CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.43701 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 859-2013 Radicación No.43701 Acta No.40 Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de agosto de 2009, en el proceso seguido por PEDRO JULIO PÉREZ SÁNCHEZ, BEATRIZ FORERO DE FLÓREZ, JOSÉ FLÓREZ CORZO y ANÍBAL BELTRÁN ACHURY contra la recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, los demandantes reclaman el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación establecida en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, a partir de la fecha en que cumplan 60 años de edad, y en consecuencia el pago de las mesadas pensionales que se les llegare a deber desde cuando la pensión se hizo exigible, costas y agencias en derecho.

Respaldan sus súplicas así: PEDRO JULIO PÉREZ SÁNCHEZ laboró para ÁLCALIS en Liquidación en calidad de trabajador oficial en dos periodos, el primero mediante un contrato de término fijo desde el 28 de abril de 1975 hasta el 27 de mayo de 1977 y el segundo a término indefinido desde el 13 de junio de 1977 hasta el 13 de septiembre de 1991, para un total de 16 años, 3 meses y 29 días; se retiró voluntariamente de la demandada, tal como quedó consignado en el acta de conciliación suscrita ante la Inspección Cuarta de Trabajo de Bogotá, el 19 de septiembre de 1991; nació el 12 de junio de 1950; el último salario mensual devengado ascendió a la suma de $213.863,oo.

BEATRIZ FORERO DE FLÓREZ laboró al servicio de la demandada en calidad de trabajadora oficial desde el 16 de febrero de 1972 hasta el 25 de marzo de 1987 -, esto es, por 15 años y 3 días; su desvinculación ocurrió por retiro voluntario, según lo consignado en el acta de conciliación suscrita ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de marzo de 1987; nació el 21 de junio de 1944; el último salario devengado fue la suma de $90.307.25,oo JOSÉ FLÓREZ CORZO, prestó sus servicios personales a la pasiva en calidad de trabajador oficial desde el 23 de febrero de 1971 hasta el 17 de diciembre de 1987, para un total de 16 años, 9 meses y 25 días; el retiro de la demandada fue de carácter voluntario, como se estableció en la conciliación adelantada ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 18 de diciembre de 1987; nació el 22 de junio de 1947; devengó como último salario mensual la suma de $153.819,07.

ANÍBAL BELTRÁN ACHURY, laboró al servicio de la demandada desde el 8 de septiembre de 1975 hasta el 13 de septiembre de 1991, para un total de 16 años y 5 días; nació el 24 de mayo de 1942; agotaron la vía administrativa. La demandada se opuso a todas las pretensiones para lo cual propuso las excepciones de petición antes de tiempo, inexistencia de las obligaciones demandadas, pago, cobro de lo no debido, falta de título y causa; compensación, buena fe patronal y falta de legitimación en la causa por pasiva.

El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia el 16 de abril de 2009, mediante la cual absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas por los actores en su contra, condenó al pago de costas a la parte vencida. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Escuchado el audio de la audiencia, encuentra la Sala que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, revocó la sentencia proferida por su inferior, para en su lugar condenar a la demandada al reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación restringidas, a favor de PEDRO JULIO PÉREZ SÁNCHEZ, ANÍBAL BELTRÁN ACHURY y JOSÉ FLÓREZ CORZO, a partir del momento en que cada uno acredite 60 años de edad, hasta cuando el ISS les reconozca y pague la pensión de vejez, si para la fecha de la sentencia –de segunda instancia- no se les hubiere reconocido aquella, dispuso la indexación del IBL y el pago de las mesadas pensionales en proporción directa según el tiempo de servicio laborado por cada uno de los actores, de conformidad con el inciso 3 del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, y el pago de las mesadas adicionales.

El Tribunal luego de dar por probada la calidad de trabajadores oficiales de los demandantes y los lapsos de tiempo en que los actores prestaron sus servicios personales a la entidad demandada, cimentó su decisión en dos pilares, el primero establecer el marco normativo aplicable al sub lite, y el segundo si es procedente la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación con la de vejez que el ISS les llegare a reconocer a los demandantes, cuando cumplan los requisitos de ley.

