Radicación n.° 62189 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL 857-2019 Radicación n.° 62189 Acta n° 7 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2013, por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso que le instauró el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Jorge Enrique González demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 17 de julio de 2010, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso. En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, se tienen como fundamentos fácticos que nació el 17 de julio de 1950, razón por la que cumple con el requisito de la edad (60 años), para ser acreedor de la pensión de vejez, el mismo día y mes de 2010; que mediante Resolución No. 109684 de 2010, el ISS negó el reconocimiento al derecho pensional, al argumentar que el actor sólo cuenta con 612 semanas cotizadas entre el 1º de junio de 1998 y el 30 de junio de 2010, sin acreditar el número de semanas exigidas por la Ley 797 de 2003, decisión que fue confirmada mediante Resolución No. 900340 de 2011.

La entidad demandada, al contestar, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Aceptó los hechos relacionados con la fecha de nacimiento del actor, y la negativa al reconocimiento del derecho pensional por parte de la entidad. Frente a los demás, dijo no constarle. Como excepciones de mérito, planteó la de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, y la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de mayo de 2012, condenó al ISS a reconocer y pagar al demandante, la pensión de vejez a partir del 1º de febrero de 2011, reconocimiento que se haría en un monto igual al salario mínimo legal vigente para la fecha de su causación, en cuantía de $532.500, junto con el pago de los incrementos legales anuales y mesadas adicionales de junio y diciembre, además de las mesadas atrasadas ordinarias y adicionales, causadas desde la fecha del reconocimiento de la prestación. Condenó al pago de los intereses moratorios que consagra el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 1º de febrero de 2011 y hasta cuando se efectúe el pago de las mesadas adeudadas, e impuso costas a la parte vencida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 28 de febrero de 2013, revocó la proferida por el juzgador de primer grado, y en consecuencia, absolvió de todas y cada una de las pretensiones incoadas.

Previo a arribar a la anterior decisión, el juez colegiado en primera medida rememoró que, para que una persona sea beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario, que con anterioridad al 1º de abril de 1994, hubiere estado afiliado a un régimen pensional anterior. Estableció el ad quem, que del resumen de las semanas cotizadas por el actor, se tiene, que éste se vinculó al ISS, el 1º de junio de 1998, por lo que resulta acertado concluir que el demandante no es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 ídem, pues apenas vino a vincularse el sistema general de pensiones, después de la fecha en que cobró vigencia el Estatuto de la Seguridad Social, por lo que ningún régimen había que respetar durante la transición, así éste tuviera la edad indicada en la norma para acceder a ese beneficio.

Argumentó, que si el juez de primera instancia hubiera estudiado con más detenimiento la norma, habría llegado a la conclusión, de que el actor no cumplía con los requisitos para ser beneficiario del mencionado régimen de transición, en razón a que el parágrafo 4º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se reformó el artículo 48 de la Constitución Política, estableció que el referido régimen no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a menos que los beneficiarios del mismo a la entrada en vigencia de dicho acto, esto es, el 25 de julio de 2005, cuenten con 750 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones, supuesto que tampoco acreditó el demandante, máxime si se tiene en cuenta, que para el 31 de marzo de 2011, contaba con una densidad de 646,57 semanas.

Citó apartes de la sentencia proferida por esta Sala de Casación el 14 de junio de 2011, radicado número 43181, en la que se estableció, que no es viable aplicar el régimen de consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a personas que pese a tener a su entrada en vigencia la edad a que se refiere dicha disposición, no habían estado afiliados a ningún régimen pensional, criterio que acogió el Tribunal en su integridad.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la emitida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito, el impugnante formuló dos cargos que fueron replicados.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa « por ser (…) violatoria de la ley sustancial por Infracción (sic) directa del artículo 12 del decreto (sic) 758 de 1990». Indica, que el sentenciador omitió aplicar lo consagrado en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, normatividad que determina que tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: «a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

