SL858-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52406 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL858-2018 Radicación n.° 52406 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL (IFI)– CONCESIÓN DE SALINAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de mayo de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró RUFINO RODRÍGUEZ ARENAS contra el recurrente.

ANTECEDENTES Rufino Rodríguez Arenas llamó a juicio al IFI – Concesión de Salinas, con el fin de que se le condene, de manera principal, a reajustar o reliquidar y por ende, pagar la pensión vitalicia de jubilación con base en el salario promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales legales, jurisprudenciales y convencionales; que se actualice el IBL aplicando la fórmula aceptada por esta Corte; que se ordenara a la entidad demandada conmutar « la actual pensión proporcional de jubilación por la plena de jubilación », a partir del momento en que cumplió 55 años de edad, esto es, « 12» (sic) de junio de 1995, con una tasa de reemplazo del 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios; y que se condenara a la indexación de las sumas solicitadas.

Como pretensiones subsidiarias y como consecuencia del despido injusto solicitó se condene a la entidad a conmutar la pensión proporcional de jubilación reconocida por la pensión plena de jubilación a partir del momento en el que cumplió 60 años de edad, es decir, « 12» (sic) de julio (sic) de 2000, aplicando el 75% del promedio salarial del último año de servicios, incluyendo los factores arriba mencionados, con su correspondiente indexación. Como pretensiones comunes pidió se condene al pago de los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la empresa IFI – Concesión de Salinas, sociedad de economía mixta del orden nacional, mediante contrato de trabajo ostentando la calidad de trabajador oficial, desempeñándose como obrero por un lapso de veinte años y fracción, tal como lo sentó el acto administrativo mediante el cual le concedieron la pensión. Sostuvo que laboró hasta el 12 de noviembre de 1992, calenda en la que contaba con más de 50 años de edad por haber nacido el 21 de junio de 1940; agregó que por medio de la resolución 931 del 11 de febrero de 1993 le reconocieron la pensión proporcional mensual vitalicia de jubilación, a partir del 13 de noviembre de 1992, por un valor de $161.084,66, cifra equivalente al 60% del salario promedio del último año; que no es cierto que se haya tenido en cuenta el «salario promedio devengado» de la última anualidad, como se dijo en el acto en mención, como quiera que no se incluyeron todos los factores legales, jurisprudenciales y convencionales, estos últimos, conforme la convención suscrita entre la sociedad y el Sindicato de Trabajadores de Salinas, vigente para el momento de su retiro; que dichos componentes son: primas de vacaciones, semestral, navidad; bonificaciones legales y convencionales de servicios, quinquenio proporcional; vacaciones, horas extras, dominicales y festivos, calzado y las dotaciones.

Señaló que en el último año laboró dominicales, festivos y jornadas extras diurna y nocturna, que convencionalmente cada cinco años o parte proporcional, si se daba por terminado el contrato de trabajo, la empresa reconocía una prima o bonificación a favor de los trabajadores; que al incluirse la totalidad de los factores salariales la primera mesada pensional cambia, la cual debe ser indexada.

Agregó que estaba afiliado al sindicato, por lo que gozaba de todas las prerrogativas y beneficios convencionales. Sumó a lo indicado que la empresa no le pagó efectivamente la primera mesada cuando cesó labores, pues la resolución fue expedida el 11 de febrero de 1993 y su retiro se produjo el 12 de noviembre de 1992, por lo que debió actualizarse conforme al IPC.

Añadió que la empresa lo despidió sin justa causa, motivo por el que debió pagársele la indemnización por despido señalada en la resolución 931 del 11 de febrero de 1993, pues no se trató de un retiro voluntario sino injusto; que como llevaba más 20 años de servicios, al llegar a los 55 años de edad le asistía derecho a la pensión plena de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio percibido en el último año de servicios, siendo injusta la pensión por un valor del 60%.

Dijo que la citada resolución, como acto intuitu personae, no puede estar por encima de la ley ni desconocer sus derechos laborales; que al cumplir los 55 años resultaba procedente la conmutación de la pensión de jubilación proporcional por la plena, liquidada en la forma antes señalada. Afirmó que el acuerdo conciliatorio no se celebró en los términos expresados por la demandada al responder sus peticiones, en el entendido que no concilió lo relativo al reajuste o reliquidación de la pensión o la conmutación de la pensión proporcional por la plena, o la indexación de las sumas insolutas, como tampoco la actualización del IBL; por tanto, no hay coincidencia entre las pretensiones de la demanda y lo conciliado.

Apuntó que agotó la vía gubernativa mediante escrito del 30 de agosto de 2007, y que a través del oficio 008444 del 4 de octubre de 2007 le manifestaron que le estarían dando respuesta a « más tardar el día 30 de octubre de 2007», circunstancia que no acaeció. Iteró que «Con anterioridad al 30 de agosto de 2007 – radicación de 14 de septiembre de la misma anualidad- el accionante presentó directamente a la administración reclamación administrativa, data 16 de febrero de 2007, por la cual solicita reajuste de pensión en porcentaje del 75%, desde el momento de cumplir los 55 años de edad»; del cual obtuvo respuesta con oficio 005425 del 27 de febrero de 2007, donde le negaron lo pretendido.

Finalizó diciendo que estaba amparado por el régimen de transición y por el principio de la condición más beneficiosa. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada no se opuso al reconocimiento pensional porque ya lo había hecho, pero si lo hizo respecto a la actualización del IBL y a la reliquidación, así como a todas las demás pretensiones.

En cuanto a los hechos, estableció como ciertos el vínculo laboral, el cargo desempeñado y el tiempo de duración de la relación laboral; aceptó que por resolución 931 del 11 de febrero de 1993 se le reconoció al actor una pensión de jubilación a partir del 13 de noviembre de 1992; que agotó la vía gubernativa el 30 de agosto de 2007; que no se dio respuesta concreta el 30 de octubre de la misma anualidad; también, que con radicación del 14 de septiembre del mismo año elevó reclamación administrativa solicitando el reajuste de la pensión y la respuesta emitida mediante oficio 005425 del 27 de febrero de 2007.

