CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51425 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL859-2018 Radicación n.° 51425 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANÍBAL DE JESÚS BETANCUR PIEDRAHITA, y COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de octubre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró ANA DE JESÚS MONTOYA RODRÍGUEZ contra la empresa recurrente, en el que se acumuló el proceso seguido por la Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita, por orden del Tribunal.

I.

ANTECEDENTES Ana de Jesús Montoya Rodríguez llamó a juicio a Coomeva Medicina Prepagada S.A., con el fin que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido sin solución de continuidad entre el 15 de febrero de 1991 y el 31 de diciembre de 2004; en consecuencia, se condenara a la devolución de todas las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente durante la vigencia del vínculo laboral; primas de servicios, vacaciones, auxilio de cesantías y los intereses doblados por dicho concepto; la indemnización por despido sin justa causa indexada; la sanciona moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales; el subsidio que se indexaran todas las condenas impuestas; también, la sanción que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al no pagar las cesantías en el fondo correspondiente entre los años 2002 y 2003; la pensión sanción de jubilación desde que cumpliera 55 años de edad al ser despedida sin justa causa; lo probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó las peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales de manera subordinada inicialmente para la Cooperativa Médica del Valle y de Profesionales de Colombia (Coomeva) y posteriormente para Salud Coomeva Medicina Prepagada S.A., es decir, que operó la sustitución patronal al haber ejercido el mismo cargo de vendedora durante toda la temporalidad de labores, esto es, desde el 15 de febrero de 1991 y el 31 de diciembre de 2004.

Declaró que mediante acta n.° 837 del 19 y 20 de septiembre de 1997 Coomeva constituyó y puso en marcha la nueva empresa Salud Coomeva Medicina Prepagada S.A., constituida mediante escritura pública n.° 3602 del 23 de septiembre de 1997, operando así la sustitución de empleadores; dijo que el 13 de agosto de 2004 a través de escritura pública n.° 3333 se cambió la razón social de Salud Coomeva Medicina Prepagada S.A. a Coomeva Prepagada S.A. Aseguró que la accionada trató de disfrazar la relación laboral entre las partes al indicar como debía figurar el vínculo, esto es, a través de la celebración de diversos contratos donde en algunos aparece la actora como persona natural y otros como socia de una «empresa de papel» forzada a constituir, llamada Montoya y CIA Ltda., Corredores de Seguros.

Sostuvo que las labores que cumplió fueron las de vendedora o representante de ventas, en donde tenía que vender o comercializar todos los productos y servicios de salud prepagada de la pasiva, labores por las cuales era citada a reuniones por escrito cada 8 o 10 días, por el jefe de grupo, señor Jairo Gómez, quien se reunía con los vendedores a su cargo; además, era citada a la reunión mensual con todos los vendedores de la empresa a donde asistía el gerente general, el director de ventas y los jefes de grupo, a las que era obligada a acudir.

Asimismo, expuso que le programaban los días de planta, los cuales consistían en asistir a diferentes sedes de la demandada en la ciudad de Medellín dentro de un horario preestablecido para que atendiera personalmente a los diferentes clientes o usuarios, donde se le imponía un plazo de 24 horas para que entregara en caja o tesorería de la empresa los cheques recibidos de clientes o usuarios, y si se trataba de dinero en efectivo debía depositarlos al día hábil siguiente en el mismo lugar.

Indicó que la empresa cada dos o tres meses incentivaba la fuerza de ventas de la empresa con rifas y concursos, en los cuales se entregaban electrodomésticos, viajes y dinero, si cumplían las metas o presupuestos y donde en varias ocasiones se hizo acreedora de los incentivos; además, se realizaban en algunos años convenciones de ventas en el extranjero donde participaban los vendedores seleccionados como ganadores o merecedores de tal distinción y de las cuales acudió a la convención de ventas de Bahamas en un crucero.

Comentó que las comisiones de ventas se le consignaron en la cuenta de ahorros n.° 030100272501 que tenía con Coomeva, con un salario promedio mensual en el último año de $2.000.000, del cual se descontaba el 10% por concepto de retención en la fuente. Agregó que durante el vigor del contrato de trabajo se tomó un seguro de vida para cada trabajador incluyéndola; expuso que el 4 de noviembre de 2004 se le canceló sin justa causa el contrato de trabajo a partir del 31 de diciembre de igual anualidad; que durante la vigencia del contrato nunca la afilió al sistema general de pensiones, ni le consignó las cesantías al fondo como lo exigía la ley.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos, el desempeñó de la labor de vendedora donde comercializaba servicios y productos de salud prepagada en ejecución de un contrato de corretaje; que tenía 24 horas para presentar a caja o tesorería los cheques de clientes o usuarios y de ser dinero debía hacerse al día hábil siguiente porque así se pactó y que las comisiones efectivamente se consignaron en la cuenta de ahorros pues así se estipuló en el contrato.

Parcialmente, aceptó la conformación de la nueva empresa Salud Coomeva Medicina Prepagada S.A., pero sin que implicara sustitución patronal y que fue a la convención de ventas en un crucero de Bahamas, sin que significara un elemento de subordinación laboral. Como fundamentos de defensa expuso frente a la demandante que ella celebró el contrato de corretaje sin dependencia con la demandada y que en desarrollo de la relación comercial actuaba como intermediaria entre la accionada y las terceras personas que deseaban adquirir alguno de los programas ofrecidos, sin que existiera subordinación y que, si era necesario cumplir unas obligaciones derivadas del mismo, no por ello puede afirmarse que estuviera regida por un contrato de trabajo Propuso las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia; compromiso o cláusula compromisoria e indebida acumulación de pretensiones.

Como perentorias las de pago; falta de legitimación en la causa y prescripción, las que declaró fracasadas (f.os 141-142). Por su parte, Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita quien por orden del juez de alzada se acumuló el proceso al referido, (f.° 316), el que fue conocido por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, llamó a juicio a Coomeva Medicina Prepagada S.A., con el fin que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido sin solución de continuidad entre el 17 de diciembre de 1990 y el 31 de diciembre de 2004; como consecuencia de lo anterior, se condenara a la devolución de todas las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente durante la vigencia del vínculo laboral; primas de servicios, vacaciones, auxilio de cesantías y los intereses doblados por dicho concepto; la indemnización por despido sin justa causa indexada; la sanciona moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales; en subsidio que se indexaran todas las condenas impuestas; la pensión sanción de jubilación desde el momento donde acreditara 55 años de edad al ser despedido sin justa causa; lo probado ultra y extra petita y las costas del proceso.

Cimentó sus peticiones, principalmente, en que trabajó subordinada y personalmente para la Cooperativa Médica del Valle y de Profesionales de Colombia (Coomeva) y posteriormente para Salud Coomeva Medicina Prepagada S.A. una vez tuvo asidero jurídico, operando la sustitución de empleadores, y en donde desempeñó el cargo de vendedor entre el 17 de diciembre de 1990 y el 31 de diciembre de 2004.

Sostuvo que la empresa conformó una nueva sociedad llamada Salud Coomeva Medicina Prepagada S.A. bajo los parámetros esbozados inicialmente y donde se cambió dicha razón social por la de Coomeva Medicina Prepagada S.A. Dijo que para disfrazar el contrato de trabajo la sociedad impuso la firma de varios actos jurídicos a los cuales se les dio la denominación de «CORRETAJE COMERCIAL», siendo su función la de vendedor o representante de ventas, en el cual comercializaba los productos y servicios de salud prepagada de la accionada.

Indicó que su jefe de grupo era la señora Verena Morales González quien lo citaba por escrito cada 8 o 10 días a reuniones con los vendedores a su cargo, que también era citado mediante documento a la reunión general mensual de toda la fuerza laboral a la cual acudían el gerente general, el director de ventas y los jefes de grupo donde tocaban los asuntos propios de su cargo y además, estaba en la obligación de concurrir.

Continúa con el argumento que le programaban los días de planta, los cuales consistían en asistir a diferentes sedes de la demandada en la ciudad de Medellín dentro de un horario preestablecido para que atendiera personalmente a los diferentes clientes o usuarios; asimismo, que tenía 24 horas para dejar en caja o tesorería los cheques de los clientes o usuarios y si se era dinero al día hábil siguiente.

Al igual que lo expuso la demandante inicial dijo que participó en las rifas y concursos programados para los vendedores bajo las mismas condiciones, siendo en algunas ocasiones beneficiario de los mismos; que las comisiones percibidas se le consignaron en la cuenta de ahorros n.° 030100053601 que tenía con Coomeva; donde su salario promedio era la suma de $1.600.000, del cual se descontaban 10% por concepto de retención en la fuente, y que la empresa tomaba un seguro de vida para sus colaboradores incluido él. Finalizó al manifestar que el 4 de noviembre de 2004 se le notificó la terminación de su contrato sin mediar causa a partir del 31 de diciembre del mismo año; que nunca fue afiliado al sistema general de pensiones, ni se consignaron sus cesantías dentro de los parámetros de ley y que acreditaba 62 años de edad al presentar el libelo.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, a ninguno le dio certeza o dijo no constarle. En su defensa dijo que con relación al demandante no existen los elementos propios de la relación laboral porque «no era directa laboral» en razón que el actor era corredor comercial, y que entre las partes lo normal era que se presentaran contactos para el desarrollo de los contratos comerciales.