Sostiene, que el Tribunal concluyó, que el actor no se encuentra inmerso dentro del régimen de transición, dado que se afilió al ISS, a partir del 1º de junio de 1998, empero, se cuestiona por el recurrente, acerca del por qué no habría de estar cobijado por dicho régimen, siendo que al 1º de abril de 1994, contaba con 40 años de edad. Arguye, que nunca efectuó un traslado al RAIS, y en caso de haberlo hecho, ésta sería la única situación que le haría perder el régimen de transición. Señala, que el juez de instancia se alejó por completo de las razones por las que el ISS le negó la prestación, la que no era otra que «cumplir con el requisito de las 500 semanas y estas (sic) ubicadas dentro de los 20 años al cumplimiento de los 60 años»; que la demandada no negó el hecho de que estuviera inmerso dentro del régimen de transición, y así lo ratificó dentro de la contestación de la demanda.

Asevera, que al estar afiliado al ISS, el régimen anterior que se le debe aplicar, es el Decreto 758 de 1990, pues es el que gobierna a aquellas personas que realizaron cotizaciones al ISS. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa «POR INTERPRETACION (sic) ERRONEA (sic) DEL ARTICULO 36 (sic) DE LA LEY 100 DE 1993». Argumenta, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece claramente los requisitos exigidos a los hombres para ser cobijados por el régimen de transición, esto es, tener 15 años cotizados al 1º de abril de 1994, o en su defecto, 40 años de edad para esa misma fecha, el que a su juicio, cumple a cabalidad.

Afirma, que el juez de conocimiento lo excluyó del régimen de transición, sin justificación legal alguna, y aplicó la Ley 797 de 2003, sin tener en cuenta lo consagrado en el Decreto 758 de 1990; que si bien es cierto, la jurisprudencia indica que una persona que no esté afiliada antes del 1º de abril de 1994 a algún régimen, no se le puede aplicar ninguno, muy a pesar de que para esa fecha cuente con 40 años de edad, también lo es, que dicho precedente « tiene que cambiar pues viola derechos fundamentales y adquiridos de los afiliados».

Asevera, que el precedente jurisprudencial al exigir un requisito más para estar inmerso dentro del régimen de transición, como lo es el estar afiliado antes del 1º de abril de 1994, reforma la ley, sin tener competencia para ello, «(…) la ley simplemente permite que a los hombres que al 1 de abril de 1994 tenian (sic) 40 o más años se le (sic) pueda aplicar el régimen anterior al cual se encuentran afiliados (…)».

Agrega, que está vinculado al ISS, y que «los regímenes anteriores a estos son muchos», entre los que se encuentra el Decreto 758 de 1990, normatividad frente a la cual «cumple los requisitos», y que por favorabilidad «solicitaría que se le aplicara»; que el precedente tenido en cuenta por el Tribunal, viola el principio de universalidad, toda vez, que lo discrimina por el hecho de no contar con una afiliación antes del 1º de abril de 1994.

LA RÉPLICA La apoderada de la opositora sostiene, que de los cargos formulados por el recurrente, se vislumbra un yerro de carácter técnico que implica, que el recurso no pueda prosperar, y consiste, en que no precisa en señalar, cuál es el proceder que debe tener esta Sala de la Corte, cuestión que es de suma importancia. Indica, que como bien lo reconoce el artículo 90 del CPT y SS, el alcance de la impugnación es el fin que persigue la casación, el objeto del recurso extraordinario, por lo que a su juicio, se hace imposible para esta Sala, ampliar o proveer oficiosamente ese alcance.

Afirma, que la censura debe tener presente lo que pide a la Corporación, es decir, que el fallo acusado se case o « se rompa total o parcialmente», y que la Corte actúe como tribunal de instancia respecto al fallo de primer grado. Señala, que no obstante a que los ataques en la demanda de casación, están orientados por el sendero de puro derecho, en su demostración se hace alusión a aspectos que requieren remisión al acervo probatorio, situación propia de la vía indirecta; «en un mismo ataque se está haciendo uso de los dos submotivos (sic) de la causal primera de casación los cuales son autónomos, excluyentes, incompatibles entre sí», por lo que concluye, que de manera desacertada, la parte impugnante utilizó conjuntamente en un mismo cargo, la vía directa y la indirecta.