En su defensa propuso como excepciones de fondo: la inexistencia de la obligación, la inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio, el cobro de lo no debido, la buena fe, prescripción, la cosa juzgada, la compensación y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de mayo de 2010, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor RUFINO RODRIGUEZ ARENAS tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional en la suma de $262.217,88, a partir del 21 de junio de 1995, junto con las mesadas adicionales, con los incrementos legales pertinentes que se vayan causando con posterioridad a la fecha antes mencionada.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la pasiva, respecto del reajuste o reliquidación de las mesadas causadas con anterioridad al 31 de agosto de 2004.

TERCERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI CONCESIÓN SALINAS […] a liquidar y pagar al demandante RUFINO RODRÍGUEZ ARENAS la INDEXACIÓN de la primera mesada pensional en la suma de $262.217,88, a partir del 31 de agosto de 2007, junto a las mesadas adicionales, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la última fecha antes señalada.

CUARTO: RELEVARSE EL DESPACHO del estudio de las demás excepciones de fondo propuestas por las demandadas (sic). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 13 de mayo de 2011, al resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la accionada, confirmó la sentencia recurrida y condenó en costas a la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si le asistía al accionante el derecho a la reliquidación de la pensión que recibía con base en el salario promedio de lo devengado en el último año de servicio, con la inclusión de todos los factores legales, jurisprudenciales y convencionales, aplicándole un porcentaje del 75%, desde que cumplió 55 años de edad, a lo cual se opuso la demandada en virtud a un acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes, en el que se reconoció la pensión mucho antes de poder obtenerla con los requisitos de ley, razón por la cual no procedía la reliquidación deprecada.

Encontró el colegiado de las pruebas allegadas al expediente, que mediante resolución 931 de 1993 la demandada le reconoció una pensión de jubilación al demandante, a partir del 13 de noviembre de 1992, cuando aún tenía 52 años edad y 20.482 años de servicio discontinuos en la sociedad, por un valor de $201.411,43 mensuales, acorde con el plan de retiro contenido en el acta conciliatoria, calculada sobre el 60% del promedio salarial devengado en el último año (f.os 57 a 60).

Tuvo en cuenta que el accionante estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; consideró que por haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años y tener más de 55 años de edad, reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación contenida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Así las cosas, determinó estudiar « si con la pensión otorgada por la demandada, en virtud del plan de retiro voluntario, ésta quedó relevada de reconocer la pensión legal de jubilación solicitada por el demandante ».

Frente a ello manifestó que « el derecho pensional del actor no puede ser conciliado por las partes », de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 del CST, norma aplicable a los trabajadores oficiales por ser un principio general, complementado en el artículo 15 ibídem, según el cual, « es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles ».

Coligió de lo establecido que el acta de conciliación de la pensión allí reconocida « no puede tenerse como sustitutiva de la pensión legal de jubilación y, por tanto, ha de asimilarse a una prestación otorgada por mera liberalidad del empleador ». Por consiguiente, estando acreditado lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, no existe duda « nace la obligación de pagar la mesada que esta norma impone, conforme los parámetros en ella señalados »; luego dijo que « dado que su derecho estaba supeditado a la condición de cumplimiento de la edad, y que la entidad demandada la reconoció con base en el 60’% del promedio de lo devengado en el último año, deberá reajustarlo en el 75% como lo exige la norma », tal como lo estableció el juez primigenio.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la providencia del a quo y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones incoadas.

Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados oportunamente. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la senda indirecta «por error de hecho» de los artículos 14 del CST, 17 de la Ley 153 de 1987, Ley 90 de 1946, Acuerdo 224 de 1966, Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 049 de 1998, aprobado por el decreto 758 de igual año, y los artículos 20 y 78 del CPTSS.

Imputa al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor RUFINO RODRÍGUEZ ARENAS, al momento de firmar la conciliación, tenía un derecho adquirido. 2. Dar por no demostrado, estándolo, que la pensión concedida al demandante fue reconocida por acuerdo voluntario entre las partes acorde con la conciliación celebrada el 9 de diciembre de 1992. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que de acuerdo al plan de retiro voluntario de la entidad y conforme a la resolución 931 de 11 de febrero de 1993, IFI CONCESIÓN DE SALINAS le incrementaría la pensión voluntaria reconocida del 60% del salario promedio devengado en el último año de servicio, al 75% una vez el señor Rodríguez cumpliera los 55 años de edad.

Acusa como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Acta de Conciliación firmada por las partes el 9 de diciembre de 1992 ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social división Departamental de Bolivar (sic) inspección de Trabajo de Cartagena (folios 57 a 60). 2. Resolución No. 931 de fecha 11 de febrero de 1993, mediante la cual se reconoce pensión mensual vitalicia de jubilación voluntaria al señor Rufino Rodríguez Arenas.

(folios 54 a 56). Para demostrar el cargo la entidad recurrente alega que la pensión otorgada al señor Rufino Rodríguez Arenas es de carácter voluntario, pues la entidad aceptó reconocerle una pensión de jubilación vitalicia a partir de la fecha del retiro discrecional, acuerdo que se consolidó ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Inspección de Trabajo de Cartagena, el día 9 de diciembre de 1992, hecho que hizo tránsito a cosa juzgada a la luz de los artículos 20 y 78 del CPTSS.

Manifiesta que el acuerdo se celebró con años de antelación a que el actor cumpliera los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, por lo cual, solamente tenía una expectativa y no un derecho cierto e indiscutible, razón suficiente para darle plena validez a la conciliación celebrada entre las partes, pues, itera, ésta es fruto de la manifestación de voluntad de los intervinientes y no desconoce derechos ciertos de Rufino Rodríguez.

Aduce que la resolución de reconocimiento de la pensión en ninguno de sus apartes establece un incremento, pues, al contrario, lo acordado en la conciliación es que la prestación a cargo de la entidad, « será sustituida por el Instituto de Seguros Sociales cuando reúna los requisitos exigidos por éste para hacerle acreedor a la pensión de vejez, siendo de cuenta de (sic) IFI CONCESIÓN DE SALINAS únicamente el mayor valor si lo hubiere ».

