Radicación n.° 65793 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL858-2019 Radicación n.° 65793 Acta 007 Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de agosto de 2013, en el proceso que le inició ESPERANZA MORALES VIDAL.
I.
ANTECEDENTES Esperanza Morales Vidal llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, en adelante Protección SA, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su hija Jenifer Paredes Morales, incluido el retroactivo pensional y sus intereses moratorios.
Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio con Milton Efraín Paredes Guzmán el 11 de febrero de 1978; que de esa unión nació Jenifer Paredes Morales, que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 17 años de separada; que por esa situación vivía con su hija; que ésta se encargaba de todos los gastos para su manutención. Dijo que, el 29 de diciembre de 2010, su hija falleció en un accidente de tránsito; que al momento de su muerte se encontraba afiliada a Protección SA; y, que ella, en calidad de pasajera, sufrió heridas graves el día de la muerte de su hija, de las cuales se encontraba en recuperación. Afirmó que ella y el padre de la causante, le solicitaron a Porvenir SA, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante Oficio 2011- 28553 del 5 de agosto del 2011, argumentando que entre ellos existía una sociedad conyugal vigente y que el señor Paredes Guzmán, tenía unos ingresos superiores al salario mínimo, debido a que se encontraba pensionado por el ISS; que la entidad demandada concluyó que: “[…] no dependía económicamente del afiliado ya que lo aportado por ésta es considerado como una ayuda económica que no le genera dependencia”.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En su defensa propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de cumplimiento de los supuestos normativos, cobro de lo no debido, temeridad y mala fe de las demandantes y buena fe suya. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, mediante sentencia del 17 de agosto de 2012, condenó a Protección SA, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a Esperanza Morales Vidal, por un valor de $515.000 mensuales, incluidas las mesadas especiales, desde el 29 de diciembre de 2010 y a pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 20 de septiembre de 2011.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver la apelación interpuesta por la parte demandada; mediante sentencia del 14 de agosto de 2013, confirmó la decisión proferida por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que: Como cuestión preliminar, la Sala se permite acotar que en esta sede no son objeto de estudio, por encontrarse suficientemente acreditados y aceptados por las partes: La calidad de afiliada de Jenifer Paredes Morales; su fallecimiento ocurrido el 29 de diciembre de 2010 por causa de origen no profesional; las cotizaciones realizadas por ésta por número igual o superior a las 50 semanas, dentro de los 3 últimos años anteriores al óbito; la calidad de madre de la demandante en relación con la fallecida; la convivencia de ésta con la demandante y el aporte que hacía al hogar conformado al menos por su madre y otro hermano. Bajo tales presupuestos fácticos aceptados y dado que en última la controversia del proceso ha estado fincada exclusivamente en el carácter económico dependiente de la demandante respecto de la afiliada fallecida, lo controversial en este asunto estaría determinado por varios interrogantes que deberá resolver la Sala de cara a lo que es materia del recurso.
En este orden, deberá determinarse tal dependencia partiendo de los supuestos fácticos sugeridos en la alzada. Así las cosas, deberá establecer la Sala, en primer lugar, si las pruebas aportadas y allegadas por la demandada, en particular, los testimonios que trajo al proceso, en particular el de la señora Fabiola Montinel, que fue la persona encargada de la realización de la investigación, así como la investigación administrativa adelantada por ésta, tienen entidad probatoria suficiente para desvirtuar las conclusiones a las que llegó el juez ad-quo en relación con la dependencia económica de la demandante, en tanto estimó que no obstante el aporte que realizaban los otros miembros de la familia, tomando en consideración lo expresado en la investigación reseñada, éstos no la convertían en autosuficiente.
En segundo lugar, si las demás pruebas allegadas, en particular las que se aportaron con posterioridad al fallo de primera instancia, las cuales deben ser consideradas en esta sede conforme a la ordenación del artículo 183, inciso 4º del C.P.C., aplicable al Procedimiento Laboral en virtud de la integración normativa autorizada por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ayudan al mismo propósito, y en tercer y último lugar, si se da por acreditado el presupuesto principal del derecho, son procedentes los intereses moratorios por los cuales se libró condena en el fallo impugnado.
Partiendo de las conclusiones que se dan en el informe, para la Sala por simple inferencia lógico deductiva, sería de concluir que estando acreditado la dependencia económica parcial de la demandante, forzoso resulta entender con ello que le asiste derecho a la pensión, toda vez que el concepto opuesto, es decir; la dependencia total y absoluta como factor determinante del derecho a tal prestación, fue excluido del ordenamiento jurídico por decisión de la Corte Constitucional en la sentencia C-111 de 2006, justamente por cuanto se estimó que “dicha medida legislativa sacrificaba los derechos al mínimo vital y a la dignidad humana, y los deberes que le incumben al Estado de solidaridad y protección integral de la familia, que en términos constitucionales se consideran más importantes en defensa y protección del Estado Social de Estado.