Frente al primer pilar, consideró el Ad quem que habiéndose desvinculado los actores de manera voluntaria, luego de haber laborado por más de 15 años al servicio de la demandada, y con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994-, la norma a aplicar es el inciso 2° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961; manifestó que es irrelevante para el sub lite el hecho de si los demandantes eran o no afiliados al ISS o a una Caja de Previsión Social; lo anterior lo expresó, en apoyo de la sentencia proferida por esta Corporación, el 4 de septiembre de 2000, radicado número 18037.

Respecto al segundo pilar, consideró que al haberse probado en el trámite procesal que los actores fueron afiliados por la demandada al ISS para cubrir los riesgos de IVM, desde el momento de sus vinculaciones, el ISS subrogó por disposición legal a la demandada; que frente al reconocimiento de la pensión de vejez, una vez reúnan los requisitos legales para ello, serán compartibles las dos pensiones –la de vejez y la restringida-; fundamentó este pilar en la sentencia proferida por esta Sala el 9 de agosto de 1988, radicado 2349.

Aclaró que los demandantes FORERO DE FLÓREZ y FLÓREZ CORZO, al haber prestado sus servicios hasta el año de 1987, se les aplica el artículo 6° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, y para los señores PEREZ SÁNCHEZ y BELTRÁN ACHURY, al haber prestado sus servicios hasta el año de 1991, les es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad.

Continuó el Tribunal diciendo, que a los demandantes les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión restringida de derecho, por haber laborado más de 15 años, y haberse dado de manera voluntaria su retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, hasta cuando cumplan la edad de 60 años, momento a partir del cual el ISS les reconozca y pague a cada uno de los actores la pensión de vejez; exceptuó de dicha condena a la señora BEATRIZ FORERO, toda vez que le fue reconocida la pensión de vejez por parte del ISS.

Finalizó sus consideraciones, al hacer alusión a la indexación, en estos términos “a quienes les surge el derecho, la cuantificación de la mesada pensional se determinará en el momento del cumplimiento de la edad, trayendo a esa fecha en forma indexada, el valor del IBL causado en el momento del retiro del servicio.”; enfatizó que el monto de la mesada pensional sería directamente proporcional al tiempo de servicios en cada caso, según la forma establecida en el inciso 3° del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Advierte la Sala que se tuvo en cuenta el fallo escrito, toda vez que el ad quem dejó constancia de su incorporación a dicha audiencia, antes de dar por terminada la misma, y el cual, sólo difiere de lo consignado en el medio magnético, en cuanto allí quedaron plasmados los antecedentes jurisprudenciales proferidos por esta Corporación que sirvieron de pilar en la decisión cuestionada.

III-. RECURSO DE CASACIÓN Pretende el recurrente que esta Corporación “CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sus numerales primero y segundo en cuanto revocó la sentencia del A-quo, y en sede de instancia esa Honorable Corporación proceda a confirmar la decisión del A-quo, absolviendo a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y sobre costas resolverá de conformidad.