Agrega que prima la voluntad de las partes, y que, para este caso, por encontrarse el actor afiliado al ISS, dicho instituto es el que debe reconocer la pensión una vez cumpla los requisitos establecidos en sus reglamentos, momento a partir del que el IFI solamente pagará el mayor valor si lo hubiere, tal como se acordó en la conciliación. Señala que la prestación reconocida es de carácter temporal mientras el seguro social le reconoce la pensión de vejez, dejando claro que la misma es compartida; que no debe tomarse como antijurídico o violatorio de derechos un acuerdo concebido voluntariamente y que claramente benefició al señor Rufino Rodríguez, toda vez que la pensión de jubilación le fue concedida años antes de que éste pudiera determinar la existencia de un derecho adquirido.

RÉPLICA El demandante opositor manifiesta que el cargo se debe desestimar porque no existe yerro manifiesto, protuberante y ostensible, que conlleve al quiebre de la sentencia, pues las consideraciones del Tribunal no lucen arbitrarias o irrazonables. CONSIDERACIONES Para empezar, se memora que el Tribunal fundamentó su decisión, esencialmente, en: i) que el IFI le reconoció una pensión de jubilación al señor Rufino Rodríguez Arenas, cuando tenía 52 años de edad y más de 20 años de servicio discontinuos, acorde con el plan de retiro contenido en el acta conciliatoria, liquidada con una tasa de reemplazo del 60% del promedio salarial devengado en el último año; ii) que la pensión de jubilación legal no podía ser conciliada por las partes por ser un derecho irrenunciable (art. 14 CST); iii) que la pensión contenida en el acta de conciliación « no puede tenerse como sustitutiva de la pensión legal de jubilación y, por tanto, ha de asimilarse a una prestación otorgada por mera liberalidad del empleador »; iv) que acreditados los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 « nace la obligación de pagar la mesada que esta norma impone, conforme los parámetros en ella señalados », es decir, que como la pensión legal estaba supeditada al cumplimiento de la edad y la reconocida por la entidad se calculó « con base en el 60% del promedio de lo devengado en el último año, deberá reajustarlo en el 75% como lo exige la norma ».

Por su parte la censura centra su inconformidad en que el colegiado incurrió en errores de hecho al considerar que el demandante tenía un derecho adquirido para el lapso de la firma de la conciliación y que la prestación se incrementaría al 75% del salario promedio devengado en el último año, una vez el actor cumpliera los 55 años de edad.

Agrega que la pensión es de carácter voluntario porque para el momento del acuerdo tenía una mera expectativa y no un derecho cierto e indiscutible; que el acto de reconocimiento no establece incremento alguno y que la pensión es de carácter temporal mientras el ISS le reconoce la pensión de vejez conforme a sus reglamentos, tiempo a partir del cual asumirá el pago del mayor valor si lo hubiere.

Así las cosas, le corresponde a la Sala decidir si el Tribunal se equivocó al determinar la naturaleza jurídica de la pensión reconocida al señor Rufino Rodríguez Arenas y al ordenar el incremento del ingreso base de liquidación al 75% del salario promedio devengado en el último año. Como el cargo está encauzado por la senda indirecta, advierte la Sala que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Al efecto, se memora que el error de hecho en los asuntos del trabajo y de la seguridad social, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).

Además, para que se configure, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son de «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964» (CSJ SL, 20 en. 2000, rad. 12679). Bajo los anteriores criterios entra la Sala a estudiar los medios de convicción censurados en aras de establecer si el colegiado incurrió en los defectos valorativos aducidos por el recurrente. a) Naturaleza jurídica de la pensión reconocida por el IFI. 1.- Según acta de conciliación, vista a folio 57, celebrada ante el Inspector del Trabajo de Cartagena el 9 de diciembre de 1992, las partes puntualizaron lo siguiente: […] hemos resuelto dar por terminado, por mutuo consentimiento, mi contrato de trabajo con efectividad a partir del 12 de Noviembre de 1992, renuncia aceptada por el IFI […] y el reconocimiento de una pensión voluntaria anticipada equivalente al 60% de promedio de lo devengado en el último año de servicios, la cual será sustituida por el Instituto de Seguros Sociales cuando reúna los requisitos exigidos por éste para hacerme acreedor a la pensión de vejez, siendo de cuenta del IFI – CONSESIÓN (sic) DE SALINAS únicamente el mayor valor si lo hubiere. […] con fundamento en lo señalado en el Decreto 753 de 1990, el reconocimiento de una pensión voluntaria proporcional anticipada a partir del 13 de Noviembre de 1992, equivalente al 60% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, la cual asciende a la suma de $161.084.66 mensuales, y será reconocida hasta cuando el señor RUFINO RODRIGUEZ ARENAS le sea pagada efectivamente la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales quedando a cargo del IFI-CONSEIÓN (sic) DE SALINAS únicamente el mayor valor que pudiera existir entre la pensión que venía reconociendo y la que reconozca el Seguro Social […] (subrayado fuera de texto). 2.- Por su parte, la resolución n.º 931 del 11 de febrero de 1993, mediante la cual el Instituto de Fomento Industrial le reconoció una pensión de jubilación al demandante que alude la conciliación, dice:

PRIMERO: Que el señor RUFINO RODRIGUEZ ARENAS […] una vez analizado y estudiado el Plan de Retiro estructurado por la Empresa y puesto a disposición de los trabajadores decidió acogerse al mismo.

SEGUNDO: Que el aparte 2.2. del numeral 2 del mencionado Plan de Retiro establece: “ ANTICIPO DE PENSIONES DE JUBILACIÓN: para los trabajadores que al 17 de noviembre hubiesen cumplido: - 48 o más años de edad y 17 o más años de servicio y - 15 años de servicio continuo o discontinuo en los hornos […]

TERCERO: Que el señor RUFINO RODRIGUEZ ARENAS, a la fecha de su retiro tenía 51 años de edad, según consta en los documentos y registros de personal, y ha prestado 20.48219 años de servicio continuos a la Empresa.