Propuso la excepción previa de cláusula compromisoria que fue declarada no próspera, motivo por el cual la accionada interpuso recurso de apelación, la que fue confirmada por el Tribunal (f.° 105) y de fondo planteó las de falta de causa para demandar; pago; prescripción; inexistencia de la calidad de trabajador; inexistencia de la mora y buena fe patronal; inexistencia de la obligación de indemnizar; inexistencia del contrato de trabajo; inexistencia de subordinación; falta de jurisdicción y competencia y relación comercial entre las partes.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Frente a la señora Ana de Jesús Montoya Rodríguez, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, mediante fallo del 28 de diciembre de 2007 (f.os 246 a 258), absolvió a la demandada de todos los cargos formulados; no hubo lugar a imponer costas; sostuvo que las excepciones propuestas quedaron implícitamente resueltas (f.° 257) y ordenó la consulta en caso de no recurrirse el fallo.

En cuanto a Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, mediante fallo del 28 de noviembre de 2008 (f.os 288 a 301), declaró la existencia de sendos contratos de trabajo entre las partes, desarrollados entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 2004, el cual terminó en forma unilateral y sin justa causa legal; condenó a la accionada a pagar al actor $37.569.546, conforme a las siguientes consideraciones: De los conceptos laborales reclamados, no se reconocerán la devolución de las sumas retenidas por concepto de la retención en la fuente, pues las mismas fueron pagadas a la DIAN y se le debe reconocer a la entidad demandada la buena fe en su actuar, pues obraba bajo el convencimiento que se trataba de un contrato de corretaje y ese era además un deber jurídico, luego no existió ninguna retención indebida de salarios.

Igual cosa sucede con la indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales a la terminación del vínculo laboral, sobre el que debe abonársele la buen (sic) fe a la entidad demandada, pero en este sentido las sumas resultantes por los conceptos laborales que se reconocen, serán indexados hasta la fecha de la sentencia; las mismas razones expuestas anteriormente conllevan a no reconocer la sanción sobre los intereses a las cesantías.

En este orden de ideas, la liquidación definitiva de prestaciones sociales del demandante es como se expresará adelante: - Por Cesantías la suma de $5.297.945. - Por Intereses sobre las cesantías la suma de $606.317. - Por Primas de servicio la suma de $5.297.945. - Por Vacaciones la suma de $2.648.397. En lo que respecta a la Indemnización por despido injusto, si bien la entidad demandada comunicó al demandante la terminación unilateral por vencimiento del plazo pactado del contrato de corretaje que tenía celebrado, con una antelación mayor a los 30 días, dicha comunicación no puede ser de recibo para aducir que se cumplió con el requisito exigido por el artículo 46, por cuanto el contrato de trabajo cuya existencia se declara en esta sentencia no puede catalogarse como a término fijo, sino a término indefinido.

Además, los testimonios arrimados al proceso y que fueron detallados y analizados en acápite anterior, llegan a la demostración que al demandante se le dio por terminado el último de dichos contratos llamados de corretaje, por el hecho de no haber querido firmar una cláusula adicional denominada "otro sí" (sic) al mismo. Se accederá entonces al reconocimiento de este concepto laboral, correspondiéndole al demandante un total de 246 días que con un último salario diario de $64.050 arroja una suma por valor de $15.756.324.

En resumen, al demandante ANÍBAL DE JESÚS BETANCUR PIEDRAHITA le corresponde por los conceptos laborales reconocidos la suma de $29.606.928, mas (sic) lo correspondiente a la indexación hasta el 31 de octubre de 2008, que arroja un valor de $7.962.618 para un valor total de $37.569.546. Conforme a lo anteriormente expuesto, se reconocerá la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y la entidad demandada dentro de los extremos anotados anteriormente, se declarará probada la excepción de prescripción de los derechos y acciones laborales tal como quedó expresado, se declararán imprósperas las otras excepciones de merito (sic) presentadas por la entidad demandada, y se condenará en costas a dicha entidad El anterior análisis lo plasmó en la parte decisoria así: […]

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. a pagar al demandante Aníbal de Jesús Betancur la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/L ($37.569.546) por los conceptos laborales reconocidos mediante esta sentencia y conforme quedó expuesto en la parte motiva de la misma.

TERCERO DECLARAR probada la excepción de mérito de PRESCRIPCIÓN de los derechos y acciones laborales causados entre el 17 de diciembre de 1990 y el 25 de febrero de 2002, tal como quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Respecto de los demás medios exceptivos los declaró imprósperos y condenó en costas a la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 19 de octubre de 2010, decidió los recursos impetrados por los apoderados de la accionada y de los demandantes (f.os 363 a 370 y 318 a 320 de los respectivos cuadernos), donde revocó la sentencia del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín del 28 de diciembre de 2007, proferido en el proceso adelantado por la actora Ana de Jesús Montoya Bedoya contra Coomeva y en su lugar, declaró que hubo contrato de trabajo sin solución de continuidad entre el 15 de febrero de 1991 y el 31 de diciembre de 2004; condenó a la accionada a pagar por conceptos de: cesantías $11.543.479; intereses a las mismas $611.854; primas $5.098.796; vacaciones $2.549.398 e indemnización por despido injusto $24.823.480, valores que debían indexarse desde el momento en que tuvo que pagarse y la cancelación efectiva conforme al IPC certificado por el DANE; condenó al pago de la pensión sanción de vejez desde el momento en que cumpliera la edad para su reconocimiento jubilatorio, la cual debía liquidarse en proporción del 55.95% de lo que le pudiese corresponder por la pensión de vejez; teniendo como IBL el promedio de los últimos 10 años de servicios y estableciendo el monto conforme a lo previsto por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Por petición de la parte demandada, el Tribunal corrigió error aritmético frente a la indemnización por despido injusto de Ana de Jesús Montoya Bedoya, la que definió en la suma de $28.180.291 y respecto a la solicitud del auxilio de cesantías de Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita dijo que no era viable la corrección porque tal pronunciamiento solo era posible a través del recurso de casación (f.° 443).

Decidió frente a Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita condenar a la demandada a pagar «desde el momento en que acredite el cumplimiento de la edad, la cual deberá liquidar en proporción al 72% de lo que le pudiera corresponder por la pensión de vejez» teniendo como IBL el promedio de los últimos 10 años de labores, conforme al artículo 34 de la Ley 100 de 1993; revocó en cuanto a la prescripción parcial de cesantías y en su lugar condenó a la empresa a pagar por dicho concepto $3.295.961; modificó la indemnización por despido injusto a cargo de la pasiva y la estimó por la suma de $30.176.950.

No impuso costas en la instancia. Las de primera las confirmó en cuanto al proceso del señor Aníbal y revocó las impuestas a la señora Ana, para en su lugar condenar a la vencida en juicio. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, centrar el problema jurídico en si la relación que rigió a las partes era de tipo comercial o si por el contrario se trató de una relación laboral al cumplir con los elementos de un contrato de trabajo; que de ser se debía establecer si hubo un despido injusto y si procedían las restantes acreencias laborales deprecadas.

Transcribió el artículo 22 del CST, para descender al caso en concreto y sostener que de las pruebas testimoniales visibles en el proceso se acreditó que los accionantes prestaron sus servicios a la demandada como vendedores a través de un contrato formal de corretaje que en la realidad no lo eran, como posteriormente explicó. En continuación a su análisis dijo que el mismo medio de convicción permitió deducir que las condiciones laborales eran fijadas por la sociedad, tales como las instrucciones impartidas por los jefes de ventas en las reuniones a las que eran convocados, la fijación de tarifas de los productos por parte de la accionada, el suministro de papelería y elementos de trabajo, estando inmersos bajo el control, orientación y manejo de la sociedad en su desempeño; por tanto, no tuvo mérito para aducir que su labor era autónoma o intentar decir que eran simples intermediarios entre los usuarios que afiliaban y la empresa, cuando la verdad era que ellos mismos los incorporaban y les hacían seguimiento; además, de la fijación de objetivos y metas de afiliación impuestas a los actores y las órdenes recibidas del jefe de ventas.

Aseguró, que los testimonios rendidos fueron unánimes al señalar que las actividades desplegadas por los actores eran las de vendedores, labores a desempeñarse de manera personal, sin posibilidad de delegar en otra persona los recaudos directos y la papelería entregada por la sociedad con su propio logo; por lo mismo, concurrían los elementos estructurales de un contrato de trabajo, como se desprende de las pruebas testimoniales obrantes; en tal sentido, operó la presunción del artículo 24 del CST, toda vez que se cumplían los parámetros de la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 10 de febrero de 1988, donde se dijo que de acreditarse la prestación personal del servicio se daba aplicación a la presunción normativa, siendo la accionada la que debía desvirtuar la existencia de los contratos de trabajo.

Así las cosas, en la contestación de la demanda la sociedad fundó su defensa en la existencia de un contrato de corretaje, a través del que se imponía cumplir el objeto del mismo, esto era, poner en contacto al usuario y a la demandada para que perfeccionaran el negocio jurídico, circunstancias no cumplidas, y transcribió el artículo 1340 del CCo, en el cual decía que el corredor era un intermediario que relaciona a terceros entre sí para que celebraran un acto comercial; sin embargo, el contenido normativo no se adecuaban al caso en sub examine, máxime si las actividades desplegadas no se limitaban al contacto entre clientes y Coomeva, sino que desbordaban tales supuestos lo que desnaturalizaba el contrato aludido, pues ellos realizaban las afiliaciones y recaudo de manera personal y directa, sin que existiera una simple labor de intermediación. Por lo anterior, fue claro que las partes tenían un verdadero vínculo laboral, razones por las que confirmó la sentencia proferida en el proceso del señor Aníbal de Jesús Betancur, y revocó la emitida en el proceso de la señora Ana de Jesús Montoya, y en su lugar, declaró que las partes estuvieron vinculadas mediante contrato de trabajo sin solución de continuidad entre el 15 de febrero de 1991 y el 31 de diciembre de 2004.