Sin embargo, esa misma decisión dejo en manos de los jueces el deber de establecer en cada caso la autosuficiencia de los padres, lo cual, naturalmente, solo será posible si al plenario se llevan los elementos de convicción que la demuestren, carga probatoria que incumbe a quien quiera exonerarse de los efectos que conlleva esa especie de presunción judicial.
Dicho de otro modo, no es a quien alega la dependencia a quien incumbe demostrar que no es autosuficiente, sino a quien le interese probar lo contario, es decir; la autosuficiencia. Contrario a lo que sostuvo la apelante tales testimonios si son coincidentes y veraces en cuanto a las circunstancias fácticas relacionadas con la pertenencia de la fallecida al núcleo familiar de la demandante, su aporte considerable al sostenimiento de éste y las actividades laborales por ella desempeñadas.
Por todo lo anterior, concluye esta Sala que en el caso particular la demandada no probó la autosuficiencia de la demandante ni es posible inferir ésta con la sola consideración de los ingresos adicionales percibidos del resto de los que integraban su núcleo familiar, mucho menos si como se sabe en el mismo accidente también pereció otro de sus integrantes.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el fondo demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo. Con tal propósito formuló dos cargos que no fueron replicados.
CARGO PRIMERO Acusó la sentencia porque: […] aplicó indebidamente el artículo 13 literal d) de la Ley 797 de 2003 como consecuencia de la infracción directa de los artículos 27, 28 y 31 del Código Civil, 31 de la Ley 75 de 1968, 174, 177, 194, 195 y 251 del Código de Procedimiento Civil, 23 numeral 20, 26 y 27 de la Ley 794 de 2003, 11 de la Ley 1395 de 2010, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Carta Magna.
(Según prédica reiterada de la H. Sala, cuando un cargo se formula por la vía de los hechos, como ahora la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Como errores evidentes de hecho denunció: l- Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Morales Vidal estaba sometida económicamente a su hija al día de su muerte cuando al expediente no se allegó prueba alguna, en cuya creación ella no hubiera participado, que tuviera relación con el importe de sus gastos o con la disponibilidad de recursos por parte de la difunta para cubrirlos, o que haga claridad sobre el monto y la periodicidad de la supuesta contribución de la extinta. 2- No dar por demostrado, estándolo, que para que la mamá pudiese estar supeditada en materia monetaria de su hija era imprescindible que se dejara acreditado que la occisa, hasta la fecha de su muerte, contaba con los medios requeridos para poder atender sus propios gastos y los de aquella. 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que eventualmente diera la de cujus a la progenitora era lo que le permitía atender su modus vivendi. 4- No dar por demostrado, estándolo, que la señora Morales Vidal contaba con otros recursos para satisfacer sus necesidades económicas aun sin contar con el apoyo de su hija. 5- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante Morales Vidal estaba llamada a beneficiarse con la pensión impetrada. 6- Dar por cierto, sin serlo, que Protección S.A podía ser condenada a erogar la prestación de sobreviviente.
Como pruebas dejadas de apreciar indicó: a) liquidación de contrato de trabajo en aseadora y promotora de activos (f.58, c1). b) Resolución 013819 de 2000 del ISS (f.59, c.1). c) Certificación expedida por Ingefin S.A.S (f.63, c.1). d) Historia de aportes de Jenifer paredes Morales en protección (fs.76 a 80, c.1). e) Documento de la asociación bancaria de Colombia denominado “consulta Información Comercial” (Fs.86 a 88, c.1). f) Interrogatorio de parte rendido por Esperanza Morales Vidal (f.144, c.1, disco compacto).
Para el desarrollo del cargo después de la transcripción de la sentencia CSJ SL35351, abr 21.2009, CSJ SL37233, may 4. 2010, CSJ SL37989, ene 22. 2013; dijo que en el proceso no se comprobó cuáles eran los recursos disponibles que la causante utilizaba para ayudar a su madre. Arguyó que si en gracia de discusión se aceptara que la causante le ayudaba con dinero a su madre; nunca se acreditó que este capital, no estuviera dirigido a costear su propio consumo, como tampoco se probó que cumplía con la cuantía requerida para considerarse como subordinante.