CUARTO: Que de acuerdo con lo anterior es procedente reconocer a favor del señor RUFINO RODRIGUEZ ARENAS una pensión proporcional equivalente al 60% del salario real promedio devengado durante el último año de servicios, según lo establecido en el plan de retiro que se transcribe en el considerando segundo de esta conciliación […] Estudiados los medios de convicción cuyos apartes pertinentes se transcribieron, es claro que la pensión reconocida al señor Rufino Rodríguez Arenas por parte del IFI Concesión de Salinas, es de carácter extralegal, pues ella se otorgó de manera voluntaria por parte de la entidad, deducción a la que se arriba de los términos copiados, pues, tanto el demandante como el representante legal de la entidad coinciden en afirmar que la prestación a reconocer es voluntaria y, además, anticipada, en una cuantía equivalente al 60% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, de manera que la prestación obedeció a una manifestación de voluntad de las partes, quienes acordaron dar por terminado el contrato de trabajo por mutuo consentimiento, lo cual es perfectamente viable en los asuntos del trabajo y de la seguridad social, eso sí, siempre y cuando no estén comprometidos derechos ciertos e indiscutibles del trabajador o del afiliado.

Además, se memora que para establecer la naturaleza de la prestación basta con mirar el documento en el que se encuentran plasmados sus requisitos, así éstos coincidan con los establecidos en la ley, lo cual, además no ocurre en el sub judice. En consecuencia, el Tribunal no se equivocó al discurrir que la pensión de jubilación otorgada al actor, con ocasión del plan de retiro implementado por el IFI y la conciliación estudiada, debía asimilarse a una prestación otorgada por mera liberalidad del empleador, es decir, que es de orden extralegal.

Siendo ello así, el juez de apelaciones no incurrió en el segundo error de hecho imputado en la acusación, según el cual, no dio por demostrado, estándolo, que la pensión concedida al demandante fue reconocida por acuerdo voluntario entre las partes, como quiera que eso fue precisamente lo que encontró acreditado, tanto así, que afirmó que la prestación contenida en el acta de conciliación no podía tenerse como sustituta de la pensión legal, sino que debía asimilarse a una otorgada por mera liberalidad del empleador.

De otra parte, el ad quem tampoco pudo cometer el primero de los errores achacados, según el cual, dio por demostrado, sin estarlo, que el señor Rodríguez Arenas, al momento de firmar la conciliación tenía un derecho adquirido, habida cuenta que lo que concluyó fue que la pensión de jubilación legal consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no podía ser conciliada por las partes por ser un derecho irrenunciable, es decir, que la pensión de jubilación voluntaria anticipada otorgada en cumplimiento del convenio al que arribaron las partes nunca estuvo en tela de juicio por parte del sentenciador. b) Incremento del ingreso base de liquidación al 75% del salario promedio devengado en el último año. Con relación al tercer yerro fáctico alegado por la censura, consistente en que el colegiado se equivocó al dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión voluntaria reconocida por el IFI en un 60% se incrementaría al 75% del salario promedio devengado en el último año, una vez el señor Rodríguez cumpliera 55 años de edad, se observa lo siguiente: Al respecto, el Tribunal para confirmar el reajuste pensional ordenado por el a quo consideró que, una vez acreditados los requisitos previstos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, nacía para la entidad la obligación de pagar la mesada pensional conforme a los parámetros allí establecidos y, por tanto, que como la pensión legal de jubilación estaba supeditada al cumplimiento de la edad, el actor tenía derecho a que la pensión anticipada de jubilación se reajustara al 75% de salario promedio del último año, tal como lo establece la disposición que la consagra.

Si bien, la forma como se expresó el colegiado para ratificar el reajuste pensional ordenado por el juez de primer grado no es la más afortunada, pues, en principio, una exégesis desprevenida daría a entender que encontró viable el incremento de la tasa de remplazo de la pensión de jubilación voluntaria; sin embargo, una interpretación sistemática y contextualizada de la providencia, inequívocamente permite concluir que lo que consideró fue que, una vez el actor acreditara los presupuestos de ley, tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos expresamente señalados en la mencionada norma, y que, a partir de ese momento, ésta reemplazaba la pensión de jubilación voluntaria anticipada concedida en cumplimiento del plan de retiro implementado por la entidad demandada.

Es decir, para el colegiado, el reconocimiento y pago de la pensión extralegal o voluntaria, otorgada por el IFI en cumplimiento del plan de retiro y lo acordado en el acta de conciliación, iba hasta tanto el señor Rufino Rodríguez Arenas adquiriera el derecho a la pensión de jubilación legal consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en el evento de ser más favorable, lo cual está acorde con las consideraciones plasmadas en el acto de reconocimiento de la pensión, especialmente, el numeral segundo, en el que se observa que el título del plan de retiro se denomina « ANTICIPO DE PENSIONES DE JUBILACIÓN» para los trabajadores que hubiesen cumplido 17 años al servicio de la entidad, lo cual, permite llegar a la conclusión a la que arribo el ad quem, aunado al hecho que en la conciliación las partes acordaron el reconocimiento de una pensión voluntaria anticipada, que se sustituiría por la de vejez del ISS, pero que al surgir una nueva base de liquidación (75%), tal prestación concedida por el IFI perdería su identidad como extralegal, para convertirse en la legal de jubilación de la citada Ley 33 de 1985.

Al respecto, se memora la sentencia SCJ SL, 7 feb. 2012, rad. 42696, en la que se resolvió un asunto con supuestos fácticos y jurídicos similares, es más, la entidad demandada es la misma. En ella se dijo: Lo que controvierte la censura a través de la acusación, es que el Tribunal hubiese señalado que lo solicitado por el demandante era la pensión de jubilación de orden legal, pues estima que lo pedido era el reajuste de la pensión extralegal.