Frente a la actora Ana de Jesús Montoya se ocupó del tema de la prescripción, en el cual estableció que en la contestación de la demanda se formuló tal medio exceptivo, para lo cual transcribió los artículos 151 del CPTSS, 488 y 489 del CST que sobre la materia versaban; de esa forma preciso que como los conceptos reclamados prescribían en 3 años desde su exigibilidad, esto es, desde el cese del contrato de trabajo, siendo para este fin el 1° de enero de 2005, y como la demanda se presentó el 11 de marzo de 2005, se halló razón para que no prosperara el reconocimiento prestacional desde el 10 de marzo de 2002, advirtiendo que dicho medio exceptivo no aplicaba para las cesantías, pues el mismo era distinto.

De los salarios, indicó que obraban a folio 202 y 203 los promedios de tales peculios siendo el de los años 2002 por un valor de $1.714.510, 2003 $1.691.764 y 2004 $1.692.522; así las cosas, se adentró en el estudio del auxilio de cesantías de acuerdo a lo establecido en el artículo 249 del CST el cual imponía la obligación a todo empleador de consignar las cesantías anualmente o pagar tal prestación si feneciere el vínculo laboral; como las mismas se causaban al finalizar cada año de trabajo por la empresa, el fenómeno prescriptivo solo operaba desde la terminación del vínculo laboral, siendo esta la referencia para contabilizar los términos extintivos de la obligación; para mayor claridad citó la sentencia CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393, fallo que definió que la prescripción no operaba para el auxilio de cesantías en vigencia de la relación de trabajo, sino hasta la terminación del vínculo, pues ese era el momento donde podía disponer de dicha prestación el asalariado, a pesar de que su liquidación fuese anual tal como lo establecía la norma.

De acuerdo a lo decantado y vistos los extremos del contrato de trabajo reconoció entre los años 1991 a 2004 un total de $11.543.479 por cesantías, teniendo en cuenta lo devengado en cada año por la actora en las anualidades indicadas. Frente a los intereses a las cesantías, transcribió apartes de la Ley 52 de 1975 y su Decreto Reglamentario 116 de 1976, disposiciones que establecían el 12% sobre el valor del auxilio de cesantías reconocido para calcular los intereses en comento para cada 31 de diciembre, normas que de igual forma imponía el castigo de pagar un valor igual al adeudado por intereses a las cesantías a título de indemnización por una sola vez ante su no pago, por lo cual liquidó para el año 2002 $205.741, por el 2003 $203.011 y en cuanto al 2004 $203.102, siendo el total la suma de $611.854.

En lo referente al señor Aníbal de Jesús Betancur y dadas las explicaciones anteriores, revocó la decisión primigenia en cuanto a la prescripción parcial de cesantías, y en su lugar condenó a la demandada a pagar las causadas entre el 17 de diciembre de 1990 y el 31 de diciembre de 2002, ahora bien, como no se certificó lo devengado por el actor, se tuvo en cuenta el salario mínimo legal establecido para cada año y la certificación de los años 2002 a 2004 (f.os 244 y 246); ordenó en total el valor de $3.295.961 por cesantías entre los años 1991 y 2002.

En lo atinente a las primas de servicios transcribió apartes del artículo 306 del CST, y sostuvo que como el trabajador ejerció su labor de manera ininterrumpida, reconoció el valor de $5.092.796 entre el 2002 y 2004. Con relación a las vacaciones analizó la norma 189 del CST y 14 del Decreto 2351 de 1965, para reconocer dicha acreencia por tres periodos completos que correspondían a 15 días de salario por cada año, para un total de $2.549.398.

En cuanto al reconocimiento de la indemnización por despido injusto debidamente indexada, dijo que correspondía a la activa probar el despido, el cual quedó demostrado con la carta de terminación del contrato (f.° 10), siendo la accionada la encargada de acreditar las justas causas y que soportó en la cláusula 11 que estimaba la duración del contrato.

Ahora bien, como la iniciativa de fenecer el vínculo fue de la sociedad y como ya se había establecido que hubo contrato de trabajo continuo y a término indefinido y no se demostró la justa causa legal de terminación del mismo, se concluyó que el despido fue injusto y por lo mismo declaró próspera esta petición, la que calculó de conformidad a lo dispuesto en los literales a) y d) del artículo 6 de la Ley 50 de 1990, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, en el valor para la actora de $24.823.480 y para el accionante después de acceder a la corrección reclamada, la suma de $30.176.950.

Frente a la indexación consideró que el propósito de la petición es compensar la pérdida del valor real de los dineros que debían pagarse, razón por la que condenó a la empresa a indexar los valores reconocidos a favor de los demandantes desde el momento en que debió hacerse su pago y hasta su efectiva cancelación conforme al IPC certificado por el DANE.

En relación con la pensión sanción solicitada por los accionantes, señaló el colegiado que estaba consagrada en el artículo 267 del CST, modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990 y subrogado por la disposición 133 de la Ley 100 de 1993, donde se plasmó como consecuencia indemnizatoria que permitía al trabajador despedido sin justa causa acceder al derecho pensional cuando se ha omitido su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por cuanto coloca al trabajador en la imposibilidad de adquirir su prestación por vejez, siendo otro requisito que el despido sin causa sucediera con 10 o más años de servicios continuos o discontinuos con un mismo empleador, como lo dijo la Corte en sentencia CSJ SL, 31 jul. 2002, rad. 18061.

Coligió que no se probó la afiliación a pensiones de los demandantes como independientes, ni como trabajadores, por lo cual no hubo duda de la causación del derecho una vez cumplida la edad requerida, tal como lo dispuso el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, teniéndose que liquidar así: frente a Ana de Jesús Montoya en proporción al 55.92% y en cuanto a Aníbal Betancur Piedrahita en un 72% de lo que le correspondiera por pensión de vejez, lo cual se calculaba con el promedio de los últimos 10 años de servicios, actualizados con base en el IPC, concordante con el artículo 34 de la Ley 100, modificado por el 10 de la Ley 797 de 2003, prestación no cuantificada por el ad quem al solo acreditarse los salarios de los últimos 9 años de vinculación, ordenando a la sociedad demandada a reconocer la prestación en los términos decantados sin ser una condena en abstracto.

Con relación a las sanciones que trata el artículo 65 del CST, 99 de la Ley 50 de 1990 y el articulo 5 del Decreto 116 de 1976, sostuvo que el apoderado de la parte actora dijo que los contratos de corretaje a todas luces eran simulados y disfrazados, y por lo mismo no alcanzaba a configurar la buena fe exigida; a pesar de ello se absolvió a la pasiva al no acreditarse la mala fe, pues Coomeva sostuvo que estaba bajo el convencimiento de tener una relación comercial con los demandantes, guardando los postulados de buena fe del artículo 83 de la CN, al siempre actuar bajo el convencimiento de una negocio jurídico comercial, razón por la que no hizo reconocimientos de derechos laborales, y como sólo a partir del fallo supo que el vínculo era laboral solicitó la absolución, compartiendo dicha posición la colegiatura, lo que dio lugar a confirmar la decisión primigenia, posición que compartía la Corte conforme a los fallos CSJ SL, 21 sep. 2009, rad. 35414.

Finalmente, sobre la devolución de las sumas por retención en la fuente, consideró el juez de alzada que no eran procedentes, pues las mismas no quedaron en poder de la accionada, ya que fueron depositadas en la DIAN en favor de los actores, operando como impuestos anticipados, y en ese aspecto confirmó la sentencia recurrida. Dejó así resueltos todos los puntos de la apelación. El demandante Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita y Coomeva Medicina Prepagada S.A., presentaron recurso de casación, los que la Sala analiza a continuación, partiendo del estudio del recurso propuesto por la demandada de manera inicial por cuestión de método.

RECURSO DE CASACIÓN DE COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. Interpuesto por la sociedad accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia del Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín en el proceso promovido por Ana de Jesús Montoya Rodríguez, «y se declare la existencia del contrato laboral desde el 21 de mayo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2004», se reliquiden las prestaciones bajo la temporalidad descritas, se absuelva del pago de la pensión sanción y se provea en costas como en derecho corresponde.

Frente al proceso presentado por Aníbal de Jesús Betancur, pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque parcialmente el fallo del Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, para que en su lugar se declare la existencia de una relación laboral entre el 20 de enero de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2004, se reliquiden las condenas impuestas conforme al lapso aludido, se confirme la absolución del pago de la pensión sanción y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados (f.° 52 Cd. Corte). V. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la senda indirecta, por la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 27, 28, 37, 39, 45, 46, 54, 56, 61, 67, 68, 69, 70, 186, 249, 306 y 307 del CST; 28 y 29 de la Ley 789 de 2002; 8 de la Ley 171 de 1961; 133 de la Ley 100 de 1993 y 16 de la Ley 446 de 1998.

Errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre ANA DE JESÚS MONTOYA RODRÍGUEZ y COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. existió un contrato de trabajo comprendido entre el 15 de febrero de 1991 y el 31 de diciembre de 2004. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre COOMEVA MEDICINA PREPAGADA y la COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES DE COLOMBIA se produjo una sustitución patronal. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en el caso específico de los aquí demandantes el cambio de patrono, la continuidad del giro ordinario de negocios y la continuidad del trabajador no se cumplieron. 4. No dar por demostrado, estándolo, que en el caso sub examine no se configuró sustitución patronal entre la COOPERATIVA MÉDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES y COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el nacimiento a la vida jurídica de COOMEVA MEDICINA PREPAGADA se produjo el 23 de septiembre de 1997. 6. No dar por demostrado, estándolo, que los primeros contratos de corretaje celebrados entre los demandantes y mi representada, datan del 21 de mayo de 1998 y 20 de enero del mismo año, respectivamente. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que entre ANA DE JESÚS MONTOYA RODRÍGUEZ y COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. la relación contractual existió entre el 21 de mayo de 1998 y el 31 de diciembre de 2004. 8. No dar por demostrado, estándolo, que entre ANÍBAL DE JESÚS BETANCUR PIEDRAHITA y COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. la relación contractual existió entre el 20 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2004.

Pruebas erróneamente apreciadas: 1. Demandas (folios 2 al 9) 2. Contratos de corretaje comercial de folios 63-105 (cuaderno acumulado) y 51-72 (cuaderno principal)» Pruebas inapreciadas: Certificado de existencia y representación de COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. (folios 36 a 29 del cuaderno principal y 47 a 49 del cuaderno acumulado) Afirma que el juez de segunda instancia consideró suficiente decir que los presupuestos para configurar el contrato de corretaje no se cumplían porque los demandantes no eran unos simples intermediarios entre quien pretendía afiliarse y la sociedad demandada y que por ello fue que confirmó la sentencia del primer grado.

Puntualiza frente a Aníbal Betancur que declaró la existencia de diversos contratos comprendidos entre el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 2004 y para el caso de Ana de Jesús Montoya que existió un contrato de trabajo entre las partes del 15 de febrero de 1991 al el 31 de diciembre de 1994, pero que para referirse a la pensión sanción, sin sustento probatorio alguno dijo que Coomeva Medicina Prepagada S.A. sustituyó a la Cooperativa Médica del Valle y de los Profesionales de Colombia, sin apreciar el certificado de existencia y representación legal de la primera nombrada, porque si lo hubiera analizado habría concluido que nació a la vida jurídica el 23 de septiembre de 1997 y que esa fue la razón por la que no hubo contratos con antelación. Agrega que tampoco dedujo que las dos entidades son personas jurídicas diferentes y por ello no podía derivar consecuencias judiciales del eventual contrato de trabajo de la Cooperativa Médica del Valle y de los Profesionales de Colombia con Coomeva Medicina Prepagada S.A. Dice que Coomeva Medicina Prepagada S.A. se constituyó en la fecha antes referida (1997) y que los contratos dan cuenta de haberse iniciado en 1993 y 1991, o sea varios años anteriores a su constitución. Manifiesta que igualmente la colegiatura valoró erradamente los contratos de corretaje porque de ellos dedujo una relación contractual con Coomeva Medicina Prepagada S.A. desde el 17 de diciembre de 1990 y el 15 de febrero de 1991 sin evidenciar que los primeros contratos de corretaje celebrados con las partes fueron del 21 de mayo de 1998 y el 20 de enero del mismo año. Así mismo considera que apreció de forma indebida los contratos suscritos con anterioridad al 21 de mayo de 1998, porque no percibió que aquellos fueron suscritos con Cooperativa Médica del Valle y de los Profesionales de Colombia y que se presentó un espacio entre el 1° de enero y el 20 de mayo de 1998 en el que no se celebró ningún contrato, por lo que se colige que no hubo continuidad en la prestación del servicio del trabajador.

Finaliza resaltando que los demandantes nunca tuvieron con Coomeva Medicina Prepagada S.A., relación laboral por espacios de 13 y 14 años, porque solo completaron con esta entidad más o menos 6 años y que si el juez de alzada no hubiera incurrido en esos errores fácticos manifiestos, no hubiera fulminado ilegales condenas. VI. RÉPLICA Inicia el apoderado de los opositores con la aclaración que lo hace en representación de ambos demandantes, endilgando errores de técnica al recurso por cuanto parece un alegato de instancia, el cual no es propio en sede de casación, pues se funda en consideraciones jurídicas subjetivas no propias de la oportunidad procesal para ello.

Frente al cargo señala que el censor afirma que no está probada la sustitución entre la Cooperativa Médica del Valle y de los Profesionales de Colombia y Coomeva Medicina Prepagada S.A., lo que no es cierto, porque en ambos procesos (acumulados) se aportó la comunicación de la sustitución patronal de fecha 31 de marzo de 1998, enviada al señor Jairo Alonso Gómez Hoyos; escrito del cual transcribió algunos apartes y que se confirmó dentro del proceso con la declaración del mismo señor.

Asegura que tales medios de convicción nunca fueron desvirtuados y, por el contrario, ayudaron al operador judicial a formar su convencimiento de manera libre, sin encontrar error manifiesto. VII. CONSIDERACIONES Conforme al recurso planteado por el casacionista, se acepta la existencia del contrato de trabajo entre los actores y la demandada solo que, desde diferentes extremos iniciales, motivo por el cual, ésta Sala define como tema de estudio el siguiente: Determinar si el Tribunal erró al señalar que el extremo inicial de la relación laboral de Ana de Jesús Montoya Rodríguez fue 15 de febrero de 1991 y el de Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita el 17 de diciembre de 1990; así mismo si la sustitución patronal que consideró acreditada entre Cooperativa Medica del Valle y los Profesionales de Colombia y Coomeva Medicina Prepagada S.A. fue el resultado de un error de hecho conforme a las pruebas que acusa la censura, o si por el contrario le asiste la razón al ad quem para derivar de ese resultado la revisión de cada uno de los pronunciamientos de la sentencia que se impugna.

Sea lo primero establecer que definió el juez de alzada frente a la sustitución, para así derivar si hay lugar o no a la revisión de los extremos laborales motivo de inconformidad y como consecuencia de ello los demás temas que se proponen como debate. El juez plural se ocupó de analizar las circunstancias particulares de los demandantes a fin de determinar si se presentaba o no el contrato de trabajo o uno comercial o civil y una vez coligió que el vínculo de los actores era de naturaleza laboral, procedió al estudio de las acreencias deprecadas en el libelo que cada uno promovió, definiendo que: « Lo anterior por cuanto para el caso en particular, como ya quedó acreditado, los demandantes fueron despedidos sin justa causa el 31 de diciembre de 2004, luego de haber laborado para COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. quien sustituyó a la COOPERATIVA MEDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES DE COLOMBIA "COOMEVA" por un espacio superior a los diez (10) años y menos de quince (15).

Se infiere de lo expuesto que el ad quem dio por demostrada la sustitución entre las entidades que citó y en consecuencia de ello la Sala procede a revisar si en realidad se presenta o no la sustitución patronal conforme a los documentos que denuncia el casacionista, partiendo de la claridad que esta figura se predica cuando: i) se presente cambio entre un empleador a otro, ii) que continúe la identidad del establecimiento, y iii) que los trabajadores sigan prestando sus servicios sin variación alguna.

Respecto a este tema esta Corte ha emitido diferentes pronunciamientos como la sentencia CSJ SL 8534-2016, que señaló: Si bien es cierto esos asertos no difieren de la realidad procesal, también lo es que la omisión valorativa de tal medio de convicción no configura un yerro manifiesto u ostensible capaz de quebrantar la decisión, dado que las demás pruebas que en conjunto analizó el Tribunal, le permitieron concluir, certeramente: (i) que la Cooperativa Coomeva «fue reconocida desde la resolución número 00128 de marzo 23 de 1964»;

(ii) que el actor firmó el primer contrato con esa entidad del sector solidario el 1º de septiembre de 1994 y su relación perduró hasta el 31 de diciembre de 2004; (iii) que la sociedad Coomeva Medicina Prepagada S.A. nació a la vida jurídica mediante escritura pública el «23 de septiembre de 1997»; (iv) que en lógica consecuencia, la relación laboral entre esa sociedad y Vélez Calderón data de 1998;

(v) que fue errada «la decisión de la a quo de considerar que [el demandante] ejecutó un solo contrato al servicio de las dos codemandadas»; (vi) que las codemandadas son «dos sociedades independientes entre sí»; (vii) que conforme a las pretensiones de la demanda y los argumentos de la alzada, en virtud del art. 26 del CST el actor sostuvo contratos simultáneos con cada una de las demandadas.

Luego, en criterio de la Corte, no erró el Tribunal de manera ostensible o protuberante al inferir de otras pruebas, que el contrato de trabajo que judicialmente se estableció entre el demandante y Coomeva Medicina Prepagada S.A., se configuró en 1998 y no 1994 como lo pregona el recurrente, a más de advertir que solo atacó la concerniente a la fecha de inicio de la relación laboral con la citada sociedad, dejando incólumes las demás reflexiones y con ello la sentencia que viene amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.

Entra la Sala a la revisión de la pieza procesal acusada como erróneamente apreciada que lo es la demanda que obra a folios 2 a 9, centrando el yerro en lo ratificado «en el hecho segundo de las demandas con las que se incoó sendos contratos, las que fueron erróneamente apreciadas por el Tribunal, dado que como se lee en ellas, los propios demandantes confesaron que mi prohijada se constituyó en la referida fecha».

