a la caja de la entidad una vez la fiducia culminó. Entonces, no es de recibo la manifestación de la recurrente en punto a que de la cláusula primera del contrato del encargo fiduciario celebrado entre la demandada y Colpatria S.A., las sumas que entregaban los inversionistas a su firma no equivale a su compra, ni tales dineros estaban dirigidos a la demandada, sino a la fiducia, pues como se sabe, la fiducia inmobiliaria, específicamente aquella de preventas, es un negocio que le implica a la sociedad fiduciaria como obligación principal, efectuar el recaudo de los dineros provenientes de la promoción y consecución de interesados en adquirir inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario, caso para el cual la fiduciaria recibe los recursos como mecanismo de vinculación a un Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 40 determinado proyecto y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones establecidas para ser destinados al desarrollo del mismo.

Lo anterior, significa, que una vez finalizado el periodo pactado para su duración o se satisfaga cualquiera de las causales para su terminación, tales dineros ingresarán al fideicomitente, en este caso, la accionada, y harán parte de su patrimonio. En efecto, en las cláusulas primera y décimo primera de tal documento se previó lo siguiente: CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO: En virtud del presente contrato EL FIDUCIARIO administrará el valor de las sumas que le entreguen los inversionistas fideicomitentes del proyecto de construcción denominado APARTAMENTOS MESA DE YEGUAS, que está adelantando EL FIDEICOMITENTE sobre el predio rural lote MESA DE YEGUAS de Anapoima (…), proyecto que se conformará en su totalidad de treinta y tres (33) unidades de vivienda, de las cuales veintiuno (21) de la fase 1, se someten a preventa bajo el presente contrato.

Una vez dadas las condiciones que más adelante se señalan, EL FIDUCIARIO dejará los recursos entregados por dichos inversionistas fideicomitentes a disposición del FIDEICOMITENTE o del tercero que éste indique. CLÁUSULA DÉCIMO PRIMERA- TERMINACIÓN POR CUMPLIMIENTO DEL OBJETO. - una vez EL FIDEICOMITENTE cumpla con las obligaciones a que se refiere la cláusula cuarta del presente contrato y allegue los documentos exigidos en la cláusula quinta del mismo a EL FIDUCIARIO, se procederá a realizar el proceso de entrega de los recursos y se iniciará el trámite de liquidación del presente contrato (Resaltado fuera del texto).

Finalmente, como la Sala no halló algún yerro sobre los medios de convicción calificados que soportan la acusación, no se abre paso el examen de la valoración de Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 41 los testimonios, conforme lo tiene establecido el artículo 7. ° de la Ley 16 de 1969, disposición que solo permite la consideración de aquellos en el recurso de casación si previamente se demuestra la existencia de un error en prueba calificada, esto es, un documento, una confesión o una inspección judicial.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa al juez de segundo grado de transgredir a través de la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, «el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 23, 24, 127, 132 y 249 del Código Sustantivo de Trabajo». Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad demandada tuvo razones serias y atendibles, configurativas de buena fe, para tener el convencimiento de que con la demandante no existió una relación laboral entre el 2 de agosto de 2012 y el 2 de mayo de 2013. 2. No dar por probado estándolo que, al terminar el contrato de trabajo de la actora, la demandada le pagó a la actora la indemnización por terminación del contrato de trabajo teniendo en cuenta más días de indemnización de los que le correspondían.

Para el efecto, señala como medios probatorios dejados de apreciar los relacionados a continuación: Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 42  Confesión de la actora en la demanda y en el interrogatorio de parte.  Liquidación definitiva de prestaciones sociales de la actora folio 65. Y como elementos de convicción valorados equivocadamente:  Testimonios de Irma Leonor Jurado Gutiérrez, Jorge Ignacio Steiner y Martha Lucía Agudelo Cifuentes.

Indica que al momento de confirmar la imposición de la sanción moratoria por falta de consignación del auxilio de cesantías, el Tribunal adujo que la demandada actuó de mala fe al considerar que no existía una relación laboral con la demandante durante el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 2012 y el 2 de mayo de 2013, lo cual es equivocado, en la medida que obran pruebas en el plenario que acreditan que la accionada tenía razones serias y atendibles, constitutivas de buena fe, que le generaron el convencimiento honesto de que no hubo relación laboral.