A continuación, se examinarán los medios probatorios denunciados por el censor, para determinar si la sentencia impugnada se ajusta a la legalidad. El Ad quem no se apartó de lo que contienen los medios de prueba documentales, en especial los que se denuncian en el cargo, esto es, el escrito de demanda -como pieza procesal-, y el acta de conciliación celebrada el 12 de noviembre de 1993, al colegir que: “En el sub lite se tiene que hay identidad de partes respecto del acuerdo conciliatorio, pero no se puede predicar la identidad de causa y de objeto, porque en aquél se concilió el disfrute de una pensión extralegal, mientras que en éste se solicita el reconocimiento de una pensión indexada al tenor de la Ley 33 de 1985, apoyándose en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

(…). Así las cosas, si no hay identidad de causa y de objeto no emerge la cosa juzgada, teniendo razón el juez en su conclusión al desestimarla”. (Folio 29). Lo anterior es lo que se deduce del escrito inaugural del proceso, si se observan sus pretensiones, en las cuales se pide expreso pronunciamiento en torno a que: “HERNANDO PADILLA SOTO, prestó sus servicios a la entidad cuestionada por el laso (sic) de tiempo arriba señalado, al punto de lograr y superar los VEINTITRÉS PUNTO SEIS SIETE NUEVE CERO SIETE (23,67907) años de servicios continuos o discontinuos, para acceder a la pensión de jubilación plena” (Folio 4).

(El resaltado es de la Sala) “cumplió con el requisito de la edad mínima (55) años para acceder a la exigibilidad de su disfrute de la pensión de jubilación, conforme a los parámetros y requisitos de la ley”. (Folio 4). (El resaltado es de la Sala) Asimismo, el actor en el hecho 7º de la demanda inicial reitera que solicita “ante la aquí demandada el reconocimiento de la pensión plena o equivalente al 75% del salario base de liquidación como mínimo, del salario base de liquidación; por haber cumplido el requisito de edad o sea los 55 años” (folio 2), petición que se le negó el 30 de diciembre de 2005, “contrariando los preceptos legales.” (Folio 2).

A su vez, en el hecho 8º de la ante citada demanda, aseguró que como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba más de 40 años de edad “por consiguiente su régimen pensional se sustenta bajo la ley 33 de 1985, inciso segundo del párrafo segundo del artículo 1º”. (Folio 3). También, en el hecho 9º de la demanda inicial, manifestó “En ese sentido, el artículo 1º de la mencionada ley tiene registrado el derecho de la pensión de jubilación para estos trabajadores que cumplan los veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, aplicándose el 75% del salario promedio”.

(Folio 3). En virtud de lo expuesto en precedencia, ninguna duda surge, entonces, acerca de que el juez colegiado se ciñó estrictamente a los términos de la demanda, sin que el fallador le haya hecho decir algo diferente a lo que ella contiene, o haya dejado de decir lo que expresamente dijo, por lo que no resulta demostrada su errada apreciación, pues, de su tenor literal se desprende en forma diáfana que lo pretendido y sustentado en el libelo inicial residió en el reclamo de la pensión legal con apoyo en la Ley 33 de 1985, sin que se ofrezca confusión alguna, con la extralegal que ya disfrutaba al momento de su petición. Sobre el documento contentivo de la conciliación que las partes celebraron el 12 de noviembre de 1993 ante las autoridades administrativas del Trabajo en Riohacha, visible a folios 85 a 88 del cuaderno de la primera instancia, encuentra la Sala, que el alcance que al mismo otorgó el Ad quem no merece reproche alguno, pues, dedujo de él lo que su texto verdaderamente ofrece respecto de la pensión allí conciliada, por valor de $400.236.00, a partir del 29 de octubre de 1993, y con “carácter extralegal”, naturaleza que no controvierte la censura.

De otra parte, no le asiste razón al recurrente, al atribuirle al Tribunal la no apreciación de la Resolución 1120 del 13 de noviembre de 1993, por cuanto el Ad quem aludió a ésta, cuando dijo que: “Revisado el expediente, tenemos que el IFI Concesión de Salinas, concedió pensión voluntaria de jubilación, en forma vitalicia, al actor HERNANDO PADILLA SOTO cuando contaba con 55 años de edad, a partir del 29 de octubre de 1993 (folios 28 a 31) (…).” (Folio 32).

Planteadas así las cosas, no es dable, entonces, al recurrente, alegar ausencia de valoración de la precitada prueba, sino su errada estimación, con la obvia adecuación argumentativa al respecto. Además, es necesario expresar, que ésta alude a los pormenores que facilitaron el otorgamiento de la pensión extralegal, gracias al acogimiento del plan de retiro voluntario ofrecido por el instituto al ex trabajador, cuya conciliación permitió la terminación del contrato por consenso o mutuo acuerdo, pero ella no tiene ninguna incidencia en las resultas de la decisión de segunda instancia. En cuanto al argumento del recurrente en torno a que “Corrobora lo anterior, lo aceptado por el demandante al otorgar el poder con el cual se inició este proceso, pues en el mismo en forma clara señala que lo otorga con el propósito de “obtener el reajuste de mi pensión reconocida mediante resolución que describirá mi apoderado”, es decir, en ningún momento planteó que su apoderado debería perseguir el reconocimiento de la pensión prevista en la ley 33 de 1985, como equivocadamente lo concluyó el Ad quem.” (folio 12), es un aspecto que resulta intrascendente, además de que se exhibe extemporáneo, toda vez que no fue alegado en la oportunidad procesal.

Igualmente, sobre la falta de apreciación del poder que se le atribuye al Tribunal, encuentra la Sala, que así no se hubiese apreciado, el juez colegiado tenía una pieza procesal válida y suficiente, esto es la demanda inicial, que le permitía razonablemente llegar a la conclusión en que fundó la condena de la pensión de jubilación de carácter legal.

Justificación que no desaparece con la argumentación del recurrente, fundada en la falta de apreciación del poder, porque éste por sí solo no tiene la fuerza suficiente para derruir lo decidido en segunda instancia, respecto de la pensión de jubilación legal. Ahora, si bien es cierto en el poder se indica “tendiente a obtener el reajuste de mi pensión (…)” (folio 9), también lo es que en las instancias no se cuestionó que el apoderado no tenía facultad para pedir la pensión legal, ni se invocó en el proceso causal de nulidad alguna, sin que sobre recordar, que la nulidad como causal de casación ya no es contemplada en la normatividad laboral actual, razón por la cual esta presunta deficiencia en el poder se entendería saneada, de conformidad con lo previsto en el artículo 140 del Código Procedimiento Civil, aplicable a los juicios laborales por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De otra parte, la fundamentación de la acusación, está encaminada a poner de presente una situación que no se dio en la providencia atacada, al indicar “que resulta evidente que se equivocó en la apreciación del libelo inicial y por eso concluyó, por una parte, que lo solicitado era la pensión de jubilación prevista en las disposiciones antes citadas, y por la otra, que la pensión solicitada era diferente a la que le había sido reconocida al demandante en el momento de la terminación del contrato de trabajo (…).” (Folio 14).