Subsidiariamente solicita, que: “En el evento de que la H. Sala no case la sentencia con fundamento en el cargo primero y segundo formulado, se solicita se CASE PARCIALEMENTE la sentencia del Tribunal con fundamento en el tercer cargo relacionado con la condena de la indexación de las mesadas correspondientes a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario reconocida a los demandantes ANÍBAL BELTRÁN ACHURY, JOSÉ FLÓREZ CORZO y PEDRO JULIO PÉREZ SÁNCHEZ y en sede de instancia, ABSUELVA a la demandada de la mencionada pretensión sobre costas resolverá de conformidad. ” Con tal propósito presenta tres cargos, de los cuales se estudiarán de manera conjunta los dos primeros por perseguir el mismo fin, pese a estar formulados por vías diferentes, y por separado el tercero, así: PRIMER CARGO “Acuso la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial de orden nacional, en la modalidad de “aplicación indebida” de los art. 8° de la Ley 171 de 1961 y art. 74 del Decreto Ley 1848 de 1969 y como violación de medio respecto del art. 305 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el art. 1, numeral 135 de Decreto 2282 de 1989, artículos 50 y 145 del Código Procesal del Trabajo y 20 y 78 del antiguo CPT, y 29 de la Constitución Nacional, violación que se produjo como consecuencia de los siguiente yerros manifiestos y ostensibles de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que los demandantes ANIBAL BELTRÁN ACHURY, JOSÉ FLÓREZ CORZO y PEDRO JULIO PÉREZ SÁNCHEZ tenían derecho a ‘la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, por contar con más de 15 años de servicios, y cuando cumpliere la edad de 60 años de edad.’ No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes ANIBAL BELTRÁN ACHURY, JOSÉ FLÓREZ CORZO y PEDRO JULIO PÉREZ SÁNCHEZ no tenían derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario por cuanto no reunía los requisitos legales.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los demandantes ANIBAL BELTRÁN ACHURY, JOSÉ FLÓREZ CORZO y PEDRO JULIO PÉREZ SÁNCHEZ se retiraron voluntariamente de la demandada. Dar por demostrado, sin estarlo, que la renuncia voluntaria de los demandantes ANIBAL BELTRÁN ACHURY, JOSÉ FLÓREZ CORZO y PEDRO JULIO PÉREZ SÁNCHEZ, es lo mismo, que un mutuo acuerdo elevado a una conciliación ante autoridad competente entre los demandantes y el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo por mutuo acuerdo.

Los errores manifiestos de hecho, se debieron a la falta de apreciación y errónea apreciación de las siguientes piezas procesales o pruebas: Pruebas no apreciadas: Actas de conciliación celebradas ante las autoridades del trabajo, que obran a Folios 91 a 94 y 97 a 98. Pruebas erróneamente apreciadas: La demanda del proceso - Folios 5 a 14.

Escrito de contestación de la demanda obrante a Folios 75 a 82.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “Es preciso señalar, como lo ha aceptado la Honorable Corte Suprema de Justicia, que la violación medio también tiene cabida en la vía indirecta, cuando como sucede en el presente caso, la censura considera que la Corte debe analizar las pruebas o piezas procesales para la verificación de la violación de la ley instrumental que conduce a la violación de la norma sustancial, a través de la errada apreciación o la falta de valoración de dichas pruebas o actos del proceso.

El Tribunal Superior en la sentencia recurrida, para determinar las condenas a los mencionados demandantes, señaló que “Se concluye que efectivamente a los demandantes les asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de restringida de derecho por haber prestado su servicio por más de 15 años, y producirse su retiro voluntario de conformidad con lo preceptuado en el artículo 8° de la ley 171 de 1961 citado, es decir, cuando cumplan los 60 años de edad…’ Si observamos el escrito de demanda, en éste se especifica en los hechos del mismo, que los demandantes ANIBAL BELTRÁN ACHURY, JOSÉ FLÓREZ CORZO y PEDRO JULIO PÉREZ SÁNCHEZ, para la determinación del contrato de trabajo, celebraron diligencia de conciliación ante las autoridades del trabajo.

(Folios 8 y 9 del cuaderno principal). Igualmente, en la contestación de la demanda que obra a folio 75 se señaló que la terminación de los contratos de trabajo de los demandantes se originó por mutuo acuerdo entre las partes, en virtud de las diligencias de conciliación celebradas ante las autoridades del trabajo con efectos de cosa juzgada, en las cuales los mencionados demandantes manifestaron su entera satisfacción con los términos del acta que para el efecto se suscribió ante el funcionario competente.

Es así como en el acta celebrada por el señor PEDRO JULIO PÉREZ SÁNCHEZ a folio 91 y vuelto, se señala que: “El contrato de trabajo se termina por mutuo consentimiento, y que se encuentra satisfecho con los términos de la conciliación”. Igualmente se repite lo mismo con el señor ANIBAL BELTRÁN ACHURY a folio 93 y vuelto, y también en el caso de JOSÉ FLÓREZ CORZO a folio 98.