Señala que, para tal determinación, el Colegiado de instancia solo refirió que no se aportó el contrato de prestación de servicios; sin embargo, como lo advirtió en precedencia, su existencia fue clara para las partes, dado que la actora conocía la forma de vinculación inicial e, incluso, afirmó en la demanda -hechos 11 y 12- que lo suscribió, máxime que se trató de un convenio consensual que no requiere ninguna formalidad.

Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 43 Agrega que, si bien el ad quem apreció los testimonios al confirmar la condena a la sanción por mora, lo cierto es que determinó que estos no eran suficientes para acreditar la naturaleza del vínculo con la promotora del litigio, y pasó por alto que aquellos demostraban que la sociedad siempre estuvo convencida que no existió relación laboral, sino un contrato de prestación de servicios, lo que explica y justifica las razones por las cuales «no se pagaron prestaciones sociales en ese lapso».

Manifiesta que el Colegiado de instancia no tuvo en cuenta que Promotora La Alborada S.A. obró de buena fe, debido a que nunca desconoció los derechos laborales de la actora, en la medida que algunas le fueron reconocidos en cuantía superior a la que le correspondía de acuerdo con el tiempo de servicios en el que estuvo vinculada a través de contrato de trabajo, tal como se demuestra en la liquidación de prestaciones obrante a folio 404, en la que se evidencia «la indemnización por despido injusto» por $24.615.213 con base en 937 días laborados que arrojó 44,04 días de indemnización, es decir, que tuvo en cuenta más tiempo del efectivamente prestado.

IX. RÉPLICA La opositora reitera los argumentos que expone en la réplica al primer cargo relativos a que el contrato de trabajo no se convierte en prestación de servicios por la simple manifestación de una o ambas partes relativa a que no lo es, ni mucho menos puede aducir buena fe cuando fue ella Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 44 misma quien, después de vincular a la demandante a través de un convenio informal, suscribió un contrato de trabajo para que desempeñara las mismas funciones que venía desarrollando sin aclarar a qué obedeció el cambio de la naturaleza contractual.

X. CONSIDERACIONES Para resolver el punto puesto a consideración de la Sala, inicialmente ha de recordarse que la indemnización prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tiene carácter eminentemente sancionatorio, toda vez que se genera cuando quiera que el empleador se sustrae, sin justificación atendible, de consignar las cesantías en un fondo previsto para tal fin.

Bajo ese panorama, al revisar la Corporación las pruebas calificadas que sustenta el ataque, esto es, la liquidación definitiva de prestaciones sociales de la actora (f.° 65), la demanda y el interrogatorio que rindió Silva Luján, advierte que no son demostrativas de un actuar justificado por parte de la convocada, pues, como quedó dicho, con las otras pruebas el ad quem estimó que dicho mecanismo contractual encubrió la verdadera relación laboral y, así, sin razón alguna, eludió el reconocimiento y pago de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo regulado en el Código Sustantivo del Trabajo.

Tal conclusión del Colegiado de instancia se avizora certera, en tanto de la aplicación del principio de la Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 45 primacía de la realidad sobre las formas emerge la prohibición de ocultar relaciones laborales a través de figuras jurídicas distintas. Entonces, sin desconocer que al formular la contestación de la demanda y el recurso de apelación, la accionada sostuvo que el vínculo que la ligó con Silva Luján era distinto a uno laboral, tal argumentación es una simple alegación de parte que no logra derruir la conclusión a la que llegó el Tribunal, con otras pruebas, según la cual, entre las partes se configuró desde un principio un contrato de trabajo, que no otro de naturaleza diferente.

Lo anterior, en tanto no demostró una divergencia sustantiva que justificara el cambio de modalidad contractual, pues sin mediar solución de continuidad, simplemente acordó formalizar la relación subordinada que ya existía, lo cual evidencia que tenía plena certeza de la naturaleza laboral del vínculo y denota que su conducta morosa no tuvo justificación alguna para eximirse de la consecuente sanción que confirmó el ad quem.