Afirmó que, la calidad de subordinada no se podía establecer, en la medida en que, jamás se fijó el monto de los gastos totales de la señora Morales, como tampoco se confirmó la periodicidad de los aportes de la de cujus. Sostuvo que, el tribunal no contaba con las herramientas necesarias para verificar si realmente había una « supeditación pecuniaria frente a la finada»; por lo tanto, no era posible que se le condenara a reconocer la prestación solicitada, en la medida en que no bastaba con las alegaciones de la demandante para determinar si existía tal sometimiento, sino que, era indispensable que la sujeción económica estuviese demostrada de manera indiscutible.
CONSIDERACIONES Por tratarse de errores enrostrados a la sentencia atacada con base en el análisis del material probatorio, que puede ser susceptible de decisiones contrarias o similares a las que tomó el tribunal, tal como lo plantea el recurso, la existencia del error tiene que ser evidente, ostensible, manifiesta, que brille al ojo humano pues el artículo 61 del CPTSS que habla sobre la libre formación del convencimiento, permite al juez en las instancias tomar su decisión con libertad «[…] inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes[…].
El único aspecto que suscita controversia, en el planteamiento del cargo por parte del fondo recurrente, gira en torno a la dependencia económica que dio por demostrada el tribunal, para la demandante, en su condición de madre con respecto de su hija fallecida, para de esa forma acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada. A su juicio esa exigencia legal no fue debidamente acreditada en el plenario, y por ende, incurrió el sentenciador de alzada en los desaciertos que se relacionan en cada uno de los errores de hecho mencionados.
Precisado lo anterior, aunque el ataque se propuso por la vía indirecta, para la sala es importante partir de lo que ha dicho la corporación, aunque desde el punto de vista jurídico, sobre la expresión “total y absoluta” respecto de la dependencia económica de los padres, contenida en el literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, claramente decantada incluso antes de que fuera declarada inexequible por la Corte Constitucional.
Esta expresión no puede entenderse en el sentido de exigir a la progenitora un estado de pobreza absoluta o de indigencia, pues lo cierto es que así tenga un ingreso o patrimonio propio, si no es autosuficiente y depende de la ayuda económica de la hija, podrá acceder a la pensión de sobrevivientes. En efecto, en sentencia del 12 de febrero de 2008, radicado 31346, reiterada en la SL2800-2014, entre muchas otras, esta Sala asentó: El punto en controversia gira en torno al siguiente interrogante: si para el 4 de diciembre de 2003 (fallecimiento del afiliado), data anterior a que se declarara inexequible el aparte pertinente del literal d) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, a los padres les correspondía demostrar “TOTAL Y ABSOLUTA” dependencia económica, como lo plantea la censura, o si, por el contrario, ingresos poco significativos resultan intrascendentes para desvirtuar la dependencia económica requerida para la pensión de sobrevivientes, como lo dedujo el Tribunal.
Esta Sala de la Corte por mayoría, definió en forma reciente un asunto de similares contornos al aquí ventilado, en el que, en suma, reiteró, que la expresión “total y Absoluta”, respecto a la dependencia económica, no podía tener tal connotación, cuando los beneficiarios de la prestación no eran autosuficientes económicamente para subsistir dignamente, así tuvieran un ingreso o patrocinio poco representativo para liberarlos de estar supeditados a la ayuda del causante, por lo que tal situación sólo podía ser definida y establecida para cada caso en concreto.
En sentencia de 5 de febrero de 2008 Rad. 30992 se dijo: “Visto lo anterior, esta Corporación observa que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que le atribuye el censor, puesto que lo señalado en la decisión impugnada, alrededor del tenor literal de la norma controvertida, es ni más ni menos lo que es dable extraer de la misma, valga decir, que el legislador con la reforma que introdujo con la Ley 797 de 2003 y específicamente con su artículo 13 numeral d), fijó como requisito para poder reconocer la pensión de sobrevivientes en cabeza de los padres, la dependencia económica definitiva o ‘total y absoluta’.