De lo anteriormente señalado, es preciso diferenciar entre un retiro voluntario y un acuerdo de voluntades para terminar el contrato de trabajo por mutuo acuerdo y beneficiarse de prerrogativas, que no hubiere tenido un trabajador que resuelve por mera liberalidad renunciar y solo recibir por acreencias laborales lo que le correspondiera por ley y por convención, pues son situaciones muy distintas como lo sostuvo la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia del 18 de Octubre de 1990, radicación 3936, reiterada en casación del 19 de Octubre de 2006 radicado 27417, donde dijo: ‘Una de las formas de dar fin a la relación laboral por mutuo acuerdo consiste en la aceptación por parte del patrono de la renuncia presentada por el trabajador.

Sin que nada impida que la renuncia esté condicionada al reconocimiento de una contra prestación, siendo de potestad del empleador aceptarla con esa limitación; lo anterior es lícito, aún en el evento de que la renuncia provenga de la iniciativa del patrono; siempre y cuando el consentimiento del renunciante no esté afectado por la fuerza, el dolo o la inducción en error’.

“Así mismo, el acuerdo de voluntades para dar por terminado el contrato de trabajo puede originarse por sugerencia de cualquiera de las partes en él vinculadas, sin que se desvirtúe ese asentamiento por el hecho de estar condicionado a un beneficio que debe recibir una de ellas, para plasmar esa mutua decisión, ya sea que se acuerde verbalmente, - mediante documento proveniente de ambas partes, a través de carta convenida de renuncia, por conciliación celebrada ante autoridad competente, etc” “Sin embargo, se aclara que es bien distinta la renuncia como decisión unipersonal del trabajador de dar por terminado el vínculo laboral a la utilizada como forma o medio de plasmar la aceptación recíproca de dar fin a la relación laboral.

Respecto de la primera se tiene que debe ser espontánea y libre, no puede ser provocada, compelida o inducida por persona diferente de su autor, lógicamente esa voluntad debe estar libre de todo vicio; en cambio, respecto de la segunda se concluye que puede ser convenida por trabajador y patrono, en ausencia necesaria de todo vicio del libre albedrío.” (Resaltado fuera de texto) Y en estas condiciones, no se cumpliría uno de los presupuestos para acceder a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, por cuanto en el presente caso el trabajador no presentó renuncia voluntaria a su cargo, sino que el contrato de trabajo finalizó bajo una figura diferente como lo es el “mutuo acuerdo” protocolizado posteriormente a través de la conciliación que celebraron las partes ante las autoridades del Trabajo.

RÉPLICA Señala el opositor, que el recurrente trata de desquiciar la decisión que fue ajustada a derecho, al desconocer que la Ley 171 de 1961 estaba vigente al momento del retiro voluntario o por mutuo acuerdo, de los trabajadores oficiales ya referidos. Agrega el replicante, que el recurrente enrostra al alto Tribunal la violación indirecta de la ley sustancial y de contera la violación medio al considerar que el mutuo acuerdo para el retiro plasmado en las respectivas actas de conciliación no ocurrió de manera voluntaria, circunstancia que en su sentir, es irrelevante para el sub lite dado que en las diligencias realizadas ante la autoridad del trabajo nunca se planteó la conciliación de las pensiones restringidas de jubilación, prestaciones que por demás son irreconciliables; que al haber ocurrido los retiros de los demandantes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sí es procedente la condena al reconocimiento y pago de las pensiones deprecadas, como lo asentó esta Corporación en varias decisiones, entre ellas, en las sentencias con radicado No. 34591 y 34974, proferidas el 4 de marzo de 2009 y 1 de diciembre de 2009, respectivamente.

SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 87 del C.P.L, modificado por el artículo 60 del D.L. 528 de 1964 y el artículo 70 de la Ley 16 de 1969, esto es por ser violatoria de la ley sustancial por INTERPRETACION ERRONEA, los artículos 1, 4 13, 19, 109, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 20 y 78 del anterior CPT; 8° de la Ley 171 de 1961; 38 y 39 Ley 489 de 1998, y 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en relación con los artículos 2, 8°, 11 y 17 de la Ley 6 de 1941, 2° y 5° de la Ley 64 de 1946, 3° de la Ley 65 de 1946, 51 del Decreto 2127 de 1945, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6° del Acuerdo 029 de 1985 proferido por el Consejo Directivo del ISS aprobado por Decreto 2879 de 1985; 17 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Directivo del ISS aprobado por Decreto 758 de 1990; 50 del Decreto 3135 de 1968; 4° de la Ley 4 de 1966; 1° de la Ley 33 de 1985; 1°, 2° y 5° de la Ley 4 de 1976; 1° y 2° la Ley 71 de 1988; 14, 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señala que, el ad quem concluyó que los señores BELTRÁN ACHURY, FLÓREZ CORZO Y PÉREZ SÁNCHEZ, tienen derecho a la pensión restringida de jubilación por haber laborado más de 15 años al servicio de la demandada y producirse su retiro de manera voluntaria, según lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, y lo asentado por esta Corporación, en sentencia proferida el 4 de septiembre de 2002 radicado No. 18.037.

Indica que el Tribunal interpretó erróneamente la jurisprudencia antes señalada, pues como lo dejó expuesto en el cargo primero, es necesario diferenciar entre el retiro voluntario y un acuerdo de voluntades, para determinar si los contratos de trabajo finalizaron por mutuo acuerdo y en consecuencia, obtener las prerrogativas que no hubiere tenido un trabajador que resuelve renunciar por mera liberalidad y sólo percibir las acreencias laborales que le corresponda por ley y por convención, dado que en su sentir, son situaciones diferentes según lo asentado por esta Corporación en las sentencias con radicado 3936 y 27417 del 18 de octubre de 1990 y 19 de octubre de 2006; itera que los contratos de trabajo de los demandantes finalizaron por mutuo acuerdo.

RÉPLICA Indica que el recurrente cae en error al pretender diferenciar dos términos que a todas luces son iguales, según lo asentado por esta Corporación, en sentencia 41998 del 24 de agosto de 2010. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia gira en torno a la improcedencia de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, dado que, en sentir de la censura, no se presentó renuncia voluntaria, por parte de los demandantes, sino que finalizó por una figura diferente, cual es, el mutuo acuerdo, protocolizado a través de la conciliación que celebraron las partes ante las autoridades del trabajo.

Acusa la censura como pruebas erróneamente apreciadas la demanda del proceso (fls. 5 a 14) y el escrito de contestación de la demanda (fls 75 a 82). Frente a la demanda debe indicar la Sala que la errónea apreciación de aquélla sólo se puede predicar respecto a la causa petendi, pudiéndose configurar un error de hecho, aspecto que no es el cuestionado por la censura, pues solo se limita a indicar que en dicha pieza procesal se consignó que los demandantes para dar por terminados los contratos de trabajo celebraron las respectivas diligencias de conciliación ante la autoridad competente.

Respecto de la contestación de la demanda, advierte la Sala que sólo constituye prueba calificada en casación cuando contiene la confesión de un hecho que perjudica a la parte demandada o favorece al actor, por lo que no se puede considerar como confesión ficta el aspecto cuestionado por la censura, cual es, que el ad quem no tuvo en cuenta el hecho de que la terminación del contrato de trabajo de los demandantes tuvo origen en el mutuo acuerdo entre las partes, en virtud de las diligencias de conciliación celebradas ante las autoridades del trabajo con efecto de cosa juzgada.