En otras palabras, se tiene que la accionada soslayó la carga de la prueba que le concierne para exonerarse de la sanción moratoria, en la medida en que ningún elemento de persuasión aportó en aras de demostrar que la actora ejecutó el contrato en forma independiente y autónoma, pues la simple afirmación de que para las partes era claro que se trataba de un contrato de prestación de servicios de carácter civil, resulta insuficiente para demostrar su buena Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 46 fe, ya que, como quedó visto, al resolver el cargo anterior, dicha formalidad tan solo reafirma el elemento que activó la presunción en favor de la trabajadora, que se repite, no desvirtuó la llamada a juicio.

Al no hallarse error en prueba calificada, la Sala no puede acometer el estudio de los testimonios. En consecuencia, el cargo no prospera. XI. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE Con el primer cargo, pretende la recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, modifique la del juez de primer grado y, en su lugar, acceda a pagar a la demandante la sanción por no consignación de las cesantías correspondientes al año 2012 y, en su defecto, se condene a la accionada a reconocer «$415.300.06» diarios desde el 15 de febrero de 2013 hasta la fecha en que se produzca su pago.

Con la segunda acusación, solicita que la Corporación case el fallo atacado y, en sede de instancia, condene a la reliquidación de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa sobre el salario real que devengó la demandante en el último año de «$26.183.750,40 (salario básico más comisiones)» que, multiplicado por 44,04, corresponde a «$38.437.745,50», suma a la cual se le deberá descontar lo ya pagado a la terminación del contrato.

Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 47 Con tal objeto, formula dos cargos que fueron objeto de réplica en el término de ley. XI. CARGO PRIMERO Le endilga a la decisión de segundo grado la violación por la vía directa bajo el sub motivo de «interpretación errónea de los artículos 98 numeral 2 y el 99 numerales 1, 3 y 4 y el 117 de la ley [sic] 50 de 1990, que llevó a [la] inaplicación de los artículos 27, 28, 30 y 31 del código [sic] civil [sic]».

Critica la conclusión del ad quem según la cual, conforme al numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 la indemnización moratoria se calcula solo hasta el 3 de mayo de 2013, momento en que las partes decidieron firmar un contrato de salario integral, pues ello contraría el expreso postulado legal que ordena su reconocimiento hasta cuando se cumpla con la obligación, situación que no ha ocurrido, toda vez que la convocada no canceló dicha sanción ni tampoco las prestaciones causadas; luego, corresponde la sanción de un día de salario por cada día de retardo.

Aduce que no discute la conclusión del Tribunal referida al actuar de la demandada desprovisto de la buena fe, pero si difiere de la limitación de la condena hasta cuando se firmó el segundo contrato, porque no existe constancia de la consignación oportuna de las cesantías al 15 de febrero de 2013. Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 48 Sostiene que el sentido de la norma es claro al determinar que la sanción corre hasta el momento de su pago, y como el 3 de mayo de 2013 no hubo consignación al fondo de cesantías de las causadas en el 2012, ni las generadas de allí en adelante, aquella era procedente.

XII. RÉPLICA Asevera que la acusación adolece de un defecto técnico que imposibilita su estudio, en la medida que no cuestiona la verdadera inferencia del ad quem para concluir la improcedencia de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 después de celebrarse el contrato de trabajo con pacto de salario integral, dado que denuncia la errada interpretación de dicha norma, sin tener en cuenta que, en estricto sentido, el juzgador no fundó su decisión exclusivamente en lo allí dispuesto, sino en la hermenéutica sistemática en armonía con el artículo 132 del Código Sustantivo de Trabajo del que ninguna mención se hizo en el cargo.

