CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL856-2022 Radicación n.° 86645 Acta 08 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RIBELINO AHUMADA MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a PRODENVASES CROWN S. A. hoy PRODENVASES SAS y a SURATEP S. A. hoy SEGUROS DE RIESGOS LABORALES SURAMERICANA S. A. – ARL SURA.

I.

ANTECEDENTES Ribelino Ahumada Martínez llamó a juicio a Prodenvases SAS y a la ARL SURA, para que se declarara, que la terminación del contrato que tenía con la primera de las demandadas, fue ilegal e ineficaz y que, por tanto, el Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 2 vínculo laboral no tuvo solución de continuidad. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a aquélla a reconocerle los salarios, las primas de servicio, las vacaciones y el auxilio educativo y de becas extralegales, dejados de percibir desde el finiquito, esto es, el 8 de noviembre de 2007, «hasta la readmisión del contrato con los respectivos aumentos», junto con la sanción moratoria en el evento que hubiere lugar a la reliquidación de sus prestaciones.

Pidió que, en subsidio, se le impusiera a la empleadora el pago del «lucro cesante [y] daño emergente», causado con la resolución contractual; así como también, que se ordenara a «Crown Litometal y Suratep S. A.» a pagar «[ ] la indemnización por los daños corporales sufridos por enfermedad profesional derivada de la labor desempeñada en la primera empresa demandada».

Narró que el 20 de octubre de 2003 ingresó a laborar a Prodenvases SAS; que se desempeñó como operario de planta, con una asignación básica mensual de $905.000; que el 8 de noviembre de 2007, fue desvinculado sin justificación alguna; que, por ende, su despido fue ilegal e ineficaz, en razón a que se vulneró la garantía de estabilidad del literal d) del artículo 7° del Protocolo de San Salvador, que le da derecho a la readmisión en el empleo.

Agregó que encontrándose laborando en la sección de troquelado de la empleadora, sufrió una lesión del miembro Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 3 superior derecho, que le ha dejado una secuela que le impide desempeñar cualquier actividad productiva (f.° 1 a 10, cuaderno del juzgado). Prodenvases SAS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral, sus extremos y su terminación unilateral.

Negó que «[ ] el demandante se encuentre afectado o con secuelas por la ocurrencia de riesgos profesionales» y que el despido hubiera sido ilegal. Aclaró que hizo uso de su facultad resolutoria de la atadura; que indemnizó los perjuicios irrogados con su decisión, de conformidad con el artículo 64 del CST; que el salario básico del actor era de $902.023 y que, para la época de la terminación, tenía un promedio de $1.167.672.

Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de obligaciones, efectiva subrogación en la cobertura de los riesgos profesionales y cumplimiento de las obligaciones de prevención de riesgos profesionales, compensación, prescripción y, buena fe (f.° 104 a 114, ibidem). La ARL SURA se resistió a las peticiones que fueron elevadas en su contra.

Aseguró que no le constaban los hechos relacionados con la existencia del contrato de trabajo, su duración, terminación y las condiciones en las que se ejecutó. Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 4 Expuso que el demandante padeció una enfermedad, calificada por la EPS, la ARL, las Juntas Regional del Atlántico y Nacional de Calificación de Invalidez, como de origen profesional; que mediante Dictamen n.° 110841 del 14 de abril de 2009, confirmado en todas sus partes, se estableció que perdió un 24.65 % de capacidad laboral y que, consecuencia de esa incapacidad permanente parcial, le indemnizó con $14.073.891.

Propuso como excepciones perentorias las que denominó «Correcta aplicación e interpretación de las normas sustanciales y procedimentales en materia de seguridad social por parte de las juntas de calificación de invalidez y por parte de [ ] ARL SURA»; pago e inexistencia de la obligación; «agotamiento adecuado de trámite para determinar que la enfermedad padecida por el [actor] es de origen profesional»; prescripción y «falta de legitimación en la causa por pasiva – inexistencia actual de controversia por el debido agotamiento del trámite establecido por el régimen de seguridad social» (f.° 177 a 193, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, el 28 de junio de 2018, absolvió a las demandadas, tras encontrar probada la excepción de inexistencia de la obligación (f.° 337 a 359, ibidem). Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de junio de 2019, al desatar la apelación del actor, confirmó la primera decisión. Afirmó que debía determinar i) si para la época del despido, el accionante gozaba de estabilidad laboral reforzada; ii) si, por tanto, había lugar al reintegro con el consecuente pago de salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales y, iii) si era posible adjudicar culpa patronal en la enfermedad profesional del demandante, estructurada el 2 de mayo de 2008.