El texto del hecho segundo de cada uno de los escritos iniciales propuestos por los actores es del siguiente tenor: Mediante Acta No. 837 de los días 19 y 20 de septiembre de 1997, el Consejo de Administración de la Cooperativa Médica del Valle y de Profesionales de Colombia “COOMEVA” dispuso por unanimidad la constitución y puesta en marcha de una nueva empresa denominada SALUD COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. la cual se constituyó mediante la Escritura Pública No. 3602 del 23 de septiembre de 1997 protocolizada en la notaría Sexta de Cali, operándose de esta forma una sustitución patronal como antes lo expresé, lo cual acreditaré documentalmente».

Como bien puede observarse, nada se logra establecer conforme a la reseña del casacionista, pues el único supuesto fáctico que propone el libelo es que a partir del 23 de septiembre de 1997 se constituyó y puso en marcha una nueva empresa que dio lugar a la sustitución patronal, lo que no evidencia la errada valoración que se señala y por tanto no se evidencia el error en la apreciación que se enrostra, motivo por el cual frente a esta prueba la sentencia se conserva incólume.

Contratos de corretaje: (f.os 63 a 105 del cuaderno acumulado y 51 a 72 del cuaderno principal). Estos documentos fueron debidamente valorados y apreciados por el Tribunal para colegir que se presentó una relación laboral durante todo el tiempo que los actores permanecieron vinculados en los respectivos cargos que formalmente eran de corretaje, en los que se determinó como objeto que «El corredor se compromete a servir de intermediario entre terceras personas y Salud Coomeva M.P. S.A. a través de los planes y programas que establezca autónomamente Salud Coomeva M.P. S.A.», sin embargo, el fallador coligió que realmente fueron de índole laboral, lo que definió en los siguientes términos después de citar el artículo 1340 del CCo: Del análisis de la norma anterior, observa la Sala que en el asunto" sub examine" no se dan los presupuestos fácticos señalados en la norma citada, toda vez que de la prueba testimonial se establece claramente que la actuación de los demandantes, no se limitaba a poner en contacto al cliente con Coomeva, sino que realizaban las afiliaciones de manera personal y directa; además de efectuar el respectivo recaudo de afiliación y el denominado "mantenimiento del usuario", representando a la sociedad; sin que pueda hablarse de que eran unos simples intermediarios entre quien pretendía afiliarse y la sociedad accionada.

Este razonamiento no ha sido derruido por el censor, pues su argumento se centra en cuestionar la sustitución patronal y no la esencia del origen o vínculo de los actores, tanto así que propone en su alcance la aceptación de la existencia del contrato de trabajo, solo que lo pretende desde un extremo inicial diferente, esto es desde el 21 de mayo de 1998 para la demandante y desde el 20 de enero de 1998 para el actor, concretamente, con posterioridad a la fecha en que se constituyó mediante Escritura Pública la empresa SALUD COOMEVA MEDICINA PREPAGADA, razón suficiente para dejar incólume los análisis del juez colegiado frente a la existencia del contrato de trabajo de los demandantes, ello en razón a la ausencia argumentativa que frente a este tópico adujo el casacionista pues no puede desligar la Sala los razonamientos que acepta para una temporalidad laboral y dejarlos inválidos para otra, toda vez que el ad quem asumió el estudio en el contexto global de la relación que unió a los actores con la demandada.

Por lo expuesto, no se evidencia error en la apreciación de los contratos de corretaje acusados. Certificado de existencia y representación legal de Coomeva Medicina Prepagada S.A. como Pruebas no apreciada: Sea lo primero referir que respecto al tema motivo de discusión del recurrente, que lo es la precaria argumentación del Tribunal frente al señalamiento de la existencia de la sustitución patronal, es preciso referir lo señalado por esta Corporación en relación a que, frente a estos reproches, propio es colegir que el juez de segundo grado acogió lo considerado por el operador judicial de primera instancia, haciendo suyos los análisis que fueron fundamento del proveído del recurso que desató. Así lo ha adoctrinado esta Corte a través de diferentes sentencias, como la CSJ SL, 25, 03. 2009, rad. 35606 que señala: Sea lo primero advertir que, a pesar de que la demandante en el recurso vertical mostró su inconformidad en torno a la absolución de la sanción moratoria, el colegiado no se refirió de manera expresa en la parte motiva de la sentencia acusada sobre ello.

No obstante, dicha omisión, entiende la Corporación que hizo suyos los análisis jurídicos y fácticos esbozados por el juzgador de primera instancia. Dado lo anterior, quiere la Corte Suprema de Justicia llamar la atención a las salas sentenciadoras para que sean más cuidadosas y paren mientes en los argumentos expuestos en los diferentes recursos de alzada, para que estudien y tengan en consideración al momento de fallar todos y cada uno de los asuntos esgrimidos por los impugnantes.

Como quedó dicho, el estudio de la sentencia de segunda instancia permite colegir que el Tribunal prohijó en su totalidad las razones que tuvo en cuenta el A quo para declarar la improcedencia de la sanción moratoria, motivo por el cual puede la Sala abordarlos como juez de casación. […] En los anteriores términos, se tiene que cuando el juez colegiado consideró acreditada la sustitución patronal bajo el siguiente texto « Lo anterior por cuanto para el caso en particular, como ya quedó acreditado, los demandantes fueron despedidos sin justa causa el 31 de diciembre de 2004, luego de haber laborado para COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. quien sustituyó a la COOPERATIVA MEDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES DE COLOMBIA "COOMEVA" por un espacio superior a los diez (10) años y menos de quince (15), estaba dando el aval a la comprensión que de este tema expuso el juez unipersonal que al respecto dijo: […] Según el artículo 267 del C. S. del T. para que se configure el fenómeno de la sustitución patronal es necesario que se den los requisitos de: a) El cambio de un patrón por otro; b) La continuidad de la empresa, establecimiento o negocio y la conservación del giro de sus actividades y c) la continuidad del trabajador en la prestación de sus servicios.

La entidad SALUD COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S. A., según el certificado de la Cámara de Comercio de Cali obrante a folios 83, fue constituida mediante las escrituras públicas No 3602 del 23 de Septiembre de 1997 y 3934 del 10 de Octubre de 1997 ambas de la Notaría Sexta de Cali y la entidad COOPERATIVA MEDICA DEL VALLE Y DE LOS PROFESIONALES DE COLOMBIA "COOMEVA" según el certificado obrante a folio 171 vto., aparece reconociéndole personería jurídica el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas de Santiago de Cali mediante Resolución 00128 de Marzo 23 de 1964.

Del estudio de estos contratos, llamados de corretaje comercial, se observa que no existió entre uno y otro ningún término de interrupción, pues todos, en su mayoría, terminaban el 31 de Diciembre de cada año y de inmediato se iniciaba uno nuevo con fecha Enero 1° del año siguiente, lo que indica entonces que los servicios personales prestados por el demandante fueron en forma continua e ininterrumpida dentro de las fechas que cada una de ellas aduce en el libelo demandatorio respectivo, lo cual es además plenamente aceptado por la entidad demandada en el escrito de contestación de la demanda.[…] […] el actor se encargaba de conseguir clientes para que se afiliaran a los servicios de salud que prestaba la entidad demandada, y no solo conseguirlos, sino mantenerlos, asesorarlos permanentemente, cobrarles sus cuotas y consignar su valor inmediatamente al día siguiente en las Cajas de la entidad demandada, cumplir con las metas de ventas que se le imponían mensualmente, y mantenerse bastante tiempo para recibir las instrucciones dadas por los jefes de ventas.

Que utilizaban toda la papelería con el logotipo de la empresa y que esta misma era la que suministraba todos esos elementos para el cumplimiento de sus funciones, como formularios de afiliación, recibos de pagos, formularios para reclamos etc., sin poder utilizar en ningún caso otra clase de papelería que no llevara el logotipo de la entidad.

Que debían presentar reportes semanales de la gestión desarrollada y mensualmente un informe de lo recaudado y lo consignado en la caja de la entidad. Que debían asistir a las reuniones programadas por los jefes de ventas y de grupos semanal o quincenalmente, y a las plenarias que mensualmente se realizaban con todos los asesores y el gerente de zona.

Entonces, se tiene conforme a lo dicho, que el ad quem frente a los requisitos exigidos por el artículo 67 del CST, los dio por acreditados de conformidad a que i) el cambio de patrón por otro, quedó establecido con la demostración que la Cooperativa Medica del Valle y de los Profesionales de Colombia "Coomeva", antecedió a Coomeva Medicina Prepagada S.A., luego no existe duda que en la discusión si se encuentran dos entidades en diferentes temporalidades, lo que da por hecho que el primer requisito si se cumple.

Respecto del segundo requisito que es, ii) la continuidad de la empresa, también se verificó porque en el certificado de existencia y representación legal se dice que su objeto social es « Prestar directa o indirecta de servicios de salud, bajo la modalidad de prepago a través de profesionales de la salud e instituciones de salud propia adscritas y las que en un futuro se puedan constituir» y conforme a los análisis de la sentencia, lo convocantes fueron contratados por ambas entidades para no solo « poner en contacto al cliente con Coomeva, sino que realizaban las afiliaciones de manera personal y directa; además de efectuar el respectivo recaudo de afiliación y el denominado "mantenimiento del usuario", representando a la sociedad; sin que pueda hablarse de que eran unos simples intermediarios entre quien pretendía afiliarse y la sociedad accionada», de lo que se extrae que se mantuvo la identidad del establecimiento, pues ambas personas jurídicas mantuvieron el contrato de los actores con las mismas actividades laborales durante la vigencia señalada, argumento que no fue reprochado por el censor.

