CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 49262 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente SL8569-2016 Radicación n.° 49262 Acta 22 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de FABIOLA PATIÑO ÁLVAREZ contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En los términos del escrito visible a folios 53 y 54 del cuaderno de la Corte, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- es sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. I.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que se condenara a la enjuiciada a reconocerle la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, William Alberto Franco Chalarca, ocurrido el 2 de julio de 2007, en los términos del parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en tanto «(…) alcanzó a cumplir el tiempo mínimo antes de su fallecimiento, para haber adquirido la pensión de vejez (…)».

Solicitó se le reconociera el retroactivo causado, incluidas las mesadas adicionales, incrementos anuales, intereses moratorios e indexación. Refirió que se encontraba casada con el extinto afiliado desde el 7 de julio de 1975, con quien convivió hasta la fecha de su muerte; que este era beneficiario del régimen de transición y dejó causada la pensión de jubilación por aportes, toda vez que laboró para el departamento de Antioquia entre el 13 de junio de 1972 y el 25 de julio de 1988 (5.887 días), y cotizó al ISS más de 1.531 días, para un tiempo superior a 20 años.

No obstante, la entidad de seguridad social le negó el reconocimiento impetrado, por insuficiencia de cotizaciones e incumplimiento de la meta de fidelidad de que trata la norma de 2003. La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, buena fe, improcedencia de la indexación, improcedencia de condena en costas y prescripción. Dijo que no le constaban el matrimonio de la actora con el causante, ni su convivencia hasta el deceso del segundo; advirtió que la pensión solicitada se negó debido a que Franco Chalarca solo registraba 10 semanas dentro de los 3 años que precedieron su fallecimiento, ni satisfizo el requisito de fidelidad al sistema.

Además, dijo, no se cumple la densidad de cotizaciones de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 y, por ello, tampoco es viable el reconocimiento deprecado por la vía del parágrafo del artículo 12 ibídem. (fls. 64 a 68). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada el 11 de diciembre de 2009 por el Juez Once Laboral del Circuito de Medellín. Declaró que la actora tenía derecho a la prestación por muerte reclamada, desde el 3 de julio de 2007, en cuantía igual al salario mínimo legal vigente, junto con las mesadas adicionales, incrementos legales, y ordenó el pago de $14.933.886.oo como retroactivo.

Aunque en las motivaciones estimó viable la imposición de intereses moratorios, nada dijo en la parte resolutiva sobre este ítem. Negó las demás pretensiones y dejó las costas a cargo del Instituto. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y mediante la sentencia gravada, el ad quem revocó la de primer grado; no impuso costas y dejó las de primera instancia a cargo de la actora.

Dio por descontados, la fecha de la muerte del cónyuge de la demandante y la condición de beneficiaria de esta, los servicios prestados por aquél al departamento de Antioquia desde el 13 de junio de 1972 al 25 de julio de 1988, equivalentes a 838 semanas no cotizadas, más 214 pagadas al ISS entre el 2 de julio de 2004 y el 2 de julio de 2007.

De inmediato, dedujo que «el demandante no cumple con el requisito establecido en la Ley 71 de 1988, por cuanto durante su tiempo de servicios con el Departamento de Antioquia, no se realizaron aportes que le permitieran sumarse con las cotizaciones al ISS, para el cumplimiento de los 20 años aportados a diferentes entidades de previsión social».

Enseguida anotó que el causante acreditó 1052 semanas «sumados el tiempo de servicios en el sector público con las semanas de cotización al ISS», siendo que la norma vigente exigía 1100 semanas cotizadas. Finalmente, luego de reproducir el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, expuso: En el caso que nos ocupa, la demandante solicitó la aplicación en su favor, del parágrafo anteriormente trascrito, con fundamento en el cumplimiento de requisitos consagrados en la ley 71 de 1988, pensión por aportes, presupuestos que evidentemente no acreditó el causante, pues ésta disposición lo que permite es suma de aportes en diferentes entidades de previsión social del orden Nacional, Departamental, o Municipal, con aportes al ISS.