Dijo que no se hallaba en discusión: i) que éste y Prodenvase Crown S. A. suscribieron un contrato de trabajo a término indefinido; ii) que este se ejecutó del 20 de octubre de 2003 al 8 de noviembre de 2007; iii) que el vínculo lo finalizó el empleador, sin justa causa; iv) que el salario promedio mensual en el último año de servicio fue de $1.167.672.

Puntualizó que, además, había sido demostrado: v) que el 2 de agosto de 2007, el accionante fue diagnosticado con «TENOSINOVITIS DE QUERVAN», pues, así lo refiere el «Dictamen n.° 7004 del 22 de agosto de 2008, proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico» (f.° 206 y 207, cuaderno del juzgado); Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 6 vi) que aquella fecha no fue controvertida en el trámite surtido ante las juntas (f.° 211 y 212, ibidem); vii) que ese concepto médico y el origen de la patología como laboral, fue confirmado en el «Dictamen del 18 de diciembre de 2008, proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez»; viii) que la pérdida de capacidad laboral del accionante es de 24.65 % y, ix) que fue estructurada el 2 de mayo de 2008, al tenor de lo diagnosticado por la ARL, sin modificación alguna (f.° 200 a 204, ib).

Expuso que aquél no presentó prueba alguna, para demostrar que puso en conocimiento de su empleador que le fue diagnosticada una enfermedad en vigencia del contrato, esto es, desde 2007; que, en efecto «[ ] las obrantes a folios 67, 68, 71 a 76 y 80 a 83, no contienen constancia de recibido por parte de dicha sociedad»; que, si bien era cierto, la de folio 79, ibidem fue notificada a la empresa, solo puso de presente la incapacidad de tres días por enfermedad general.

Afirmó que, a pesar de que a folio 70, ib aparecían unas recomendaciones médicas emitidas por la EPS, esa documental no podía valorarse, porque no fue relacionada entre las que se aportaban con la demanda; que, en gracia de discusión, si se analizara, tampoco permitiría constatar que tal situación era conocida por el empleador, por cuanto Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 7 la firma allí impuesta, además de ser ilegible, no correspondía con el sello de recepción que la demandada plasmaba en los documentos que recibía, como se constaba a folio 79, ibidem.

Exaltó que Suratep el 6 de febrero de 2008, realizó un estudio del puesto de trabajo del reclamante, en el que se leen las siguientes recomendaciones: 1. Recibir educación de higiene postural y prevención de dolor de espalda. 2. Sensibilizar de la importancia de las pausas activas y realizarlas al iniciar la jornada de trabajo, cada dos horas en los periodos de reposo y al finalizar la jornada de trabajo. 3.

Evaluar la viabilidad de dotar con una silla que tenga altura del asiento y espaldar graduable. 4. Utilizar un banco de apoyo seguro, de 15cm de alto x 30cm de largo para operar los botones de la máquina del elevador hidráulico. 5. Alternar posturas de pie y sentado. 6. Realizar desplazamientos corporales para la manipulación de las láminas de cartón y evitar giros de tronco (f.° 287, ibidem).

Puntualizó que la demandada tampoco presentó prueba relativa al conocimiento del diagnóstico de su trabajador; que solo se evidencia en la carta de despido de f.° 117, ib una anotación manuscrita en la que se lee «[ ] no se firma por problemas de salud con la mano izquierda a espera de valoración médica por reubicación dada el 5 de octubre».

Explicó en torno a los artículos 56, 216 del CST, 63 y 1757 del CC y 167 del CGP, con referencia en las sentencias CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 39446 y CSJ SL5619-2016: i) que la prueba de la culpa patronal correspondía al trabajador, de manera tal que, acreditada la omisión del Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 8 empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, entre otras, con la demostración de la imprudencia, negligencia, impericia o violación de las normas de salud en el trabajo, era procedente la reparación plena de perjuicios y, ii) que la responsabilidad del empleador en la ocurrencia de la enfermedad o el accidente laboral, surge por causa de culpa leve y contractual.