Ahora bien, señala el recurrente como prueba dejada de apreciar por el sentenciador de segunda instancia las actas de conciliación celebradas ante las autoridades del trabajo (fl. 91 a 94 y 97 a 98), las cuales en su sentir, determinan que la causa de la terminación del vínculo laboral de los demandantes fue por mutuo consentimiento, al haber quedado así consignado en aquellas, y sin que se cumpliera con el presupuesto contenido en la disposición legal que consagra la pensión restringida de jubilación, cual es el retiro voluntario.

Si bien es cierto, el ad quem no tuvo en cuenta al momento de proferir el fallo cuestionado las actas de conciliación, su falta de valoración en nada modifica la decisión proferida por el Tribunal, al haber establecido que el retiro de los demandantes se produjo de manera voluntaria, toda vez que la Sala en casos similares al del sub lite ha considerado que la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, plasmado en acta de conciliación, debe asimilarse al retiro voluntario para efectos de acceder a la pensión restringida de jubilación. Así se asentó esta Corporación, entre las múltiples decisiones, en la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2011, radicado No. 45545, cuando expuso: “De otro lado, esta Corporación ha adoctrinado, que para efectos del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el plasmado en una conciliación con el cual se da por terminado el contrato de trabajo, como en esta ocasión acontece, puede entenderse como un retiro voluntario, en cuanto hay un acto de voluntad del trabajador tendiente a finalizar el vínculo jurídico.

Así en la sentencia de 16 de julio de 2001 radicación 15555, reiterada en casación del 12 de diciembre de 2007 radicado 29938, se explicó lo que a continuación se transcribe: “(…) Con todo, los cargos tampoco estarían llamados a la prosperidad, por cuanto de tiempo atrás ha sostenido la Corte que partiendo del supuesto de ser el contrato de trabajo un acuerdo de voluntades, y de que el trabajador, como sujeto de derechos tiene capacidad para celebrarlo e igualmente para terminarlo, ni su celebración ni su terminación pueden ser entendidas como actos en los cuales él es mirado como un objeto que pasivamente se somete a las decisiones de aquél con quien contrata.

La dignidad que como ser humano tiene el trabajador obliga a rechazar cualquier concepción doctrinaria que dé base para concluir que el trabajador no está en condiciones de deliberar en un momento dado si le conviene o no permanecer bajo un determinado vínculo contractual, y mucho menos que tenga la obligación de aceptar cualquier propuesta, por bien intencionada que ella sea, de su patrono, y que no le es lícito discutirla o proponer fórmulas de arreglo diferentes, bien sea para seguir trabajando o para dejar de hacerlo y terminar por mutuo consentimiento el contrato de trabajo.

“Una propuesta de acuerdo que haga un empleador puede estar inspirada por la mejor de las intenciones y ser en verdad la más benéfica para los trabajadores; sin embargo, en la medida en que el trabajador no la acepte, por no considerarla conveniente a sus propios intereses -y así su juicio pueda resultar a la postre equivocado-, no puede serle impuesta.

Si el empleador estuviera en condiciones de imponer su voluntad sobre la del trabajador, sin que a éste le fuera lícito expresar su propio punto de vista, so pena de incurrir en un acto de grave indisciplina o deslealtad o infidelidad hacia su empleador, se le estaría negando su condición de ser racional, libre y digno. El trabajador tiene derecho a tomar sus propias decisiones y si se equivoca sufrirá las consecuencias de su error; pero, y en la medida en que el patrono no representa sus intereses, a él, como asalariado, siempre le será legalmente posible discutir las condiciones de empleo o de retiro del trabajo.