Aunque acertadamente el a-quo, concluye que esta no es la norma aplicable, consideró que era el Acuerdo 049 de 1990, sumando para los efectos, el tiempo de servicios como servidor público con las cotizaciones al ISS, lo cual tampoco es la solución legal acertada al caso, puesto que no tuvo en cuenta que habiendo acaecido el fallecimiento del señor (…) CHALARCA, en vigencia de la ley 797 de 2003, ésta es la norma aplicable, y que para efectos del parágrafo 1º del artículo 12, el requisito de cotización mínimo requerido en el régimen de prima media con prestación definida, en tiempo anterior a su fallecimiento, son las 1100 semanas exigidas en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que dice textualmente: (…).

Con fundamento en lo anteriormente expresado, se REVOCARÁ la sentencia de Primera instancia. Por sustracción de materia, no se pronunció sobre los intereses moratorios, ni la indexación. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, que por razones de método, se estudiará inicialmente el segundo de ellos.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte case totalmente el fallo gravado y que, en sede de instancia, « CONFIRME EN SU INTEGRIDAD la del Juez A quo, en el entendido que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se realiza por cumplirse con los requisitos vigentes para la fecha de la muerte del causante» (negrilla fuera de texto).

VI. SEGUNDO CARGO Por vía directa, acusa aplicación indebida de los « Artículos 1º, 2º, 3º, 19, 20, 21, 22 y 23 de la Ley 6ª de 1.945; 57 de la Ley 2ª de 1.984; numeral 4º del Artículo 2º, 15, 21 y 66 A del Código de Procedimiento laboral y de la Seguridad Social; 10 y 135 de la Ley 712 de 2.001; 177, 356 y 357 del Código de Procedimiento Civil en relación con los Artículos 6º y 7º de la Ley 71 de 1.988; 1º, 2º y 9º del Decreto 2709 de 1.994; 4º, 5º y 6º del Decreto 1314 de 1994; 35 del Decreto 1748 de 1.995, modificado por el Artículo 9º del Decreto 1774 de 1.997; 1º, 2º, 3º, 7º y 8º del Decreto 1513 de 1.998; 31, 33, 35, 36, 47, 48, y 141 de la Ley 100 de 1.993; 12 de la Ley 797 de 2.003 que modificó el Artículo 46 de la Ley 100 de 1.993, 48 y 53 de la Constitución Nacional».

Estima cuestionable el fundamento que esgrimió el juzgador de la alzada para no aplicar la Ley 71 de 1988, no obstante la vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, parágrafo 1º, para la fecha en que falleció el esposo de la demandante y su condición de beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a más de la favorabilidad de aquél ordenamiento legal.

Trascribe un concepto de la Dirección Jurídica Nacional del ISS de 23 de junio de 2005, así como una «jurisprudencia» de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado Tilda de corto, retrógrado y fuera de contexto el análisis del Tribunal, al descartar la posibilidad de sumar semanas cotizadas y tiempo servido sin aportes, en perspectiva de lograr el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes «a la beneficiaria aplicándose para el cómputo de las semanas del De cujus la ley 71 de 1.988, por cuanto durante su tiempo de servicios con el Departamento de Antioquia, no se realizaron aportes que le permitieran sumarse con las cotizaciones al I.S.S. para el cumplimiento de los 20 años aportados a diferentes entidades de previsión social», dado que la incuria de la empleadora al no descontar los aportes, no puede perjudicar a la parte débil de la relación laboral.

Expone que, históricamente, los aportes de los empleados oficiales a cajas o fondos de previsión social, nunca se consagraron como requisito para acceder a la jubilación y, por ello, son a cargo del presupuesto de la Nación o de la respectiva entidad pública, sin que se torne indispensable realizar los aportes. Aunque en el ámbito nacional, aduce, los empleados aportaban a Cajanal, en gran medida los recursos para pagar las pensiones, según el artículo 20 de la Ley 6ª de 1945, provenían del 3% de los ingresos ordinarios del presupuesto nacional.