Se evidencia, por el contrario, que fue razonable el entendimiento que la segunda instancia le otorgó al material probatorio vertido en este proceso, y en especial a la demanda inicial, cuando leyó en sus pretensiones, en armonía con el cuerpo general del mismo, que lo deprecado allí no era nada diferente a la pensión legal de que trata la Ley 33 de 1985 y ninguna confusión se dio con la que ya venía disfrutando, la cual a partir del nuevo reconocimiento perdía su identidad como “extralegal”, para adoptar su rótulo de “legal” a sufragar por el mismo empleador y bajo una nueva base de liquidación -75%-, por lo que en la práctica al beneficiario, le representaba únicamente unos puntos porcentuales de más. Por consiguiente, la interpretación que le dio el colegiado a las pruebas con relación a la naturaleza jurídica de la prestación reconocida por el IFI está abrigada de razonabilidad y, por ende, no se configura yerro fáctico en este puntual aspecto, con el carácter de ostensible.

Ahora, en lo que sí se equivocó el ad quem al confirmar el reajuste pensional, fue en la determinación del monto de la pensión de jubilación legal, pues si bien aplicó la tasa de reemplazo que correspondía, esto es, el 75%, la determinación del ingreso base de liquidación la hizo erradamente, pues lo calculó con base en el promedio del salario devengado en el último año, siendo que, como el actor es beneficiario del régimen de transición, el IBL se establece con el promedio del salario devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho.

Téngase en cuenta que el tema planteado ha sido ampliamente estudiado por esta Corte, respecto al cual ha considerado que para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, reconocida por virtud del régimen de transición, no se puede tener en cuenta el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el cotizado en todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC.

Vale precisar que la anterior metodología es aplicable única y exclusivamente para los beneficiarios a los que les faltaban menos de diez años para causar el derecho pensional, pues para aquellos a los que dicho periodo era superior, esto es, más de diez años para adquirir el derecho, su ingreso base de liquidación ha de calcularse conforme lo establece el artículo 21 ibídem, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años o el promedio, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Al respecto se trae a colación la sentencia SL10138-2015, en la que se estudió ampliamente el asunto en cuestión. El texto de la providencia dice: No hay ninguna contradicción entre los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como pretende hacerlo ver la censura. El primero, deja a salvo, para los beneficiarios del régimen de transición que consagra dicho precepto, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

El inciso 3º, a su turno, se refiere al ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de dicho régimen, de manera que en el caso de los servidores públicos que aspiran a la pensión de la Ley 33 de 1985, no puede acudirse al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios, sino, como de manera clara y tajante lo dispone el inciso 3º en comento, al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado en todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC.

En ese orden, es admisible decir que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si bien respetó el monto pensional de la legislación anterior, sin embargo varió el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, pues mientras que en el caso de las pensiones de quienes adquirieron el derecho a la pensión de la Ley 33 de 1985, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ese salario para liquidar la prestación y del cual se extraía el 75%, era el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, en el evento de los favorecidos con el régimen de transición, ese salario base de liquidación es, como ya se dijo, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

El anterior ha sido el entendimiento reiterado y pacífico que ha dado la Corte a los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que en este aspecto mal puede atribuírsele al Tribunal que hubiera dado una hermenéutica equivocada a la aludida disposición. Teniendo en cuenta que en el caso bajo examen y sin discusión alguna, quedó acreditado que el actor cumplió los 55 años de edad el 3 de noviembre de 2007, resulta indiscutible su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, lo cual conlleva inexorablemente a que su salario base de liquidación de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, ya no sea el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios, sino el 75 del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el 75% de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Ahora, como en el asunto bajo examen al demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: “En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Por lo anterior, atendiendo el criterio jurisprudencial transcrito, se concluye que el Tribunal se equivocó al establecer, con base en el promedio salarial devengado en el último año de servicios, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación legal reconocida al señor Rufino Rodríguez Arenas, habida cuenta que como al demandante le hacían falta menos de diez años para adquirir ese derecho por haber nacido el 21 de junio de 1940, debió liquidarlo con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltaba para causar la prestación, esto es, computando el lapso transcurrido entre el 1° de abril de 1994 y el 21 de junio de 1995, data en que cumplió la edad de 55 años, la cual es posterior a la fecha en que se profirió la sentencia de inexequibilidad del último aparte del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (sentencia CC C-168-1995).

Por las anteriores razones el cargo prospera parcialmente, única y exclusivamente, en cuanto a determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación legal. CARGO SEGUNDO Fustiga la sentencia por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 14 y 15 del CST. Para demostrar el cargo la censura manifiesta que el Tribunal se equivoca al considerar que la conciliación no debió celebrarse, toda vez que, conforme a las normas acusadas, el derecho pensional del actor no podía haber sido conciliado.

Al respecto señala que la fecha de la conciliación es anterior al momento en que el señor Rodríguez Arenas cumpliría 55 años de edad para hacerse eventualmente acreedor a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, lo que a todas luces denota simplemente una mera expectativa y no un derecho cierto e indiscutible y, mucho menos, un derecho adquirido; por tanto, las circunstancias en que se realizó la conciliación fueron muy diferentes a las que aduce el Tribunal para establecer que a la luz de los artículos 14 y 15 del CST no podía conciliarse el reconocimiento de la pensión. Menciona que la conciliación tiene plena validez y, por ende, debe respetarse lo allí plasmado, por cuanto la misma no vulnera derecho alguno, pues, insiste, el acuerdo se realizó cuando solo existían meras expectativas y las partes tuvieron total aprobación a lo allí plasmado.