“Y la circunstancia que independientemente de la posterior declaración de inexequibilidad contenida en la sentencia C-111 del 22 de febrero de 2006, el ad quem a re[n]glón seguido haya estimado que pese a lo consagrado originalmente en el citado literal d) del artículo 13, que incorporó al ordenamiento la expresión ‘total y absoluta’, debía entenderse que la dependencia allí exigida no podía tener tal connotación, en la medida que en su sentir aquella se configura cuando los beneficiarios de la prestación, no son autosuficientes económicamente así tengan un ingreso o patrimonio, y cuando para poder subsistir dignamente ‘se hallan supeditados al ingreso proveniente del de cujus’; tampoco esas aserciones constituyen un error jurídico, dado que tales razonamientos están acordes a los parámetros jurisprudenciales que de tiempo atrás la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado sobre esta precisa temática, antes y después de la expedición de la norma de marras, e incluso mientras estuvo en vigor el enunciado ‘de forma total y absoluta’, en el sentido de que el requisito de la dependencia económica, está concebido bajo el presupuesto de la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para poder subsistir, con la precisión de que ‘no descarta que aquellos puedan recibir un ingreso adicional fruto de su propio trabajo o actividad, siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, desapareciendo así la subordinación que predica la norma legal’, como se puede ver en la sentencia del 11 de mayo de 2004 radicado 22132, reiterada en decisiones del 7 de marzo de 2005 y 21 de febrero de 2006 con radicación 24141 y 26406 respectivamente.
“Así las cosas, al contrario de lo que asevera la censura, en ningún momento el Tribunal pasó por alto el condicionamiento que introdujo la mencionada disposición legal, lo que ocurrió fue que a la misma le impartió una inteligencia y alcance, que por lo atrás dicho, se aviene a su genuino y cabal sentido, interpretación que se repite, en últimas coincide con la postura inveterada de la Corte.
“Adicionalmente, cabe agregar que como también lo ha expresado la Sala, esa dependencia económica en los términos que se acaban de delinear, indudablemente se erige como una situación que sólo puede ser definida y establecida para cada caso concreto, pues si los ingresos que perciben los padres fruto de su propio trabajo o los recursos que éstos obtengan de otras fuentes, son suficientes para satisfacer las necesidades básicas o relativas a su sostenimiento, no se configura el presupuesto de la norma para poder acceder al derecho pensional, y es por esto, que se ha puntualizado jurisprudencialmente que la mera presencia de un auxilio o ayuda monetaria del buen hijo, no siempre es indicativo de una verdadera dependencia económica, y en esta eventualidad no se cumpliría las previsiones señaladas en la ley.
Ahora, en lo que concierne a los cuestionamientos fácticos, la corte no encuentra ningún yerro con el carácter de evidente, ostensible o manifiesto que conduzca a la anulación de la sentencia de segundo grado. No puede el fondo recurrente afirmar, con prueba no hábiles en su mayoría, que fueron fabricadas por la reclamante y por tanto no son idóneas para probar la dependencia económica, como pasa a verse: 1.
En cuanto a las pruebas denunciadas como mal apreciadas: Los documentos de folio 66 a 75, 89 a 100 y 152 a 175, denominados «acta de visita» «informe» y «situación financiera de la fallecida», elaborados por consultores e investigadores de siniestros, los dos primeros y por el Banco Santander SA, son documentos emanados de terceros y por consiguiente no son prueba hábil en casación. Sin embargo, de ellos, no puede deducirse más que lo que concluyó el tribunal: que existía una ayuda economía suficiente para mantener la calidad de vida de la opositora en términos económicos.
Los testimonios de Lucero López Paredes, Nora Acosta Güeitió, Luz Alfary Arango de Llamosa, Juan Carlos Guarnizo Cardona, Fabiola Montiel Sánchez y Lina María Mejía Gómez, de los cuales el tribunal derivó la dependencia económica de la actora respecto de la causante, en los términos legales para conceder la pensión de sobrevivientes reclamada, no pueden estructurar autónomamente un error de hecho en el recurso extraordinario en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, en tanto previamente no se hubiera acreditado un error fáctico manifiesto en el estudio de la prueba calificada. 2.
Sobre las pruebas acusadas como no apreciadas. Esta documental que consiste en la liquidación final de prestaciones sociales de la fallecida, entregada por el empleador a la reclamante de la prestación pensional; la historia de aportes a Protección por parte de la fallecida y la resolución por medio de la cual se le negó el derecho pensional, aun que son documentos auténticos, de ellos no se desprende que la causante no realizaba aportes periódicos a su progenitora.
Así mismo, la certificación expedida por Ingefin SAS; y, el documento denominado « consulta información comercial », a más de que no reúnen los requisitos para servir como prueba hábil en casación, lo único que informan es el estado económico en que se encontraba la señora Paredes al momento de su fallecimiento, pero de ninguno puede concluirse que ella no contribuyera económicamente con su madre y demostrar así el error del ad quem.