Por último, y frente al tercer requerimiento que es iii) la permanencia en la prestación de los servicios de los trabajadores, también se dejó expresamente indicado en la sentencia reprochada el cumplimiento al mismo porque se definió que rigió para cada trabajador un solo contrato de trabajo con los siguientes extremos temporales: para Ana de Jesús Montoya a partir del 1° de enero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2004 y para Aníbal de Jesús Betancur del 17 de diciembre de 1990 al mismo extremo final del 31 de diciembre de 2004, lo que significa que entre una y otra empresa se mantuvo el vínculo de los demandantes en la misma prestación de servicios.

Conforme a lo expuesto, y demostrados los requisitos para concluir que, si se presentó la sustitución patronal definida por el Tribunal, no se acredita la existencia de yerro fáctico por errónea o indebida apreciación en los documentos enlistados por el casacionista, por parte del juzgador de segunda instancia, circunstancia que hace que la sentencia en este item se conserve incólume y por ello no hay lugar a variar los extremos temporales de los convocantes, ni a revisar los demás temas propuestos por el casacionista.

Como consecuencia de lo considerado, el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 249 y 488 del CST; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, y 151 del CPTSS. Señala que el Tribunal para proferir la condena de las cesantías a los demandantes con los extremos del 15 de febrero de 1991 al 31 de diciembre de 2004 para Ana Montoya y del 17 de diciembre de 1990 al 31 de diciembre de 2002 en el caso de Aníbal Betancur, aplicó el régimen de liquidación anual de la Ley 50 de 1990 y que según lo considerado dijo que el artículo 249 del CST «es claro que la prescripción comienza a contabilizarse desde que la obligación se hace exigible, es decir, como el auxilio puede reclamarse desde que el contrato concluye, la fecha de su terminación, es la que se usa como referencia para calcular la prescripción», intelección que considera desafortunada porque a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1990 existen dos sistemas de liquidación del auxilio de cesantías los cuales son excluyentes.

El primero el tradicional que está regulado por el artículo 249 del CST, la que se realiza al terminar el contrato de trabajo, y el segundo el correspondiente a Ley 50 de 1990 que impone la obligación de consignar las cesantías a un fondo a más tardar el día 14 del mes de febrero de cada año. Aunado a lo expuesto afirma que el ad quem se equivocó con relación a la forma de contar el término prescriptivo porque para los trabajadores que se hayan vinculado con posterioridad al 1° de enero de 1991, la norma que se debe aplicar es la Ley 50 de 1990 y por tanto es a partir del día 15 de febrero de cada año cuando se inicia el conteo del término prescriptivo de la respectiva acción con base en los artículo 488 del CST y 151 del CPTSS; apoya su argumento con la sentencia CSJ SL, 13 sep. 2006, rad. 26327 que trata el tema que discute y concluye el cargo con la afirmación que si el Tribunal hubiera entendido correctamente el sentido de las normas que señala en la proposición jurídica habría considerado que la exigibilidad del auxilio de cesantías de la Ley 50 de 1990 se consolida anualmente y por tanto el derecho es exigible desde ese momento y en consecuencia a partir del mismo empieza a correr el término prescriptivo.

IX. RÉPLICA En éste cargo se discute la exigibilidad del auxilio de cesantías en razón del cambio del sistema retroactivo al de liquidación anual y sostiene que su exigibilidad se da cada año, no siendo concebible que la prescripción empiece a correr desde el cese del vínculo de trabajo. Frente a esta posición, se opone el libelista citando la sentencia CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 3493 (sic), providencia en la cual se indicó que de no consignarse las cesantías en la oportunidad otorgada por la ley, no se puede afectar dicho comportamiento irresponsable por el fenómeno prescriptivo en vigencia del contrato laboral, aun cuando la disposición diga que se deben liquidar anualmente, teniéndose que tener como inicio del período extintivo la terminación del contrato de trabajo, al ser el momento donde puede el trabajador disponer libremente de dicha prestación, pues en vigencia de la relación laboral solo las puede utilizar en las ocasiones estrictamente determinadas por la ley.

Advierte que el contrato de trabajo con el actor Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita, inició el 17 de diciembre de 1990, como lo estimó el Tribunal, aplicando éste erradamente el régimen de liquidación anualizado, cuando ha debido ser el régimen tradicional o retroactivo, y en donde ya la jurisprudencia pacifica ha decantado que el término prescriptivo se cuenta desde el fenecimiento de la relación de trabajo, motivos para que no prospere el cargo.

X. CONSIDERACIONES Respecto a este tema de la prescripción de las cesantías, la Corte ha reiterado en sus pronunciamientos que esta acreencia solo comienza el término prescriptivo una vez haya concluido el contrato de trabajo, porque solo a partir de ese momento el trabajador cuenta con la libertad de disponer de este auxilio y que, aunque la Ley 50 de 1990 haya variado la liquidación para que se haga de manera anual a corte del 31 de diciembre de cada año, y se le imponga al empleador incumplido la sanción moratoria, ello no significa que el término trienal para prescribir la acción comience a partir de la fecha en que se debía verificar la consignación, esto es 15 de febrero de cada año, porque esto no lo regula el artículo 99 del referido estatuto.

Frente a este tópico esta Sala ha emitido el siguiente pronunciamiento, en el que se recoge lo adoctrinado con anterioridad. CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393 que precisa: En este punto conviene aclarar, como ya se advirtió, que el auxilio de cesantía que no fue consignado en la oportunidad prevista en la ley, esto es, antes del 15 de febrero del siguiente año, no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en los términos del artículo 249 del C. S. del T..

En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador. Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del C. S. del T., 102 ordinales 2 - 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4° de la Ley 1064 de 2006.

En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley. Se apunta lo anterior, por cuanto ese denominador común no varió con la expedición de la Ley 50 de 1990, que sustancialmente cambió la forma de liquidación del auxilio de cesantía; pues si antes se liquidaba bajo el sistema conocido como el de la retroactividad, ahora, desde la vigencia de dicha ley se liquida anualmente con unas características que en seguida se precisarán. El artículo 99 de la citada Ley 50 de 1990, contiene seis (6) numerales, de los cuales importan al presente asunto los cuatro (4) primeros, que analizados integralmente y aún uno por uno, nos llevan a la conclusión de que la prescripción del auxilio de cesantía de la forma regulada por el precepto en comento, empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes.

El numeral 1° determina que el 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer la liquidación del auxilio de cesantía correspondiente al año calendario respectivo o por la fracción de este, sin perjuicio de la que debe efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. Es decir, que cuando el trabajador labora todo el año calendario, a 31 de diciembre de ese año se le debe liquidar la prestación. Liquidación que se considera definitiva por ese específico lapso, lo que igual ocurre cuando trabaja una fracción del año. No obstante, cuando el contrato de trabajo se termine en fecha diferente, la liquidación deberá abarcar el período comprendido entre el 1º de enero del año respectivo y el día en que el contrato de trabajo finalice.

El numeral 2° dispone que el empleador de acuerdo con la ley debe cancelar al trabajador los intereses sobre el auxilio, a la tasa del 12% anual o proporcional por fracción sobre el monto liquidado por la anualidad o por la fracción de año. El numeral 3° establece la obligación para el empleador de consignar en un fondo antes del 15 de febrero del año siguiente al de la liquidación, el monto del auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad anterior o a la fracción de ésta.

Si el empleador no efectúa la consignación, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. Y el numeral 4°, que tiene una absoluta claridad que emana de su propio tenor literal, preceptúa que si a la terminación del contrato de trabajo existieren saldos a favor del trabajador que el empleador no haya consignado al fondo, deberá pagarlos directamente al asalariado junto con los intereses legales respectivos, aquí debe entenderse cualquier saldo de cualquier tiempo servido, pues este aparte de la norma no establece límite de tiempo alguno. Así las cosas, se reitera nuevamente, que el sistema legal de liquidación del auxilio de cesantía actualmente vigente, no modificó la fecha de causación o de exigibilidad de la referida prestación social.

Simplemente y desde luego de manera radical y funcional, cambió la forma de su liquidación, pero en lo demás, mantuvo la misma orientación tradicional en cuanto a que solo a la finalización del vínculo contractual laboral, el ex-trabajador debía recibirla y beneficiarse de ella como a bien lo tuviera sin las limitaciones exigidas en los casos en que durante la vigencia del contrato necesitara anticipos parciales o préstamos sobre el mismo.

El hecho de que el empleador renuente a la consignación, le implique el pago de un día de salario por cada día de retardo, no significa que el término de prescripción como modo de extinguir una obligación, empiece desde la fecha límite que tenía para consignar anualmente, pues no es eso lo que regula el artículo 99 de la ley 50 de 1990, sino otra cosa bien diferente y que atrás quedó consignado; pues de otro lado, tampoco debe olvidarse que dicha sanción solo va hasta la finalización del contrato de trabajo, por virtud de que en este momento la obligación de consignar se convierte en otra, cual es la de pagar directamente al trabajador los saldos adeudados por auxilio de cesantía, incluyendo los no consignados en el fondo, como reza el artículo 99 numeral 4° anotado, sin perjuicio de que la sanción por mora que de ahí en adelante se pueda imponer sea la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Por tanto, la obligación de consignar que tiene el empleador no supone que su omisión en ese sentido haga exigible desde entonces el auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad o fracción de año en que se causó, por virtud de que la exigibilidad de esa prestación social, en estricto sentido lógico jurídico -y en ello se debe ser reiterativo-, se inicia desde la terminación del contrato de trabajo, momento en que de acuerdo con el numeral 4° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se insiste, surge para el empleador la obligación de entregar directamente a su ex-servidor los saldos de cesantía que no haya consignado en el fondo, así como los intereses legales sobre ellos que tampoco hubiere cancelado con anterioridad.