Asevera que los servidores públicos que no completaron requisitos para causar la pensión a cargo de Cajanal, siguieron cotizando al ISS y para que esta entidad les concediera la pensión requirieron que la primera pagara el bono o la cuota parte pensional. Dice que la propuesta que hace, no contradice la filosofía de la Ley 71 de 1988, pues «si en vez de tiempos con aportes se computan tiempos de servicio sin aportes, pues en cualquier caso la responsabilidad pensional de la entidad pública se calcula es sobre la base de tiempo de servicios y no sobre la base de los aportes efectuados», materializados en una cuota parte o en un bono pensional, «para cuyo cálculo en nada inciden los aportes que eventualmente se hubieren efectuado, pues su monto se determina con base en el I.B.L. que se haya tenido en cuenta, el cual se establece con base en los salarios devengados y no en aportes efectuados, a diferencia de lo que ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1.993 o en el régimen anterior del I.S.S., en el cual el I.B.L. se determina con base en las cotizaciones y no en los salarios devengados»; de ahí que el inciso final del artículo 7º de la multicitada norma de 1988, hubiera delegado en el gobierno nacional la reglamentación de «los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas».

Enseguida, expuso: Por lo tanto, si tal es la filosofía de la pensión por aportes, la misma no sólo se mantiene incólume sino que antes bien se profundiza en su espíritu justiciero si se computan tiempos de servicios con aportes y tiempos de servicios sin aportes, pues la cuota parte de que habla la norma se calcula con base en los salarios devengados, y no, en aportes efectuados por el empleado oficial.

Si ésta es la finalidad de la pensión por aportes, su realización material, y nacimiento al mundo jurídico implica la permisión en la sumatoria de los tiempos de servicios en el sector público sim importar si sobre ellos la entidad pública empleadora le exigió aportes al empleado. No de otra manera resulta posible lograr la finalidad de la norma ante la inexistencia de cajas de previsión que recaudaran los aportes para cobertura de los riesgos relacionados con la Seguridad Social (…).

En el anterior sentido, se debe concluir que la Ley 71 de 1.988 fue modificada tácitamente por la normatividad entrante reguladora del tema de los Bonos Pensionales (Decretos 1748 de 1.995; 1774 de 1.994; 1513 de 1.998, entre otros), lo que implica que cuando allí se mencione el tema de los aportes sufragados, se deberá incluir el valor del BONO O CUOTA PARTE PENSIONAL que debe cancelar la entidad pública empleadora que vinculó a un empleado o trabajador para efectos de garantizar el pago de las pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivientes.

VII. RÉPLICA Sostiene que, contrario a lo que alega la censura, en el memorial de apelación se argumentó que para el 2 de julio de 2007, cuando falleció el afiliado, la norma aplicable era la Ley 797 de 2003 y que no era viable acudir a la condición más beneficiosa para dirimir el litigio. Arguye que la accionante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, toda vez que la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que condiciona el reconocimiento deprecado al cumplimiento de requisitos que no se acreditaron.

Que las pensiones de jubilación por aportes y la de sobrevivencia son dos prestaciones muy diferentes que la censura busca confundir y que, dado que la impugnante no refuta la inferencia de carencia de aportes durante la prestación de servicios al departamento de Antioquia, el segundo cargo no puede abrigar esperanza de salir avante. VIII.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos: (i) que el causante William Alberto Franco Chalarca, acreditó 1052 semanas « sumados el tiempo de servicios en el sector público con las semanas de cotización al ISS»; (ii) que el fallecimiento del asegurado tuvo ocurrencia el 2 de julio de 2007;

(iii) que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, en el régimen anterior dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, y (iv) que el ISS le negó a la actora la pensión de sobrevivientes, dado que no se cumplieron los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues el de cujus solo registraba 10 semanas de cotización en los tres (3) años que le antecedieron a la muerte y tampoco cumplió con la densidad de cotizaciones de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 y, por ello, no es viable el reconocimiento por la vía del parágrafo 1º del artículo 12 de esta última ley.

El parágrafo primero (1º) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente para la data del fallecimiento del causante, 2 de julio de 2007, reza: “Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Esta Corporación, en su labor hermenéutica ha adoctrinado que, en principio, el régimen de prima media que establece el anterior precepto es el contemplado en el Título II de la Ley 100 de 1993.