Finalmente, del estudio del interrogatorio de parte rendido por la madre de la causante, visible a folios 144 en el CD que contiene la audiencia en que fue recibido por el a quo, no emergen manifestaciones que lleven a inferir la existencia, de hechos adverso que favorezcan a la contraparte o que reconozca un acto que genere contra ella consecuencias jurídicas, que configuren una confesión. Es necesario reiterar lo dicho en innumerables ocasiones por la Sala, como lo hizo en la sentencia CSJ SL10880-2017 donde reiteró lo señalado en la CSJ SL 32044, 29 jul. 2008, entre otras: […] el interrogatorio de parte en sí mismo considerado no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento civil, contenga la confesión de algún hecho ».
Como es sabido ampliamente, la sentencia del tribunal viene precedida de la presunción de acierto y legalidad, propio de este tipo de providencias, basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.
En conclusión, el tribunal no incurrió en los yerros fácticos que la censura le atribuye. De lo que viene, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos: 143, 152,160,161, 178, y 182 de la Ley 100 de 1993, 10° de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994, y 25 y 65 del Decreto 806 de 1998.
Para el desarrollo del cargo sostuvo que, el tribunal soslayó la obligación legal de Protección SA, de tener que practicar los descuentos relativos a los aportes al régimen de Seguridad Social en Salud, a cargo de la señora Morales Vidal; según lo normado en los artículos: 143 inciso 2°de la ley 100 de 1993; «las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad» y el artículo 42 inciso 3° del Decreto 692 de 1994; «las entidades pagadoras de la pensión deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la ESP a la cual este afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al fondo de solidaridad y garantía en salud si hubiere lugar a ello.
Arguyó que, de acuerdo con lo mencionado en la ley, los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS, por lo tanto, los empleadores o las entidades pagadores de pensiones y las administradoras de fondos pensionales, no pueden disponer de esos recursos, porque según lo establecido en la sentencia de la Corte Constitucional SU-480 de 1997 una vez causados ostentaban la categoría de contribuciones parafiscales.
Dijo que: Y como el reconocimiento de la pensión está indisolublemente ligado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es obvio que tal descuento debe ser ordenado simultáneamente con la condena judicial a pagar la dicha prestación, autorizando al ente que haya de sufragarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la E.P.S. con la que esté vinculado el beneficiario de la pensión. CONSIDERACIONES En síntesis, el malestar de la censura con la decisión del tribunal se refiere a que este se equivocó al no ordenar que, de las mesadas pensionales, se dispusiera la deducción por concepto de aportes en salud, que consagra la Ley 100 de 1993 (artículo 143) y el Decreto 692 de 1994 (artículo 42) Sobre este punto, la Sala se ha pronunciado en numerosas oportunidades, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4217-2018, en la que se citó la del 23 de marzo de 2011, radicado 46576, así reflexionó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.
Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.
En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud -FOSYGA- sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.
De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla. (Resaltado fuera del texto original).
Es claro entonces que el tribunal incurrió en la infracción directa de las normas mencionadas en la proposición jurídica, pues debió autorizar a Protección S.A. para realizar los descuentos correspondientes a aportes al sistema general de seguridad social en salud, ya que, dicha retención constituye una condición esencial y necesaria al reconocimiento de la pensión, que opera por virtud de la ley y que se encuentra relacionada con los principios que irradian al sistema general de seguridad social.
Como la corte no encuentra razones para modificar su pacífico y reiterado criterio, el cargo es fundado y se casará parcialmente la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial. SENTENCIA DE INSTANCIA Complementando lo dicho al desatar el recurso extraordinario, lo cierto es que por disposición del artículo 42, inciso 3.°, del D. 692/94, las entidades pagadoras de prestaciones pensionales están llamadas a «[…] descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud », y éste, por su parte, tiene la correlativa obligación de asumir el pago de las cotizaciones al SGSSS a partir del momento en el que adquiere tal estado, lo anterior por mandato del art. 143 de la Ley 100/93.
Esos razonamientos son aplicables al presente asunto y, por tanto, se adicionará la sentencia de instancia, en tal sentido. En las instancias las costas se mantienen. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESPERANZA MORALES VIDAL contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA en cuanto no ordenó el descuento de los dineros que legalmente deben deducirse de las mesadas pensionales para cubrir los gastos de la afiliación al Sistema de Salud.
Sin costas en casación. En sede de instancia, resuelve: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, el 17 de agosto de 2012, en el sentido de autorizar a la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que efectúe los descuentos en salud, sobre el retroactivo pensional generado, a partir de la fecha en que se causó el derecho, con destino a la EPS a la que esté afiliada o se afilie la demandante, por las razones expuestas en los considerandos de la presente decisión. Costas en las instancias como allí se dijo.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00