Además, frente a la liquidación de la cesantía, con corte al 31 de diciembre de cada año, la cual debe consignarse a más tardar el 14 de febrero del año siguiente, lo que surge es una relación contractual entre el empleador y el fondo, en el que aquél se obliga a consignar al fondo de cesantía administrado por la respectiva sociedad y ésta se compromete a administrar esos recursos en los términos del artículo 101 de la Ley 50 de 1990, en cuya relación, convenio y trámite respectivo, para nada interviene el trabajador y menos le surge obligación alguna que tenga que cumplir en este aspecto.

Por lo anterior, conforme a la norma de marras, la obligación de consignar para el empleador, es como se acaba de anotar, debiendo de buena fe consignarle en el respectivo fondo lo que le corresponda en forma completa a favor del operario. De modo que si no lo hace, deberá someterse a la condigna sanción por la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el trabajador, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el operario no requiere al patrono para que deposite al fondo su cesantía, figura aquella que resultaría siendo una condena injusta para el trabajador porque pierde la prestación, con lo que se estaría premiando al empleador incumplido sin fundamento jurídico alguno, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar el contrato como ya se acotó. En cambio sí, se repite, se estaría premiando al empleador incumplido, violándose de contera el debido proceso y el derecho al trabajo, como derechos fundamentales consagrados en los artículos 25, 29 y 53 de la Carta Política.

Lo expresado quiere decir, que mientras esté vigente el contrato de trabajo, no se puede hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, lo cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 254, 255 y 256 del C. S. del T., 1º del Decreto 2076 de 1967, 1° a 7 del Decreto 222 de 1978; 83 de la Ley 79 de 1988; 46 de Ley 9ª de 1989; 166 del D.L. 663 de 1993 y 1º, 2º y 3º del D.R. 2795 de 1991.

Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado mayoritariamente en sentencias del 12 de octubre de 2004 y 13 de septiembre de 2006, radicados 23794 y 26327, respectivamente, en las cuales se reiteró lo expuesto en casación del 19 de febrero de 1997 radicación 8202, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido.

Por lo analizado y expuesto, no incurrió el Tribunal en la vulneración directa de la ley sustancial bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 249 y 488 del CST, ni de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, situación por la que se conserva incólume la sentencia, máxime que como quedará visto más adelante, en el caso del demandante Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita, la liquidación de sus cesantías se rige por el sistema tradicional, esto es con retroactividad.

En consecuencia, el cargo no prospera. XI. RECURSO DE CASACIÓN DE ANÍBAL DE JESÚS BETANCUR PIEDRAHITA Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el casacionista que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique el fallo primigenio en lo relativo a las condenas por cesantías, por tenerse que liquidar con el régimen retroactivo y por intereses sobre estas y provea sobre las costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado (f.° 47 Cd. Corte). XIII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa «y por infracción directa» del artículo 98 de la Ley 50 de 1990 «y por aplicación indebida» el artículo 99 de la misma ley, en relación con los artículos 249 del CST, 1 y 2 de la Ley 52 de 1975 y 8 de la Ley 153 de 1887.

Argumenta que el Tribunal modificó la condena de las cesantías de Aníbal de Jesús Betancur, proferida en la sentencia de primera instancia, para ordenar su reconocimiento por todo el tiempo servido, esto es del 17 de diciembre de 1990 al 31 de diciembre de 2002, en consideración al sistema de liquidación anual establecido por artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin tener en cuenta los efectos de la prescripción. Refiere que el error del ad quem radica en que inadvirtió la fecha en que empezó la relación laboral del recurrente y que por eso aplicó la norma que no era, pues si hubiera atendido la fecha de iniciación del vínculo que ligó al accionante, que lo fue antes del 1° de enero de 1991 en que empezó a regir la Ley 50 de 1990, habría colegido que al actor le correspondía la liquidación del régimen tradicional anterior.

XIV. RÉPLICA Inicia su escrito de oposición citando la resolutiva del a quo, la cual determinó «que entre las partes “existió (sic) sendos contratos de trabajo que se desarrollaron y ejecutaron dentro de los espacios temporales comprendidos entre el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 2004”» (f.° 301), y probada la excepción de prescripción «de los derechos laborales y acciones laborales causadas entre el 17 de diciembre de 1990 y el 25 de febrero de 2002».

Frente a lo cual aduce que el Tribunal condenó a la sociedad a pagar la pensión sanción, revocó la prescripción parcial de cesantías y condenó a pagar al actor $3.295.961 por ese concepto, modificó la indemnización por despido injusto y confirmó lo demás. Corolario de lo anterior dice que el juez de alzada dejó incólume el numeral primero, referente a los sendos contratos de trabajo desarrollados en espacios temporales precisos, por lo que es improcedente el recurso de casación al no haber sido materia de apelación de quien se veía perjudicado con dicha declaratoria, y como era un hecho no declarado no es dable pretender aquí la aplicación de un régimen de cesantías no vigente para el momento en que se inició el contrato de trabajo o que no era aplicable a empresas creadas con posterioridad a la vigencia de la ley.

Además, dice el juez de alzada, que no preciso si el contrato laboral declarado inició el 1 de enero de 1993 o el 17 de diciembre de 1990, por lo cual debía solicitar el apoderado de la activa en la oportunidad procesal la adición en tal sentido, por lo cual su omisión validó la declaratoria de los extremos temporales fijados en primera instancia los cuales fueron entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 2004 y en ese orden se encontraba vigente era el sistema anual de liquidación de cesantías y no el retroactivo, razón por la que le era aplicable el calculado año a año. Sumado a lo anterior, manifiesta que no fue controvertido que la empresa Salud Coomeva Medicina Prepagada S.A. se constituyó el 23 de septiembre de 1997, como lo confesó el libelista inicial, no siendo ostensible que hubo vínculo laboral anterior con la empresa; asimismo, anota que en la demanda nunca se hizo mención específica de la retroactividad del auxilio de cesantías, por lo cual el cargo no está llamado a su prosperidad.

XV. CONSIDERACIONES El Tribunal frente al casacionista de Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita, fundamentó su decisión en la existencia del contrato de trabajo porque la sociedad era quien impartía las instrucciones a los convocados respecto de todo el tema correspondiente a la labor que ellos desempeñaban y por tanto las actividades desarrolladas por los demandantes carecían de autonomía y por ello operó la presunción del artículo 24 del CST.

Refirió que el auxilio de las cesantías se definía conforme al 249 del CST y por tanto el empleador debía consignar anualmente el valor correspondiente a la liquidación anual o pagar tal prestación cuando el vínculo terminara. Adujo que la prescripción operaba a partir de la finalización de la relación laboral, porque no procedía en vigencia del contrato de trabajo conforme lo ha adoctrinado la jurisprudencia toda vez que era a partir de ese momento cuando podía disponer de esa a acreencia, ello a pesar que su liquidación fuese anual tal como lo establecía la norma, siendo ese razonamiento el motivo de revocar la decisión del juzgado y ordenar el pago de las mismas causadas entre el 17 de diciembre de 1990 y el 31 de diciembre de 2002, por un valor total de $3.295.961.

El casacionista dice que el Tribunal modificó la condena de las cesantías de Aníbal de Jesús Betancur, proferida en la sentencia de primera instancia, para ordenar su reconocimiento por todo el tiempo servido, esto es del 17 de diciembre de 1990 al 31 de diciembre de 2002, en atención el sistema de liquidación anual establecido por artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin aplicar los efectos de la prescripción y sin tener en cuenta que el vínculo inició antes del 1° de enero de 1991 que fue cuando empezó a regir la Ley 50 de 1990 y que en ello radicó la infracción directa de la norma que en verdad correspondía aplicarle al demandante, pues su derecho era la liquidación tradicional de tal acreencia y no la anual.