Aseguró que el accionante no manifestó en la demanda, que su empleador hubiere tenido una actitud omisiva que causara su enfermedad; que, en ese escenario, no pudo invertir la carga probatoria, imponiendo al empleador acreditar su diligencia. Refirió que si bien aquél adjuntó al gestor, una serie de documentos, ninguno demostraba el hecho; que las declaraciones de Álvaro Enrique Márquez Silva y Luis Carlos Navarro Saboye, contrario a probar que el empleador era incumplido, enseñaron que era responsable; que el primero exaltó que la demandada siempre entregaba los elementos de protección y que «nunca descuidó el tema de seguridad»; que, no obstante también afirmó, que la manipulación del material con el que trabajaba el demandante generaba ciertas deficiencias, éste tan solo era técnico en salud ocupacional, no alguien con conocimientos científicos, que permitiera generar convicción al respecto.

Aseveró que, en todo caso, la sola realización repetitiva Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 9 de labores por el trabajador, no conllevaba la culpa patronal, máxime cuando los declarantes no aportaron elemento alguno que diera cuenta de la veracidad de sus dichos, como lo hubieran sido las peticiones que, supuestamente, elevaron a su empleador o a la ARL, haciendo saber los problemas que afectaba su salud, las cuales debían ser suscritas por estos, dada su pertenencia al comité paritario de salud ocupacional.

Destacó que esos terceros, tampoco dieron a conocer en qué dependencia laboraron, motivo por el cual no dieron cuenta de las razones de sus dichos, en especial, de los motivos por los que les constaba que el trabajador no realizaba pausas activas o que no era relevado de su puesto. Indicó que tampoco pudieron haber adquirido ese conocimiento por ser miembros del comité, «ya que, dicha calidad se ejerce de manera adicional a las de los trabajadores, lo que implica que no era función de aquellos supervisar los puestos de trabajo», por lo cual, en realidad, no se había comprobado la culpa del empleador en el diagnóstico de la enfermedad.

Consideró en torno a la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que al tenor de lo expuesto por la jurisprudencia de esta Corporación, ha de declararse ineficaz la culminación del vínculo, sin autorización del Ministerio del Trabajo, cuando medien las siguientes condiciones: i) que el trabajador se encuentre con una limitación moderada, severa o profunda, esto es, mayor al 15 % de pérdida de capacidad Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 10 laboral; ii) que el empleador conozca el estado de salud y, iii) que termine el contrato por razón de su limitación física, sin autorización. Razonó que, según la Corte Constitucional (C T1040- 2001 y CC SU049-2017), el fuero de estabilidad laboral, es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud, que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, sin necesidad de contar con porcentajes de pérdida de capacidad laboral o calificaciones previas.

Anotó que la sentencia de unificación es vinculante, según la providencia CC SU354-2017 y que, sobre el particular, en la CSJ SL11411-2017, también se estableció una excepción a la calificación, al referir que lo importante, para activar la garantía de aquella norma, es que el trabajador padezca una situación de discapacidad en grado significativo, conocida por el empleador.

Dijo, que en acatamiento del artículo 53 de la CP, acogía la posición de la Corte Constitucional por ser la más favorable al peticionario; que, en consecuencia, debía establecer, si el empleador para la fecha del finiquito, tuvo conocimiento de que su trabajador padecía esa enfermedad; que, para el efecto, como no contaba con prueba documental sobre esa notificación, analizaría los testigos.

Expuso que, sobre el punto, Luis Carlos Navarro Saboye, precisó que después de que el trabajador fue ubicado Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 11 en otro puesto, fue despedido; que, sin embargo […] no mencionó las razones por las cuales le consta que el demandante notificó a su empleador de la enfermedad o que en efecto que el cambio de puesto obedeció a tal notificación, sin que hubiese mencionado siquiera, que era compañero del mismo puesto de trabajo del demandante o, que laboraba en la misma sección para saber tales hechos o, en su defecto, que hacía parte de las dependencias la empresa donde se recibían ese tipo de notificaciones, por ende, al no respaldarse sus manifestaciones con las circunstancias de modo, tiempo y lugar por las cuales declara ello, no son de recibo para la Sala.