Cita apartes de la sentencia proferida por esta Sala, de fecha 20 de abril de 2010, radicación número 36675, de la que se extrae, que en la demostración de los cargos no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley que son excluyentes, en tanto que la primera, conlleva a un error jurídico, mientras que la segunda, a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

Sostiene, que la libelista incurrió en otro error, consistente en que si bien ésta aduce los yerros cometidos por el Colegiado, no es categórica en esbozar cómo debió ser el correcto proceder del ad quem. Afirma, que en caso de que la Corporación se adentre en el análisis del fondo del asunto, debe dejarse por sentado que el fallador de segundo grado no incurrió en infracción directa o interpretación errónea sobre las normas citadas en las proposiciones jurídicas, pues el operador judicial le dio el entendimiento adecuado a las mismas, e inclusive, ateniéndose al precedente desarrollado por la Corte, en el sentido de que no es posible dar aplicación al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando no se consolidó afiliación alguna con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida normatividad.

Arguye, que en el proceso se acreditó que al 1º de abril de 1994, el demandante contaba con más de 40 años de edad, lo que en principio, conduce a pensar que podría ser beneficiario del régimen de transición, y por tanto, estaría en capacidad de gozar del régimen anterior al cual se encontrara afiliado antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social integral, empero, el actor sólo se afilió y empezó a cotizar al sistema, a partir del 1º de junio de 1998, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que con anterioridad hubiese reportado cotización alguna, luego no puede pretender el actor, ser beneficiario del régimen de transición, dado que no existió una transformación legal de sus condiciones para ser acreedor de la pensión de vejez.

Enfatiza, que el demandante tampoco puede ser beneficiario del precitado régimen, en razón a que el parágrafo 4º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual se reformó el artículo 48 de la Constitución Política, determinó que lo contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no podía extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo en los casos en que los beneficiarios a la entrada en vigencia del Acto, esto es, el 25 de julio de 2005, contaran con 750 semanas de cotización, requerimiento que no cumple el demandante, dado que para el 31 de marzo de 2011, tenía cotizadas 646,57 semanas.

CONSIDERACIONES Conforme a la modalidad elegida, es claro que el recurrente admite las conclusiones fácticas del Tribunal, esto es, que el accionante solo alcanzó a cotizar 646,57 semanas, todas ellas sufragadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que antes de su entrada en vigor, carecía de vinculación pública o privada a un sistema de seguridad social en pensiones que permitiera preservarle algún régimen.

Conviene precisar, que el eje central de la acusación, consiste en cuestionar la inaplicación del régimen de transición que a juicio del censor cobijaba a Jorge Enrique González, para quien es evidente que, pese a cumplir con la edad para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, se le negó la prestación económica deprecada por el hecho de no encontrarse afiliado a un sistema de pensiones.

Para la Sala, de los reparos que presenta el recurrente, es claro que el juzgador de segunda instancia, no solo aplicó la normativa que en derecho le corresponde para resolver la presente controversia, sino que, además, realizó la exégesis apropiada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual en su tenor literal reza: ARTICULO.  36.-   Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de allí que cuando, como en este caso, la persona no estuvo vinculada con antelación, no existe norma que preservarle o derecho que protegerle, tal como lo entendió el Tribunal.

Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias CSJ, SL140-2018 CSJ, SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL13663-2016, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos y ha planteado lo siguiente: Conviene destacar que aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1 de abril de 1994 no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Como fuera memorado en sentencia SL14846-2014, radicación 52356: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En conclusión, para ser amparado bajo los preceptos del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de la edad o tiempo de servicio, el recurrente debió afiliarse a alguno de los regímenes pensionales existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, independientemente, si ostentaba o no, la calidad de cotizante activo y como no lo hizo, no podía pretender beneficiarse de un régimen al cual no perteneció. Bastan las anteriores consideraciones, para determinar que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, en consecuencia, se declararán infundados los cargos propuestos.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de febrero de 2013, por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JORGE ENRIQUE GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 16