Entonces, tratándose de una pensión de carácter voluntario, la conciliación no puede tornarse como ilegal. Alude que el acuerdo condujo al reconocimiento voluntario por parte de la entidad de una pensión de jubilación a la que no estaba obligada legalmente. RÉPLICA El actor opositor señala que no existe interpretación errónea de las normas acusadas porque el Tribunal hizo la distinción entre pensión voluntaria y la pensión legal de jubilación, cuyo fundamento normativo de esta última fue el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, norma que no fue atacada, razón suficiente para desestimar el cargo.

CONSIDERACIONES La censura manifiesta que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 14 y 15 del CST al considerar que la conciliación suscrita por las partes no debió celebrarse por cuanto el derecho pensional del actor no podía haber sido conciliado. Agrega que, dicho acuerdo es anterior a que el actor cumpliera 55 años de edad, lo que a todas luces denota una mera expectativa a la pensión de jubilación legal y no un derecho cierto e indiscutible y, mucho menos, un derecho adquirido; por tanto, la conciliación tiene plena validez.

Dada la senda escogida se dan por sentados los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el sentenciador de alzada: i) que el IFI le reconoció una pensión de jubilación al demandante cuando tenía 52 años; y ii) que la pensión contenida en el acta de conciliación se asimila a una prestación otorgada por mera liberalidad del empleador (extralegal).

Atendiendo los hechos que encontró acreditados el ad quem advierte la Sala que no pudo incurrir en la interpretación errónea de las normas acusadas, toda vez que para que ello ocurra se requiere que el que el juzgador aplique la norma correcta frente al asunto debatido, pero equivocó su inteligencia. Se afirma lo anterior, por cuanto lo que encontró acreditado el Tribunal era que la pensión reconocida por el IFI se asimilaba a una prestación concedida por mera liberalidad de la entidad, es decir, que era de carácter voluntario, cuya naturaleza es extralegal y, por ello, conciliable.

Por tanto, el juez de apelaciones le dio plena validez a la prestación convenida por las partes en el acta de conciliación celebrada el 9 de diciembre de 1992, según la cual la entidad y el trabajador acordaron el reconocimiento de una pensión de jubilación voluntaria. Entonces, nótese que el recurrente construye su discurso sobre un supuesto fáctico equivocado, esto es, que el Tribunal no le dio validez a la conciliación de la pensión de jubilación legal, cuando como quedó visto, tuvo por celebrada y válida la conciliación, caso distinto es que, a continuación, el ad quem hubiera considerado que su pago como prestación extralegal se podría extender hasta el momento que al demandante se le reconociera la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985.

Lo que ocurre es que, para el juez, la prestación conciliada fue de naturaleza extralegal, mientras que, para el recurrente se trata de la pensión de jubilación legal prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Es decir, el ataque por la vía jurídica está orientado a derruir consideraciones o argumentos distintos a los que soportan la decisión recurrida, habida cuenta que una cosa es que se afirme que el juez no le dio validez a la conciliación de la pensión de jubilación legal (Ley 33 de 1985), como lo sugiere la censura, y otra,, diametralmente distinta, que le restó eficacia al acuerdo de voluntades en el que las partes pactaron una pensión de jubilación voluntaria o extralegal que sería el argumento para destruir los supuestos del fallo impugnado.

Así las cosas, al recurrente le correspondía atacar las verdaderas razones del sentenciador, pues bien puede afirmarse que el censor desvió el ataque porque se ocupó de argumentos distintos a los traídos como soporte de la decisión, como quiera que para el juez de alzada el thema decidendum fue la validez de la conciliación de la pensión de jubilación voluntaria y al posterior reconocimiento de la pensión de jubilación legal prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del cumplimiento de los requisitos allí establecidos con la variación de la tasa de remplazo.

Recuérdese que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, en cuanto dejen subsistiendo sus fundamentos sustanciales, pues nada conseguirá el impugnante si se ocupa de combatir razones distintas de las aducidas por el juzgador, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en las restantes que dejó libres de ataque.

Lo anterior comporta que lo decidido, con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume por estar abrigada por la presunción de legalidad y acierto, propia de las sentencias judiciales. Por las anteriores razones el cargo no prospera. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones expuestas en sede de casación se hacen necesarias las que se esbozan a continuación de cara al recurso de apelación impetrado por la entidad demandada.

En el escrito de alzada manifiesta la entidad que el demandante, por acuerdo de voluntades, recibe una pensión de jubilación reconocida inmediatamente después del retiro voluntario de la entidad y mucho antes de cumplir los requisitos de la pensión de jubilación legal, por lo que no se puede hablar de irrenunciabilidad de la pensión, pues ésta fue reconocida de manera anticipada; que como la pensión fue reconocida una vez terminada la relación laboral no hay lugar a indexar la primera mesada; y que la pensión otorgada por el IFI tiene carácter compartible con la de vejez a cargo del ISS y, por tanto, una vez cumplidos los requisitos exigidos por el instituto, la demandada procederá a cubrir el mayor valor de la prestación si lo hubiere.

Al efecto, se tiene que Rufino Rodríguez Arenas, en el petitum de la demanda señaló que pedía el reajuste o reliquidación de la pensión de jubilación con base en el salario promedio de lo devengado en el último año, teniendo en cuenta todos los factores salariales legales y extralegales, debidamente actualizados; o en su defecto, se ordenara a la entidad demandada conmutar « la actual pensión proporcional de jubilación por la plena de jubilación », a partir del momento en que cumplió 55 años de edad, con una tasa de reemplazo del 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios; y que se condenara a la indexación de las sumas solicitadas.

(Negrillas y resaltado del texto original) Así, sin hesitación alguna, infiere la Sala que lo pretendido por el actor es la conmutación de la pensión de jubilación voluntaria que le reconoció el IFI por la pensión de jubilación legal prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, liquidada en la forma y términos allí establecidos, a partir del momento de causación de esta última, eso sí, siempre y cuando la prestación legal fuere más favorable que la extralegal.

Luego de analizar el acervo probatorio recaudado, en especial, la resolución n.º 931 del 11 de febrero de 1993, mediante la cual el Instituto de Fomento Industrial le reconoció una pensión de jubilación al demandante; así como el acta de conciliación (f.º 57), celebrada ante el Inspector del Trabajo de Cartagena el 9 de diciembre de 1992, se deduce que las partes acordaron el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación voluntaria, en una cuantía equivalente al 60% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, la cual es de carácter extralegal.