Aunado a lo anterior, es evidente que las preguntas elevadas por el apoderado judicial, tendientes a que dicho testigo, se pronunciara sobre ese aspecto insinúan la respuesta, pues, siempre partió del supuesto de la notificación, lo que no permitió que el testigo fuese libre frente a ese punto. Concluyó, [ ] como quiera que no se probó en juicio que el empleador conocía la enfermedad que padecía su trabajador en vigencia del contrato de trabajo, ello implica que no existía una protección constitucional reforzada, ya que, no puede asumirse que el despido del trabajador se basó en la enfermedad, por tanto, el despido [ ] resultó legal (f.° 380 a 387, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la segunda sentencia y, en sede de instancia se revoque la primera (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 12 primera de casación, que fueron replicados, los cuales, serán estudiados conjuntamente, pues a pesar de que se dirigen por sendas distintas, comparten normas en la proposición jurídica y persiguen semejante finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por aplicación indebida de los artículos 56, 57 y 216 del CST, 5° y 26 de la Ley 361 de 1997, 5° y 26 de la Ley 361 de 1997, 63 y 104 del CC, 13 y 53 de la CP y 167 del CGP. Afirma que el juez de la apelación incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que PRODENVASES SAS al momento de despedir al demandante, sin justa causa, no conocía del delicado estado de salud del actor. 2.

No dar por demostrado, estándolo que para el momento de la terminación del vínculo contractual del accionante por parte de PRODENVASES SAS, esta conocía y estaba perfectamente enterada de la situación delicada de salud del trabajador. 3. No dar por demostrado, estándolo que la finalización del contrato de trabajo [ ] fue un acto discriminatorio a causa del estado de salud de este. 4.

Dar por demostrado sin estarlo que PRODENVASES S.A.S no tuvo culpa alguna en la ocurrencia de la enfermedad profesional [ ]. 5. No dar por demostrado, estándolo que la demandada incurrió en una culpa patronal ocasionando [ ] un delicado problema de salud en su brazo izquierdo, lo anterior en la medida en que PRODENVASES SAS no cumplió con el deber de diligencia y cuidado que tenía frente al trabajador, no acató las recomendaciones que hicieron diferentes entidades de salud, ni brindó los elementos de trabajo requeridos para proteger al trabajador.

Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 13 Señala que esos yerros fueron consecuencia de: 1. La apreciación equivocada de: i) la demanda (f.° 1 a 10, cuaderno del juzgado); ii) la carta de terminación (f.° 15 y 117, ibidem); iii) la incapacidad (f.° 79, ib); iv) evaluación SaludCoop (f.° 67 y 68, ibidem); v) recomendaciones de la EPS (f.° 70, ib); vi) «Historia Clínica General del Norte» (f.° 71 a 76, ib); vii) Electromiografía (f.° 80 a 82, ibidem); viii) dictámenes Suratep, Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez (f.° 200 a 204, 205 a 210, 214 a 215 ib); ix) recursos de reposición y apelación presentados contra aquellos (f.° 211 a 212 y 216 a 218, ibidem); x) evaluación del puesto de trabajo (f.° 279 a 287, ib) y, vi) testimonios (f.° 256 a 260, ibidem). 2.

La omisión valorativa del reporte de enfermedad profesional (f.° 77 y 78, ib). Advierte que no cuestiona las premisas de hecho del fallo, relacionadas con la existencia del contrato de trabajo, sus extremos, la terminación unilateral del vínculo; el diagnóstico de la enfermedad de origen profesional el 2 de agosto de 2007, esto es, mientras se encontraba laborando y la calificación de una pérdida de capacidad laboral del 24.65 %, estructurada el 2 de mayo de 2008.

Manifiesta que los equívocos del Juez de la alzada fueron haber considerado, que el finiquito no fue discriminatorio, porque le empleador no conocía su Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 14 padecimiento y que no demostró la culpa patronal. Argumenta, en punto de la estabilidad laboral reforzada, que la demandada sabía de la afección en su salud, no solo porque supo de i) las recomendaciones realizadas por SaludCoop, que le exigían evitar realizar labores repetitivas, ii) el tratamiento médico al que se encontraba sometido y, iii) las incapacidades generadas, sino, debido a que, en todo caso, su situación era evidente.

Explica que, en efecto, la Tenosinovitis de Quervain que le fue diagnosticada, afectaba su extremidad superior izquierda, la cual requería para desempeñar sus funciones operativas, que implicaban cargar con sus brazos estructuras pesadas, lo que «hacía notorio su malestar», porque le era «imposible ocultar cualquier problema médico en un brazo».