“Lo anterior para significar que en casos como el sub examine, cuando trabajador y empleador deciden a través de un acta de conciliación celebrada ante el funcionario competente, terminar la relación laboral por mutuo consentimiento, es acertado afirmar que en esta decisión, no obstante presentarse una oferta económica por parte del empleador, medió la voluntad del asalariado para finiquitar ese vínculo contractual, circunstancia que no desdibuja el retiro voluntario a que se refiere el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, al exigirlo para la configuración de la pensión de jubilación restringida después de quince años de servicio.” Y en sentencia fechada el 4 de julio de 2012, bajo radicado número 38051, asentó la Sala: “Al respecto se advierte que la empresa no cuestionó el tiempo de servicios del actor (18 años y 5 días) y expresó que la terminación del contrato por mutuo consentimiento acordada en el acta de conciliación que suscribieron las partes, que como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Corte debe asimilarse al retiro voluntario para los efectos de acceder a la pensión restringida de jubilación, según lo que a ese respecto se ha dicho en la sentencia del 6 de septiembre de 2011, radicación 45545, en la que se reiteró la del 16 de julio de 2001, radicación 15555 y del 12 de diciembre de 2007, radicación 29938.” No está por demás indicar que al sub lite resulta intrascendente, para efectos de la causación de la pensión restringida de jubilación, que los trabajadores hubieran estado afiliados al Instituto de Seguros Sociales.

Al punto la Sala manifestó en sentencia proferida el 13 de junio de 2012, radicado No. 48303, en lo pertinente: “Al margen de los reparos ya precisados, si en gracia de discusión se infiriera que en efecto el sentenciador de alzada no tuvo en cuenta la afiliación del demandante al Instituto de los Seguros Sociales, en nada se afectaría la decisión que allí se adoptó respecto a la condena de la pensión restringida de jubilación, dado que tal circunstancia no tiene la virtualidad de eximir a la demandada del reconocimiento y pago de dicho crédito social en estudio, ante el cumplimiento de los supuestos fácticos a que alude el artículo 8º de la ley 171 de 1961, como efectivamente lo dedujo el Tribunal.” En consecuencia, los cargos no prosperan, toda vez que la censura no logró demostrar que el Tribunal haya incurrido en un error manifiesto.

TERCER CARGO SUBSIDIARIO “ Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del D.L. 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, esto es por violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1°, a 13, 19, 109, 46 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1887; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 1547, 1548, l549y 2224 del Código Civil; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68, 73 y 74 del Decreto 1848 de 1969; 8° de la Ley 171 de 1961; 1°, 2°, 9° y 13 de la Ley 33 de 1985; 11 de la Ley 6 1945; 1° de la Ley 71 de 1988; 5° de la Ley 4 de 1976, 14, 21, 36, 47, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993;13 de la ley 797 de 2003, 145 de! C. de P.L.; 90 y 368 del C. de P.C.; 13, 29, 46, 48 y 53 de la Constitución Nacional.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señala el recurrente que la condena por indexación de las mesadas pensionales fulminada por el ad quem no es posible respecto de la pensión restringida por retiro voluntario a que se refiere la condena, y menos aún, en el presente caso, toda vez que no existe derecho alguno que determine la aplicación del IPC, por ser una pensión reconocida de conformidad con disposiciones legales anteriores a la vigencia de la Constitución de 1991, dado que la terminación de los contratos de trabajo por mutuo acuerdo se efectuó antes de la entrada en vigencia de la Carta Política.

Adiciona que, sólo las pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, pueden ser objeto de indexación de conformidad con lo expuesto por esta Corporación en sentencia radicado No. 29.022 proferida el 31 de julio de 2007; la indexación no tiene alcance general puesto que el legislador la reconoció para casos particulares como medio correctivo adecuado a las situaciones de pago de retardado de algunos créditos.

Agrega que la pérdida de poder adquisitivo afecta el patrimonio, pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor, a menos que actúe como retardo o mora, en las situaciones específicas que reconoce la ley y la jurisprudencia. Finaliza su argumentación indicando que la indexación resulta distante de la filosofía y estructura de la seguridad social, por cuanto aquella opera dentro de un régimen contributivo que sólo subsiste en la medida en que sus ingresos sean suficientes para cubrir las obligaciones pertinentes y dentro de ellas las pensionales, dado que si se dejan de pagar las cotizaciones pero aumenta la base de liquidación de su pensión, genera un desequilibrio dentro de ese sistema de ingresos y egresos.