En consecuencia, el fallo se soportó en dos disposiciones que han debido citarse en la proposición jurídica y, por tanto, la conclusión a la que arribó el Tribunal permanece indemne. Con todo, señala que la norma no previó hasta cuándo debe pagarse dicha sanción, de suerte que no es dable concluir que sea hasta que se cancele lo adeudado, pues en este caso, no se trata estrictamente de un reconocimiento al Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 49 trabajador, sino de la consignación de una suma a un fondo de pensiones y cesantías, obligación que puede extinguirse o sufrir variaciones en vigencia del contrato de trabajo.

Resalta que la anterior es la razón por la que la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que aquella solo mantiene vigencia mientras exista el deber de consignar el auxilio de cesantías en el fondo y se extingue cuando termina el vínculo laboral, dado que a partir de allí surge una obligación diferente. Luego, al trasladar estos argumentos al caso en el que se pacta un salario integral, tal acuerdo permite cesar el deber de consignar en un fondo, por cuanto se transforma en uno diferente que compensa de antemano la prestación «lo que no justifica que se siga causando una sanción que busca que se cumpla una obligación que ya no se halla vigente».

Resalta que tal inferencia también se obtiene de lo establecido en el artículo 1699 del Código Civil, aplicable al asunto en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del Código Sustantivo de Trabajo, según el cual «de cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, sino se expresa lo contrario».

XIII. CONSIDERACIONES Para la Sala la proposición jurídica se encuentra válidamente integrada, pues como se ha determinado, es Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 50 suficiente con que la censura cite cualquier precepto sustantivo que constituyendo base esencial del fallo o habiendo debido serlo, a juicio de la recurrente, haya sido quebrantado, sin que sea necesario integrarla de manera completa.

Superado lo anterior, a la Corte le corresponde dilucidar si conforme lo dispuesto en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la obligación de consignar las cesantías causadas en un periodo anterior se extingue con el cambio de modalidad de pago del salario ordinario a integral. Para el efecto, cabe recordar que el Tribunal denegó la apelación de la demandante relativa a que la indemnización por no consignación de cesantías debía pagarse hasta el momento en que tal condena se satisfaga y confirmó la condena del a quo, quien consideró que como la empleadora tenía plazo de consignar aquellas consolidadas entre el 2 de agosto y el 31 de diciembre de 2012 hasta el 14 de febrero del año siguiente, había lugar a calcularla entre el «15 de febrero de 2013 y el 2 de mayo de ese mismo año, es decir, 78 días, con un salario de $12.459.302», para un total de $32.394.185,20.

Para comenzar, es necesario advertir que, si bien la ley autoriza la liquidación y consignación anual de las cesantías durante la vigencia del contrato de trabajo, ello no desnaturaliza su unidad, pues se trata de pagos parciales de una misma prestación. Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 51 En ese orden de ideas, la omisión de consignar las cesantías en la fecha límite que determina la ley, origina mora desde ese mismo momento hasta cuando se satisfaga esa parte de la prestación con la consignación de la anualidad o anualidades adeudadas, o en caso de terminación del contrato de trabajo, si tal deuda se cancela directamente al trabajador.

Entonces, según lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en este caso, por el periodo causado en el año 2012, esto es, desde el 2 de agosto hasta el 31 de diciembre de esa calenda, el empleador estaba obligado a consignar las cesantías correspondientes a tal anualidad en un fondo de cesantías a más tardar el 14 febrero de 2013, sin que la variación de la modalidad de pago salarial que se configuró a partir del 3 de mayo de 2013, constituya la extinción de ese deber que nunca satisfizo.

Dicho de otro modo, como durante la vigencia de la vinculación laboral y hasta su culminación, el empleador no consignó la mencionada obligación, la sanción aplicable es la del numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; hasta el 8 de marzo de 2015, fecha de finalización del contrato de trabajo. De ahí en adelante, la sanción correspondiente sería la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, toda vez que dichas sanciones moratorias, no son concurrentes, puesto que no fue la intención del legislador imponer una doble sanción ante el incumplimiento de una Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 52 misma acreencia laboral, tal como lo reiteró la Sala en reciente sentencia CSJ SL417-2021; sin embargo, esa pretensión no la formuló la actora, de manera que no es posible condenar a su pago.