Plantea que no fue acertada la valoración que la segunda instancia realizó de las cartas de terminación de folios 15 y 117 del expediente, porque la última enseña la constancia expresa que dejó, relacionada con que al finiquito tenía un problema de salud y que, desde el 5 de octubre anterior, estaba a la espera de «valoración médica por reubicación».

Refiere que ese aspecto, no fue desvirtuado en el trámite, en tanto que la empresa «no manifestó absolutamente nada [ ] sobre [dicha] anotación», aceptando tácitamente su contenido; que, si Prodenvases SAS tuvo que acoger Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 15 recomendaciones médicas para reubicarlo, no era razonable inferir que no conociera de su estado de salud.

Dice que, [la empleadora] tenía conocimiento de ello y de la necesidad de que se modificaran las funciones que venía ejecutando mi mandante, en la medida que tuvo que acoger recomendaciones para reubicarlo. Solo a ella [ ] le interesaba conocer cuáles eran las anotaciones médicas para efectuar la reubicación laboral [ ] por consiguiente, alegar que desconocía del estado de salud es completamente desacertado.

Sostiene que, según el colegiado, el certificado de incapacidad (f.° 79, ibidem), no permitía dar por demostrado el conocimiento del fuero de salud, porque solo comunicaba una de tres días por enfermedad general; que, sin embargo, de haber examinado a profundidad esa documental, conforme las reglas de las sentencias CSJ SL4229-2018 y CSJ SL054-2020 habría colegido algo distinto, pues: i) el empleador recibió aquella. ii) en ella se lee que el diagnóstico era «M659», que corresponde con la tenosinovitis, esto es «la misma enfermedad que el [ ] juzgador afirmó que tenía [ ] y que, equivocadamente concluyó que no conocía su empleador». iii) la licencia por enfermedad fue entre el 24 de agosto de 2007 y el 26 de ese mes y año, es decir, tres meses previos a la terminación, lo cual, «[ ] brinda certeza de que PRODENVASES conocía de la enfermedad [ ] mucho antes de Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 16 haberlo despedido».

Exalta que el juez colectivo, también negó que el empleador hubiera tenido esa información, porque la evaluación de SaludCoop (f.° 67 a 68, ibidem); la historia clínica general (f.° 71 a 76, ib) y la electromiografía (f.° 80 a 83, ibidem), no tenían sello de recibido por parte de aquél; que, sin embargo, esa omisión no era óbice para saber, que ese tipo de procedimientos se notifican internamente entre entidades.

Ilustra que, por ejemplo, el primero de los documentos, en el margen superior izquierdo, refiere que es una remisión de medicina laboral a la ARL (f.° 67 a 68, ibidem), lo que significa que, por su importancia, era un trámite que tenía que conocer Prodenvases SAS, en tanto que ello implicaba que éste y la administradora del riesgo, debían asumir distintas medidas.

Connota que la causal de la citada remisión, ordenada el 16 de octubre de 2008, ocurrió, sospechosamente, un mes antes de la extinción del vínculo; que esa decisión médica tuvo sustento en un «accidente de trabajo», cuya valoración inicial se surtió en mayo de 2007, es decir, seis meses antes de la resolución contractual; que al enunciarse en «[ ] la misiva [ese infortunio] era lógico que el empleador del accidentado o afectado tuviese conocimiento de su estado de salud».

Expone que aquel proceder dudoso del empleador, Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 17 también fue alertado por el testigo Luis Carlos Navarro Saboye, quien frente a la pregunta: «Sabe ud después de que tiempo de que la empresa conoció la enfermedad profesional del señor Ribelino, fue despedido», contestó, «bueno eso no duró mucho, un mes después de que le dieron la notificación a la empresa lo despidieron».

Aduce que la historia clínica (f.° 71 a 76, ibidem), contrario a lo deducido por el Tribunal, permite advertir la notoriedad de su padecimiento, pues recoge múltiples fórmulas médicas dadas entre agosto y septiembre de 2007, anteriores al finiquito, para el manejo de sus dolores, que evidencia que requería tratamiento. Razona que a ello se suma la Electromiografía del 19 de julio de 2017 (f.° 80 a 83, ib), pues, en conjunto con ese examen, era dable advertir que su patología llevaba un año de evolución; que tenía un dolor en su brazo izquierdo; que para la actividad laboral que fue contratado, es decir, oficios de planta en el área de troquelado de atún, requería utilizar esa extremidad; que, por tanto, los dolores que le generaba su ejecución, debieron ser percibidos por sus supervisores.