En atención a la senda acusada, y en lo puntual al tema indicado se da por establecido que Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita prestó sus servicios laborales a la entidad demandada del 17 de diciembre de 1990 al 31 de diciembre de 2002; que devengó para el año 2002 $1.895.271; para el año 2003 $1.770.727 y para el 2004 $1.921.503. La Sala evidencia frente al cargo propuesto por el casacionista, que no hay duda en el error que señala en la sentencia acusada, pues es el mismo fallador el que indica los extremos que dan lugar al reconocimiento del auxilio de cesantías que en términos concretos dice: « En cuanto al señor Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita y por lo explicado anteriormente, se revocara la decisión de primera instancia en cuanto a la prescripción parcial de las cesantías y en su lugar se condena a la demandada a pagar las causadas entre el 17 de diciembre de 1990 y el 31 de diciembre de 2002[…]», luego, al considerar que «por lo explicado anteriormente» y hacer referencia a la prescripción, está aludiendo a los análisis que expuso de cara al tema de la otra parte demandante sobre puntos controvertidos de manera similar que fueron: Conforme a lo previsto por el artículo 249 del Código Sustantivo de Trabajo, "Todo patrono está obligado a pagar a sus trabajadores.al terminar el contrato, como auxilio de cesantías, un mes de salario por cada año de servicio y proporcionalmente por fracciones de año " De la lectura del artículo anterior, es claro que la prescripción comienza a contabilizarse desde que la obligación se hace exigible, es decir, como el auxilio pude reclamarse desde que el contrato concluye, la fecha de su terminación es la que se usa como referencia para calcular la prescripción. Al respecto, la H Corte Suprema de justicia, en sentencia del 24 de agosto de 2010 Radicado 34393, con ponencia del H Magistrado Luis Javier Osorio: Como se expuso, al fijar el Tribunal de manera clara los extremos temporales que ató al recurrente y al no quedar duda que el vínculo laboral inicial fue el 17 de diciembre de 1990, es decir, antes del 1° de enero de 1991, momento en que empezó a regir la Ley 50 de 1990, incurrió el ad quem en infracción directa del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, concretamente frente al numeral 1° que en texto expresa: Artículo 98º.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1.

El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. […] De otra parte, y en atención a los argumentos de la réplica, no se requiere mayor disertación para establecer que efectivamente los extremos que analizó el ad quem son los señalados en su proveído por cuanto en forma expresa cita que « se revocara la decisión de primera instancia en cuanto a la prescripción parcial de las cesantías y en su lugar se condena a la demandada a pagar las causadas entre el 17 de diciembre de 1990 y el 31 de diciembre de 2002», circunstancia por la cual precisa el comienzo del vínculo laboral del recurrente, y en consecuencia pierde crédito lo expuesto por el opositor cuando afirma que el Tribunal dejó incólume el numeral primero de la sentencia del a quo frente a los espacios temporales de la relación laboral del recurrente que señaló « comprendidos entre el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 2004 ».

Precisado lo anterior, es irrefutable que el contrato de trabajo del actor inició el 17 de diciembre de 1990 y en ese orden queda protegido por el régimen tradicional del auxilio de cesantías, o sea que continuaba gobernado conforme a los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, inadvertencia normativa del fallador, pues omitió pronunciarse al tema puntual del aquí casacionista.

Se dice lo anterior porque, cuando el ad quem vincula en las consideraciones de la actora al aquí recurrente al afirmar que «En cuanto al señor Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita y por lo explicado anteriormente» incurrió en el error que se le endilga por cuanto al no razonar separadamente los temas, involucró al censor en la liquidación del auxilio en estudio dentro del sistema actual sin percatarse que la fecha de inicio del contrato de trabajo del aquí casacionista fue el 17 de diciembre de 1990 y dispuso « en vista de que no se tiene certificado de lo devengado por el actor en dicho termino, se tendrá como salario el mínimo legal establecido para cada año», cometiendo el evidente error de no referirse al sistema tradicional que trata la norma que se revisa y de paso aplicó indebidamente el artículo 99 y 249 del CST conforme a lo refiere la censura en su acusación. En consecuencia, se casará la sentencia únicamente en cuanto aplicó indebidamente la Ley 50 de 1990 para el auxilio de las cesantías y los intereses a la misma.

Sin costas en el recurso extraordinario por haber salido avante el cargo. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala se instala en sede de instancia para analizar el tema concreto de inconformidad propuesto por la parte actora en el recurso de alzada, esto es, lo concerniente a la liquidación del auxilio de cesantías del actor Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita.

Advertido en el recurso extraordinario que el Tribunal se equivocó al aplicar la Ley 50 de 1990 para la liquidación del auxilio de cesantías del citado demandante, por no haber tenido en cuenta la fecha de inicio de su relación laboral que lo fue el 17 de diciembre de 1990, y que esta Corporación tiene señalado que el auxilio de cesantías se hace exigible a la terminación del contrato de trabajo independientemente del régimen que las regule, dado que es a partir de ese instante cuando el trabajador puede disponer libremente de dicho concepto y además, que el término prescriptivo para las cesantías comienza a contabilizarse también desde este mismo momento, temas que se han tratado por esta Sala como la sentencia CSJ SL43894 - 2015, que reiteró la CSJ SL, 30 ene. 2012, rad. 37389, cuando expuso: El tema objeto de debate fue clarificado por esta Sala de la Corte al concluir que la prescripción del auxilio de cesantía empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes, toda vez que es a partir de ese momento cuando el trabajador puede disponer libremente de su importe, y en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible.

Así lo puntualizó en la sentencia del 24 de agosto de 2010, radicación 34393, en la que expresó: “En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador.

Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del C. S. del T., 102 ordinales 2 - 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4° de la Ley 1064 de 2006.

En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley. De conformidad a lo expuesto, y habida cuenta que el reclamo para el pago del auxilio de las cesantías procede una vez concluya la relación laboral, que para el caso del referido accionante fue el 31 de diciembre de 2004, y en atención al artículo 249 del CST, su cancelación procede en la cuantía de un mes de salario por cada año laborado y proporcionalmente por fracción de año, acreencia que se calculará al tomar el último salario que se probó en el proceso que lo fue la suma promedio de $1.921.503 conforme al contenido del certificado expedido por la demandada a folio 272, lo que arroja por concepto de liquidación de esta acreencia la suma de $ 27.658.642.

Aunado a lo anterior y como se peticionó también la revisión de los intereses a la acreencia referida con su correspondiente sanción, la que también se afectó por ser consecuencia de la petición principal, se condenará en el concepto del 12% sobre el resultado de la anterior liquidación, doblada por no haberse cancelado oportunamente, lo que arroja un total a pagar a cargo de la accionada de $6.638.074.

En consecuencia, conforme a lo estudiado, se modificará el numeral segundo de la sentencia del juez de primer grado que dice en lo pertinente: […]

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. a pagar al demandante Aníbal de Jesús Betancur la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/L ($37.569.546) por los conceptos laborales reconocidos mediante esta sentencia y conforme quedó expuesto en la parte motiva de la misma.

TERCERO DECLARAR probada la excepción de mérito de PRESCRIPCIÓN de los derechos y acciones laborales causados entre el 17 de diciembre de 1990 y el 25 de febrero de 2002, tal como quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Ahora bien, como el a quo integró en la condena los conceptos que están siendo objeto de modificación, se ordenará que por auxilio de cesantías la suma varíe en el valor de $27.658.642 a cambio de $5.297.945 y con relación a los intereses y su sanción la orden de pago a cargo de la accionada será de $6.638.074 a cambio de $606.317, lo que significa que la condena global será de $ 69.061.960, ello por cuanto las otras acreencias no fueron objeto de revisión. En lo concerniente a la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, suficiente es decir que las cesantías se hacen exigibles a partir del momento en que concluye la relación laboral como ya se dijo en la esfera casacional y este terminó el 31 de diciembre de 2004, lo que significa que el conteo trienal inició a partir de tal fecha, y como la demanda se presentó el 25 de febrero de 2005, no operó el fenómeno prescriptivo.

Sin costas en la alzada y las de primer grado a cargo de la parte vencida. Las costas del recurso de casación estarán a cargo de la parte demandada por cuanto el recurso no salió avante y se presentó réplica, en consecuencia, se señalan como agencias en derecho la suma de $7.500.000, suma que será incluida en la liquidación que para el efecto se practique conforme al artículo 366 del CGP.

XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de octubre de dos mil diez (2010) por la Sala Quinta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANÍBAL DE JESÚS BETANCUR PIEDRAHITA y ANA DE JESÚS MONTOYA RODRÍGUEZ contra COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A., en relación al recurso interpuesto por el actor ANÍBAL DE JESÚS BETANCUR PIEDRAHITA, solo en cuanto al valor liquidado por el auxilio de sus cesantías y sus intereses, junto con la sanción por no pago.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, se ordena MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín proferida el 28 de noviembre de 2008 CONDENAR a COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. al pago de $27.658.642 por el auxilio de cesantías y como intereses a las cesantías y su sanción por la suma de $6.638.074, a favor del demandante ANÍBAL DE JESÚS BETANCUR PIEDRAHITA REVOCAR parcialmente el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del circuito de Descongestión de Medellín del 28 de noviembre de 2008, para en su lugar declarar no probada la excepción de prescripción. SE MANTIENEN las demás condenas en la forma dispuesta en las correspondientes instancias.

Costas conforme se expuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 859 - 2018 Radicación n.° 51425 Acta 0 7 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANÍBAL DE JESÚS BETANCUR PIEDRAHITA, y COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial d e Medellín, el 19 de octubre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró ANA DE JESÚS MONTOYA RODRÍGUEZ contra la empresa recurrente, en el que se acumuló el proceso seguido por la Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita, por orden del Tribunal.

I.

ANTECEDENTES Ana de Jesús Montoya Rodríguez llamó a juicio a Coomeva Medicina Prepagada S.A., con el fin que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL859-2018 Radicación n.° 51425 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANÍBAL DE JESÚS BETANCUR PIEDRAHITA, y COOMEVA MEDICINA PREPAGADA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de octubre de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró ANA DE JESÚS MONTOYA RODRÍGUEZ contra la empresa recurrente, en el que se acumuló el proceso seguido por la Aníbal de Jesús Betancur Piedrahita, por orden del Tribunal.

I.

ANTECEDENTES Ana de Jesús Montoya Rodríguez llamó a juicio a Coomeva Medicina Prepagada S.A., con el fin que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término