Empero, también ha enseñado que si el asegurado era beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los efectos previstos en el parágrafo bajo estudio, es posible acudir a la densidad mínima de semanas fijada para obtener pensión de vejez en la Ley 71 de 1988 (ver sentencia CSJ SL del 27 de sep. 2011, rad. 41573).

Y en la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 42628, sostuvo: Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994 Entonces, en el presente asunto no se discute que el causante era beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios en el sector oficial y había cotizado al I.S.S. para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, por tanto le eran aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pues de no ser así, su situación debía dirimirse a partir de la preceptiva de los artículos 13 y 33 de aquel estatuto de la seguridad social.

Pues bien, aquí y ahora, debe advertirse que esta Corporación venía sosteniendo que el tiempo servido en el sector público sin aportes a una Caja de Previsión Social o al I.S.S., no era factible computarlo para completar los 20 años a que alude el artículo 7° de la Ley 71 de 1988. Así se dejó sentado en la sentencia de la CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 26408, reiterada en la SL 24 mayo 2011, rad. 39883, y en la decisión de la CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 42681.

Sin embargo, la Sala reexaminó el tema y rectificó el criterio en precedencia, para ahora adoctrinar que, a efectos de la pensión de jubilación por aportes, que se obtiene por virtud del régimen de transición, es dable tener en consideración el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En efecto, en providencia reciente de la CSJ SL, 4457-2014, del 26 mar. 2014, rad. 43904, reiterada el pasado 7 de mayo CSJ SL 6297-2014, rad. 45446, así se razonó, en lo esencial: (…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones -Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

Puestas en esa dimensión las cosas, de conformidad con el reseñado criterio jurisprudencial, y toda vez que no se discute que el causante sumado el tiempo de servicios en el sector público sin cotizaciones a una caja de previsión o al Instituto de Seguros Sociales, con los aportes vertidos a esta última entidad acumula en toda la vida laboral más de 20 años, es decir, que satisfizo el requisito exigido en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, emerge viable jurídicamente que a la actora se le reconozca la pensión de sobrevivientes consagrada en el parágrafo primero (1º) de la Ley 797 de 2003, por lo que habrá de casarse el fallo gravado, en cuanto negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes impetrado por la demandante y, en sede de instancia, se adoptará la decisión en los términos solicitados por la actora, esto es, que se «CONFIRME EN SU INTEGRIDAD la del Juez A quo ».

No la casa en punto a la absolución por intereses moratorios, pues nada argumentó la censura sobre este tópico. Sin costas, por la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo considerado en sede de casación y debido a que la sumatoria que hizo el juzgador de la instancia anterior no es procedente bajo el gobierno de los reglamentos del ISS, contrario a lo estimado por el mismo operador judicial, precisamente es el hecho de haber laborado en el sector público lo que impone la aplicación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, pues exclusivamente bajo su égida es que la acumulación de aportes y tiempos de servicios es viable con semanas cotizadas.

De lo que viene de decirse, brota palmario que la actora tiene derecho a que el instituto demandado le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes deprecada, dado que: (i) para el 2 de julio de 2007, cuando le sobrevino la muerte, el cónyuge de la accionante había satisfecho el requisito de los 20 años de aportes y servicios del artículo 7o de la Ley 71 de 1988, y (ii) la convivencia con su esposa fue reconocida por el ISS en la Resolución que negó la prestación por muerte y otorgó la indemnización sustitutiva (fl. 23), a más de que no fue materia de apelación. Por último, no hay que soslayar que de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el monto de esta pensión de sobrevivientes «para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez» y como la pensión que determinó el juez de primer grado es equivalente al salario mínimo, se confirmará tal decisión. Costas en ambas instancias, a cargo de la convocada a juicio.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia emitida el 23 de septiembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por FABIOLA PATIÑO ÁLVAREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, en cuanto revocó la condena que por pensión de sobrevivientes, había sido impuesta en primera instancia. No la casa en lo demás. En instancia, por las razones consignadas, se confirma íntegramente el fallo dictado el 11 de diciembre de 2009 por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 15