Concluye que, inclusive, quedaba acreditado el nexo de causalidad entre la desvinculación y su enfermedad, porque su patología tenía incidencia directa en la posibilidad de continuar realizando el servicio en las mismas condiciones a aquellas en las que fue vinculado; que, así las cosas, como esas pruebas enseñan que su afección se notaba y tenía incidencia en el desempeño de sus labores, era procedente el Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 18 amparo pretendido, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL208-2019.

Indica, en relación con las recomendaciones de SaludCoop (f.° 70, ibidem), que el hecho de no haber sido enlistada como prueba en la demanda, se debió a un lapsus involuntario; que, además, esa circunstancia no fue discutida o controvertida por la demandada; que, al margen de ello, la apreciación que realizó el Tribunal de esa documental fue equivocada, porque dijo que no había certeza de su recepción por parte del empleador, sin reparar que hay tramitologías que escapan a las posibilidades de los trabajadores.

Afirma que el juez de la apelación debió tener en cuenta, que la carta remitida por SaludCoop EPS al área laboral de Prodenvases, es auténtica, su contenido no fue cuestionado por la demandada y la falta de sello de recepción es insignificante, en tanto que, [ ] no tiene sentido que una EPS elabore un estudio de un trabajador de uno de sus clientes, establezca unas restricciones y de unas especificaciones puntuales, sobre cómo debe ese empleador laborar para conservar su salud y esto no se comunique al empleador.

Y de pensarse así, no puede con ello cercenarse el derecho del empleado, puesto que se escapa de su esfera conocer y verificar que entre la EPS y la empresa contratante se cumplan o irrespeten las obligaciones contractuales que se establecen una vez se subroga la asunción de los riesgos. El Tribunal debió dejar de lado formalidades y aspectos triviales para concentrarse en que las recomendaciones fueron dadas el 5 de octubre de 2007, esto es, un mes antes del despido.

Que se restringió al trabajador realizar labores con uso repetitivo de su miembro superior izquierdo para evitar el deterioro de la salud. Se recalca el trabajo del actor era operativo e implicaba la Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 19 utilización de sus brazos para cumplir con sus funciones. Debió llamar la atención del ad quem que después de un mes de estas anotaciones el empleador hubiese despedido, sin razón alguna [ ], lo que significa que la terminación del vínculo fue un acto completamente discriminatorio.

Precisa que el segundo juzgador, respecto de los dictámenes de Suratep y de las juntas de calificación de invalidez, atinó a decir que fue diagnosticado con una enfermedad de origen laboral, pero dejó de ver que en ellos quedó establecido: i) que comenzó a experimentar malestares desde el 2006; ii) que se le dificultaba agarrar objetos y tenía mucho dolor; iii) que debía alimentar una máquina con láminas de acero de cinco kg de peso y cargar las latas ya terminadas; así como colocarlas en estibas, lo que implica que sus labores requerían fuerza física, especialmente en sus miembros superiores.

Comenta, que según esas valoraciones y los recursos que se interpusieron (f.° 200 a 204, 205 a 210, 211 a 212 y 216 a 218, ibidem), estaba expuesto a factores de riesgo y postura «en el primer compartimiento de la mano izquierda»; así como que, en la realización de sus operaciones, el padecimiento era notorio y que su discapacidad era moderada.

Plantea que el colegiado se limitó a transcribir unos apartes de la evaluación de su puesto de trabajo (f.° 280 a 287, ibidem), pero dejó de reparar en otros elementos de los que también daba cuenta, como que su función era operativa y de fuerza; no contaba con elementos adecuados para Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 20 realizarla, como una silla graduable de la altura del asiento y espaldar, por lo que tenía que hacer sobre- esfuerzos; que su discapacidad era perceptible para su empleador, porque a simple vista afectaba el desarrollo normal de sus labores.