También, es evidente dicha prestación quedó condicionada a que sería sustituida por la de pensión vejez del ISS, cuando el trabajador reuniera los requisitos establecidos en sus reglamentos, continuando a cargo del IFI el mayor valor si lo hubiere. Siendo ello así, no le asiste razón a la entidad demandada al señalar en la alzada que no es posible hablar de irrenunciabilidad de la pensión legal puesto que ésta fue reconocida de manera anticipada, como quiera que el juez de instancia no refirió a que la pensión de jubilación legal hubiese sido conciliada, sino todo lo contrario, que si bien el IFI le había concedió al demandante una pensión de jubilación voluntaria, ello no era óbice para que una vez el demandante cumpliera los requisitos previstos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 pudiera acceder a la prestación de jubilación legal, calculada en los términos señalados en dicha disposición, se itera, siempre que ésta fuese más favorable que la voluntaria.

Por lo anterior, se hace necesario establecer los términos en que el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación legal y, con base en ello, determinar si la pensión de jubilación voluntaria que viene disfrutando le es o no más favorable. Es un hecho indiscutido que Rufino Rodríguez Arenas, por haber nacido el 21 de junio de 1940, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el momento en que entró a regir la referida ley, esto es, 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y un tiempo superior a 20 años al servicio de la entidad demandada, todos en calidad de trabajador oficial; por tanto, al cumplir la edad de 55 años, consolidó el derecho a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985.

Entonces, en virtud a que al demandante, para la data de consolidación del derecho (21 de junio de 1995), le hacían falta menos de diez años para materializar el derecho a la pensión legal, tal como se indicó en sede de casación, el ingreso base de liquidación de la prestación a reconocer por virtud del régimen de transición, no se puede calcular con el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios, sino con la ponderación de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, es decir, promediando el tiempo transcurrido entre el 1º de abril de 1994 y el 21 de junio de 1995, aplicándole una tasa de reemplazo del 75% del IBL.

Asimismo, con relación a los factores salariales a considerar para calcular el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, debe establecerse conforme lo señala el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, disposición que consagra el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos (CSJ SL, 15 may. 2007, rad. 25918).

Conforme lo dicho en precedencia, hechos los cálculos respectivos, indexando el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación legal desde la fecha de retiro al 21 de junio de 1995, data en que causó la prestación; así como calculado el reajuste de la pensión de jubilación voluntaria reconocida por el IFI, hasta la misma fecha, se tiene lo siguiente: En consecuencia, para el 21 de julio 2005, el monto de la primera mesada de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, liquidada en los términos previstos para los beneficiarios del régimen de transición, asciende a la suma de $225.972,35.

Por su parte, la mesada de la pensión de jubilación voluntaria que viene disfrutando el demandante, para esa misma calenda, con los respectivos incrementos o reajustes de ley, hechas las operaciones del caso, corresponde a la cifra de $298.983,64. Así las cosas, como el monto de la pensión de jubilación legal en los términos de la Ley 33 de 1985, resulta inferior al de la prestación de jubilación voluntaria que le fue reconocida por el IFI, mediante la resolución n.º 931 del 11 de febrero de 1993, por ser ésta más favorable, considera la Sala que el actor tiene derecho a continuar percibiendo la prestación extralegal, la cual es compartible con la de vejez que corresponde al ISS, continuando a cargo del IFI el mayor valor si lo hubiere.

Por lo expuesto, se revocarán todos los numerales de la parte resolutiva de la sentencia calendada el 28 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, para, en su lugar, absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra por el señor Rufino Rodríguez Arenas. Ante la prosperidad del recurso extraordinario sin costas en sede de casación y en segunda instancia; las de primera a cargo de la parte actora.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de mayo de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró RUFINO RODRÍGUEZ ARENAS contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL (IFI)– CONCESIÓN DE SALINAS.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar todos los numerales de la parte resolutiva de la sentencia calendada el 28 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, para, en su lugar, absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra por el señor Rufino Rodríguez.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 PENSIÓN DE LEY 33/85 (55 AÑOS)=21/06/1995 PROMEDIO SALARIAL ACT. A FECHA DE PENSIÓN=$ 301.296,46 PORCENTAJE=75% VALOR PRIMERA MESADA (21/06/95)= $ 225.972,35 N° DESALARIOSALARIO DESDEHASTADÍASDEVENGADOSPROMEDIO 13/11/199130/11/199118$160,215,03$ 8.010,75 1/12/199131/12/199130$160,215,03$ 13.351,25 1/01/199231/01/199230$160,215,03$ 13.351,25 1/02/199229/02/199230$160,215,03$ 13.351,25 1/03/199231/03/199230$160,215,03$ 13.351,25 1/04/199230/04/199230$160,215,03$ 13.351,25 1/05/199231/05/199230$160,215,03$ 13.351,25 1/06/199230/06/199230$160,215,03$ 13.351,25 1/07/199231/07/199230$160,215,03$ 13.351,25 1/08/199231/08/199230$160,215,03$ 13.351,25 1/09/199230/09/199230$160,215,03$ 13.351,25 1/10/199231/10/199230$160,215,03$ 13.351,25 1/11/199212/11/199212$160,215,03$ 5.340,50 360 $ 160.215,03 FECHAS FECHA DE RETIRO =12/11/1992 PROMEDIO SALARIAL A FECHA DE RETIRO=$ 160.215,03 PENSIÓN OTORGADA 13/11/1992=$ 161.084,66 VR.

DE ESA PENSIÓN AL 21/06/95 (55 AÑOS)= $ 298.983,64 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 858 - 2018 Radicación n.° 52406 Acta 06 Bogotá, D. C., catorce ( 14 ) de marzo de dos mil dieci ocho (2018 ). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL (IFI) – CONCESIÓN DE SALINAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de mayo de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró RUFINO RODRÍGUEZ ARENAS contra el recurrente.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL (IFI)– CONCESIÓN DE SALINAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de mayo de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró RUFINO RODRÍGUEZ ARENAS contra el recurrente. I.