En consecuencia, respecto a las cesantías causadas durante el periodo laborado en el año 2012, no tiene razón la recurrente al invocar la imposición de la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 hasta la fecha en que se satisfaga la obligación, porque como ya se explicó corre solo hasta la data de terminación del contrato, de manera que lo que procede a partir de esta última, es la indexación de los dineros que por tal concepto debieron consignarse oportunamente, en cuanto, se repite, no se pretendió la sanción prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo.

En cuanto a las cesantías causadas durante el periodo comprendido entre el 1.º de enero de 2013 y el 2 de mayo del mismo año, se tiene que la obligación de consignación no se consumó debido al pacto de salario integral que suscribieron las partes a partir del 3 de mayo de 2013. Para entonces, el deber del empleador consistió en entregarle a la trabajadora la liquidación definitiva de dicho auxilio y las demás prestaciones causadas hasta esa fecha.

En efecto, el numeral 4.º del artículo 132 del Código Sustantivo de Trabajo señala que «el trabajador que desee acogerse a la estipulación de salario integral recibirá la liquidación definitiva de su auxilio de cesantía y Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 53 demás prestaciones causadas hasta esa fecha, sin que por ello se entienda terminado su contrato de trabajo».

Así pues, al verificarse que Promotora La Alborada S.A. no entregó a su trabajadora el valor de las cesantías causadas entre el 1.º de enero de 2013 y el 2 de mayo del mismo año, eventualmente, sería procedente la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Laboral, a partir de la finalización del contrato hasta el pago efectivo de las mismas; no obstante, se repite, esta aspiración no se erigió en el escrito inicial.

En conclusión, el Tribunal se equivocó al confirmar la condena que impuso el juez «entre el 15 de febrero de 2013 y el 2 de mayo de ese mismo año, es decir, por 78 días por la suma de $32.394.185,20», toda vez que, como quedó visto, la sanción de que trata el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, procede respecto de las cesantías consolidadas en el año 2012 y solo hasta la terminación del contrato laboral.

XIV. CARGO SEGUNDO Le endilga a la sentencia atacada la transgresión a través de la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de «los artículos 62 y 127 del CST». Afirma que a la terminación del contrato de trabajo, la demandada no incluyó las comisiones pendientes de pago para establecer la base de liquidación de la indemnización Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 54 por terminación del contrato sin justa causa, como quiera que no tuvo en cuenta el salario variable causado durante el último año de servicio, el cual según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo también comprende las comisiones por ventas, de modo que la indemnización del artículo 64 del ibidem debe reliquidarse conforme al promedio salarial real devengado.

Asevera que de acuerdo con los cálculos que realizó el juez de primer grado, debe establecerse el valor del salario promedio de la demandante entre el mes de marzo de 2014 y marzo de 2015 a fin de hallar la remuneración base de liquidación de la indemnización del artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, suma de la que se descontarán los valores que ya fueron cancelados por la demandada en su momento.

Bajo esas premisas, critica la conclusión del Tribunal conforme a la cual dicha petición no fue objeto de demanda, puesto que sí la pidió, tal como consta en las pretensiones de dicho memorial. XV. RÉPLICA Asegura que la censura no controvierte los verdaderos argumentos del juez de alzada, y pretende introducir un medio nuevo en casación, dado que la razón que el Tribunal adujo para concluir que no era procedente la reliquidación de la indemnización por despido injusto se soportó en un análisis estrictamente fáctico sobre las pretensiones de la Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 55 demanda con la cual se dio inicio al proceso y sobre la imposibilidad de estudiar tal reliquidación, por constituir una reforma extemporánea del escrito inicial o un ejercicio de la facultad de fallar extra petita, que no eran viables en este caso.

Agrega que, en su lugar, la recurrente denuncia una equivocada interpretación normativa que no existió y deja incólumes los referidos argumentos del juez plural; luego, se equivoca en la vía de ataque elegida sin que sea posible efectuar una mixtura de ambas, aunado a que si el Colegiado de instancia no realizó hermenéutica alguna de las disposiciones acusadas no pudo incurrir en ningún error, máxime que no demuestra cuál fue el presunto yerro de interpretación, ni tampoco cuál debió ser la correcta intelección que le correspondía efectuar, lo que conduce al fracaso de la acusación. XVI.

CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que la demostración del cargo involucra un juicio eminentemente probatorio en tanto la recurrente acusa la indebida valoración de la demanda inicial por parte del Tribunal, al no dar por probado, estándolo, que solicitó la reliquidación de la indemnización por despido injusto con la inclusión de las comisiones en el valor del salario base para su tasación, de manera que la Sala entiende que la alusión que la recurrente hace a la vía directa constituye un equívoco superable.

Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 56 Pues bien, en esa dirección, al analizar el escrito inicial obrante a folio 71, la Corte evidencia que la accionante pretendió que se declare que el salario que devengó fue «variable y, en consecuencia, el promedio del mismo incluidas las comisiones, son base para la respectiva liquidación final» (6.ª pretensión), la que obviamente incluye la sanción del literal b) del artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo (f.º 73).

En consecuencia, al declararse que la demandante tenía derecho a las comisiones pretendidas -tal como quedó demostrado al resolver el recurso de casación que interpuso la accionada- era procedente ordenar la reliquidación de dicha indemnización que está incluida en la liquidación final visible a folio 25 del expediente. En tal sentido, erró el Tribunal al considerar que se trató de un hecho nuevo no propuesto en la demanda y, por tanto, se casará la sentencia en este aspecto.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la convocada a juicio. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, son suficientes los argumentos expuestos en sede extraordinaria para dar respuesta al Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 57 recurso de alzada de la accionada relativo a la no configuración del contrato de trabajo, la improcedencia del pago de las comisiones, la sanción moratoria por no consignación de cesantías y la indexación de tales sumas.

Ahora, frente a la apelación de la actora, en sede de instancia, le corresponde a la Sala determinar la sanción moratoria por la omisión de consignar las cesantías causadas en el 2012 cuya obligación insoluta perduró hasta la finalización del contrato de trabajo, así como establecer el monto que derive con la inclusión de las comisiones por ventas en la base salarial, de la indemnización por despido injusto. 1.

Sanción moratoria por cesantías no consignadas Tal como quedó dicho al resolver el recurso extraordinario de casación, el empleador, sin justificación alguna, incumplió su obligación de consignar las cesantías causadas por la actora durante el año 2012, cuyo plazo venció el 14 de febrero de 2015; en consecuencia, en los términos del numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se condenará a la empresa a pagar a la accionante un día de salario por cada día de mora desde el 15 de febrero de 2013 hasta la fecha de la terminación del contrato de trabajo, 8 de marzo de 2015, momento en que cesó esa obligación, sin que haya lugar a la imposición de la indemnización prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, en cuanto no fue pedida en la demanda.

Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 58 Para la liquidación de la sanción se tendrá en cuenta el salario promedio mensual que percibió la demandante en el 2012, que el a quo estableció en $12.495.302.60 para liquidar las cesantías (f.° 600 a 602 cd. n.º 5), y que no fue objeto de inconformidad por ninguna de las partes. En consecuencia, se modificará el numeral segundo literal d) de la decisión del juez de primer grado para condenar a la empresa a pagar a la trabajadora por concepto de la sanción del numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado el incumplimiento de la obligación de consignar las cesantías de la accionante causadas a 31 de diciembre del año 2012, antes del 14 de febrero del año siguiente, la suma de: $416.510,08 diarios, a partir del 15 del mismo mes y año y hasta la fecha en que terminó el contrato de trabajo, 8 de marzo de 2015, para un total de $309.883.504,48, cantidad que debe indexarse dada la pérdida de poder adquisitivo de la moneda y el derecho de la demandante a recibir el valor real de lo debido.