RÉPLICA Señala el opositor que el ordenamiento jurídico está conformado por un conjunto de normas que constituyen un sistema, que es por ello que no se puede hablar de lagunas de derecho por lo que ha de inferirse que todas las situaciones jurídicas estén previstas por el sistema que conforma todo nuestro ordenamiento jurídico; agrega que no hay que olvidar que la fuente primaria es la Carta Política, de suerte que, al aplicar el artículo 53 Superior el sentenciador de segundo grado no incurre en la violación endilgada, pues hace una correcta interpretación de las providencias en que se funda la decisión. Cita apartes de la sentencia radicado número 28452 proferida el 26 de junio de 2007.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia gira en torno a establecer si el instituto de la pensión restringida de jubilación, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesadas pensional. Previo a hacer consideración alguna, se debe recordar que esta Sala que en múltiples oportunidades ha hecho referencia a los requisitos con los cuales se estructura la pensión de jubilación restringida, entre ellas, la sentencia proferida el 22 de enero de 2013 con radicado No. 42703, que reiteró la sentencia de radicado 37944, fechada el 21 de marzo de 2012, en los siguientes términos: ‘Sobre el aspecto materia de inconformidad del recurrente referente a que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio no se configura por la sola renuncia y el tiempo servido, sino que requiere además el cumplimiento de la edad señalada en las normas legales, esta Corporación se ha pronunciado repetidamente rechazando esa tesis, fundada en que la manera como se encuentra prevista dicha garantía en el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 indica con toda lógica que son precisamente el tiempo de servicios y la voluntad del trabajador los que determinan el nacimiento del derecho pensional, habida consideración que la edad es únicamente una condición para la exigibilidad de esa prestación más en modo alguno de su configuración. Así puede verse, entre otras, en las sentencias de 24 de octubre 1990, radicación 3930, 28 de abril de 1998, radicación 10548, 23 de junio de 1999, radicación 11732, 24 de enero de 2002, radicación 17265 y 14 de agosto de 2002, radicación 16784.

Ahora bien, esta Corporación a partir de la sentencia fechada el 16 de octubre de 2013, radicado No. 47709, modificó el criterio que hasta el momento había sostenido, según el cual la indexación de la primera mesada pensional procedía bajo el alero de la promulgación de la Constitución Política de 1991, esto es a partir del 7 de julio de ese mismo año; la nueva tesis encuentra respaldo en la existencia de otros parámetros, igualmente válidos frente a la existencia de una fuente normativa, como lo son la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que gozan de fuerza normativa, en los términos del artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y del artículo 19 del C.S. de T..

Concluyó la Sala luego de hacer un profundo estudio del trasegar jurisprudencial en materia de indexación, que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que al no haber prohibición expresa por el legislador ante la posibilidad de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer diferenciaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento, que resultan injustas y contrarias al principio de igualdad.

En lo pertinente la sentencia proferida el 16 de octubre de 2013, radicado 47709, asentó así, el nuevo criterio asumido por la Sala, frente a la indexación de pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991: “La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.

Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.” Así las cosas, como en este caso el Tribunal consideró procedente la indexación de las primeras mesadas pensionales de los actores PEDRO JULIO PÉREZ SÁNCHEZ Y ANÍBAL BELTRÁN ACHURY, BEATRIZ FORERO DE FLÓREZ y JOSÉ FLÓREZ CORZO, causadas las dos primeras el 13 de septiembre de 1991, el 25 de marzo y 17 de diciembre, ambas de 1987, respectivamente, encuentra la Corte que el ad quem no incurrió en error, toda vez que su criterio se acompasa con la nueva posición asumida por la Sala, a partir de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2013, radicado número 47709.

En consecuencia el cargo no prospera. Costas en casación a cargo de la recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $6.000.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de agosto de 2009, en el proceso seguido por PEDRO JULIO PÉREZ SÁNCHEZ, BEATRIZ FORERO DE FLÓREZ, JOSÉ FLÓREZ CORZO y ANIBAL BELTRÁN ACHURY contra la sociedad ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN - en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 26