En este punto, se advierte que, si bien dicho ajuste no hizo parte de las pretensiones del escrito inicial, lo cierto es que su imposición oficiosa es viable comoquiera que la indexación no comporta una condena adicional a la requerida. Así lo explicó esta Sala en sentencia CSJ SL359- 2021, al referir que: En efecto, la indexación se erige como una garantía constitucional (artículo 53 de la Constitución Política), que se materializa en el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones, en relación con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

A su vez, el artículo 1626 Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 59 del Código Civil preceptúa que «el pago efectivo es la prestación de lo que se debe», esto es, que la deuda debe cancelarse de manera total e íntegra a la luz de lo previsto en el artículo 1646 ibidem. De ahí que, si la AFP no paga oportunamente la prestación causada en favor del afiliado, pensionado o beneficiario, tiene la obligación de indexarla como único conducto para cumplir con los mencionados estándares de totalidad e integralidad del pago.

Por tal motivo, es incompleto el pago realizado sin el referido ajuste cuando el transcurso del tiempo devaluó el valor del crédito. Ahora, la indexación no implica el incremento del valor de los créditos pensionales, ya que su función consiste únicamente en evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y la consecuente reducción del patrimonio de quien accede a la administración de justicia, causada por el transcurso del tiempo.

Tampoco puede verse como parte de la mesada, puesto que no satisface necesidades sociales del pensionado, y menos como una sanción, ya que lejos de castigar al deudor, garantiza que los créditos pensionales no pierdan su valor real. Desde este punto de vista, cuando el juez del trabajo advierte un menoscabo a los derechos de las partes y, por este motivo, impone el pago de prestaciones económicas derivadas del sistema de pensiones, su labor no puede limitarse a la restitución simple y plana de dichos rubros; tiene la obligación de imponer una condena que ponga al perjudicado en la situación más cercana al supuesto en que se hallaría de no haberse producido el menoscabo, según lo dispone el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, según el cual «dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales».

Y la forma en que aquello se garantiza, en el marco de la protección especial a la seguridad social, es a través de la indexación como consecuencia de la incontenible depreciación de la moneda. Sobre esta materia, la Sala de Casación Civil de esta Corte, en sentencia CSJ SC 6185-2014, a través de la cual reiteró la CSJ SC, 18 dic. 2012, rad. 2004-00172, adoctrinó: (i) la indexación no pedida en la demanda, pero concedida por el juez de segundo grado, no trasgrede alguna disposición sustantiva, «dado que en verdad, en ésta no se concedió más de lo requerido, sino la misma cantidad, pero traída a valor presente […]»;

(ii) ello no excede el orden legal o constitucional, sino que, contrario a ello, «lo respeta y preserva, mayor aún, si se tiene en cuenta que la actualización del monto del perjuicio, lo que comporta es desarrollo del principio de equidad y plenitud del pago implícitamente solicitado»; y (iii) la consecuencia de esto es que el referido ajuste deba entenderse «[…] como un factor Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 60 compensatorio, con el que se mantiene el poder adquisitivo de la moneda, cuando por el transcurso del tiempo, ésta se devalúa».

En la misma sentencia, la Sala de Casación Civil sostuvo que «si para la condena al pago del perjuicio, el ad quem, en atención a lo reclamado en la apelación que al respecto se propuso “tom[ó] como base la suma referida por la parte demandante en el marco de sus pretensiones” y soportado tanto en el canon «16 de la ley 446 de 1998», como en «jurisprudencia constitucional», la actualizó a la época de la decisión impugnada, se itera, la incoherencia advertida por el casacionista no se estructura, puesto que se repite, el citado ejercicio, per sé, no comporta un elemento adicional que se esté resarciendo, como tampoco tiene la virtud de afectar el contenido y alcance de la reclamación, ni la naturaleza del daño, pues aunque objetivamente se observe un aumento en su cuantía, en realidad sigue siendo equivalente a la misma de la época en que se produjo la lesión al respectivo bien jurídicamente tutelado, fenómeno que lo explica la pérdida del poder adquisitivo de monedas como la nuestra, a medida que el tiempo transcurre».

Por lo visto, el juez del trabajo tiene el deber, incluso con el empleo de las facultades oficiosas, de indexar los rubros causados en favor de la demandante, lo cual, en vez de contrariar alguna disposición sustantiva o adjetiva, desarrolla los principios de equidad, justicia social y buena fe que tienen pleno respaldo constitucional; de paso protege la voluntad intrínseca del interesado, puesto que es impensable que desee recibir el crédito causado en su favor con una moneda depreciada.

Debe insistirse en que la indexación no aumenta o incrementa las condenas, sino, más bien, garantiza el pago completo e íntegro de la obligación. Sin la indexación, las condenas serían deficitarias y el deudor recibiría un menor valor del que en realidad se le adeuda, premisa que tiende a agudizarse en tiempos de crisis y congestión judicial.

En suma, la imposición oficiosa de la actualización no viola la congruencia que debe existir entre las pretensiones de la demanda y la sentencia judicial. Por el contrario, pretende, con fundamento en los principios de equidad e integralidad del pago, ajustar las condenas a su valor real y, de esta manera, impedir que los créditos representados en dinero pierdan su poder adquisitivo por el fenómeno inflacionario.

Es decir, procura que la obligación se satisfaga de manera completa e integral. Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 61 Entonces, dicho valor a 31 de enero de 2021 asciende a $388.629.508,11, sin perjuicio de la indexación que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago. Tal como se evidencia a continuación: 2. Reliquidación de la indemnización por terminación injusta del contrato de trabajo Como quiera que la liquidación de la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa prevista en el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, no se calculó con el verdadero salario promedio que devengó la accionante en cuanto no incluyó las comisiones de venta, se revocará el numeral séptimo de la sentencia de primer grado que absolvió de tal pedimento y, en su lugar, se accede a la reliquidación pretendida, teniendo en cuenta como extremos de la relación laboral el 2 de agosto de 2012 y el 8 de marzo de 2015, y con base en el salario promedio del último año de servicios incluidas las comisiones del mismo periodo, comprendido entre el 8 de marzo de 2014 y el mismo día y mes de 2015, equivalente a la suma de $18.164.722,5.

Luego, conforme a la Ley 789 de 2002 la indemnización por despido injusto equivale a 20 días de Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 62 salario por el primer año y 15 adicionales por cada año y proporcionalmente por fracción, para un total de $26.666.821,78, cantidad a la cual habrá de descontarse lo cancelado por dicho concepto, que según la liquidación final de prestaciones de folio 25 arroja la suma de $24.615.213 por 937 días laborados, para un total a pagar de $2.051.608,78, que indexado asciende a $2.572.953,06, sin perjuicio de la que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago, así: En armonía con lo decidido, no prosperan las excepciones propuestas, incluida la prescripción, comoquiera que el juez de primer grado la declaró no probada y no fue materia de alzada por parte de la accionada.

Las costas de las instancias estarán a cargo de la demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 63 la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 9 de octubre de 2018, en el proceso ordinario que HELENA SILVA LUJÁN adelanta contra PROMOTORA LA ALBORADA S.A. EN REESTRUCTURACIÓN, en cuanto declaró que la sanción moratoria por no consignación de cesantías procedía hasta el 2 de mayo de 2013, y en tanto se abstuvo de reliquidar la indemnización por terminación unilateral e injustificada de la relación laboral, en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo dada la inclusión en la base salarial de las comisiones.

No casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 2.º literal d) de la decisión del Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido que la sanción por no consignación de cesantías que debe reconocer la accionada a Helena Silva Luján, debe calcularse hasta el 8 de marzo de 2015, en cuantía de $309.883.504,48, que debidamente indexada a 31 de enero de 2021, asciende a $388.629.508,11, sin perjuicio de la que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral séptimo de la decisión de primer grado y, en su lugar, condenar a la accionada a cancelar por concepto de la indemnización del artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo la suma de $26.666.821,78, monto del que se descontará el valor de Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 64 $24.615.213 que le fue pagado a la demandante por ese concepto en la liquidación final, para un total de $2.051.608,78, que indexado asciende a $2.572.953,06, sin perjuicio de la que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones que propuso la accionada.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 65 Radicación n.° 85856 SCLAJPT-10 V.00 66 IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDADA XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA XII. DECISIÓN