Agrega que de las testimoniales tampoco era posible inferir, como lo hizo el juez colectivo, que Prodenvases SAS no tenía conocimiento de la patología, pues, contrario a ello: i) Álvaro Enrique Márquez Silva, quien se desempeñaba en sus mismas funciones, expuso que sus trabajos eran de fuerza, que tenían que manipular estructuras pesadas y que la demandada, la fecha del retiro, sabía de su estado, el cual era evidente; ii) Carlos Navarro Saboye ratificó esa manifestación, al referir que, como trabajador, no podía ni alzar un plato de comida y que pasado un mes de las recomendaciones laborales se terminó su vínculo.

Afirma que el Tribunal dejó de valorar el reporte de enfermedad profesional (f.° 77 a 78, ibidem) del que se infiere «el ingreso del paciente [ ] el 11 de septiembre de 2007, es decir, tan sólo dos meses antes del despido»; que «tenía como finalidad la detección de enfermedad profesional, es decir, claramente su empleador estaba al tanto de eso»; que la incapacidad laboral había sido por tenosinovitis y que, dadas las dificultades médicas, se ausentó de su servicio.

Solicita que se tenga en cuenta la sentencia CSJ Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 21 SL37812-2012, en la que se expresó que «[ ]en los casos en que esté de por medio el despido de un trabajador discapacitado, deben los jueces acentuar el rigor probatorio en favor de esa clase de personas, de manera que la protección especial que la ley consagra en favor de aquellas quede debidamente garantizada».

Indica, en punto de la culpa patronal, que el juez de la apelación erró al considerar que no denunció ninguna conducta omisiva y que no estaba acreditada la culpa patronal, porque contrario a lo que aquél reflexionó, debía tenerse en cuenta que: 1. Aunque la demanda expresamente no contiene un acápite sobre el hecho imputado, sí refiere que llevaba más de «11 años de trámite»; que los padecimientos en salud fueron culpa de Prodenvases al no garantizar las herramientas necesarias para desempeñar cabalmente sus funciones. 2.

La evaluación médica realizada por SaludCoop (f.° 67 a 68, ibidem), anuncia la ocurrencia de un accidente de trabajo, la tenosinovitis que padecía, el tratamiento de la enfermedad, sin que se hubiere contrapuesto a ello, los protocolos que permitieran evitar que la afección continuó. 3. Las recomendaciones de la EPS, señalan que el trabajador no podía realizar esfuerzo físico, ni labores de uso Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 22 repetitivo con el miembro superior izquierdo (f.° 70, ib). 4.

La Historia Clínica General del Norte, da cuenta de episodios de crisis, relacionados con la patología (f.° 71 a 76, ibidem). 5. El dictamen de Suratep (f.° 200 a 204, ib) señala que el empleador cumplió parcialmente la orden de reubicación, al colocar un compañero que apoyara el levantamiento de cargas, lo que comprueba la negligencia de la compañía, pues no acató en su totalidad lo necesario para restablecer su condición. 6.

La evaluación del puesto de trabajo (f.° 279 a 287, ibidem), asevera que requería una silla de trabajo con altura y espaldar graduable; así como un banco de apoyo para operar las máquinas, lo que la demandada no demostró haber suministrado. 7. Álvaro Enrique Márquez Silva, refirió que la empresa no hacía seguimiento a sus trabajadores; que, por eso, en el ejercicio de sus funciones excedía las capacidades normales; que la empresa nunca le ayudó en el manejo del material o la alimentación de las máquinas. 8.

Luis Carlos Navarro Saboye aseveró que no tenía pausas activas, lo que le constaba porque hacía parte del comité de salud de la empresa. Exalta que era evidente que Prodenvases SAS actúo Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 23 negligentemente, frente a su padecimiento; faltó al deber de cuidado y protección, porque no acató completamente las recomendaciones de reubicación y no dotó con los elementos adecuados, lo que en los términos de la sentencia CSJ Sl633- 2020, permite acceder a la indemnización plena y ordinaria de perjuicios (demanda de casación, cuaderno de la Corte expediente digital).

VII. RÉPLICA Prodenvases SAS plantea que la acusación reformó extemporáneamente el gestor; que incluyó hechos nuevos, debido a que los fundamentos fácticos, las pretensiones y las razones de derecho del escrito inicial, se dirigían a lograr el reintegro, pero de conformidad con el artículo 7° de la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, no desde la protección de los artículos 5°, 26 y 28 de la Ley 361 de 1997.

Refiere que similar situación acontece, en relación con la responsabilidad por culpa patronal, porque ni siquiera tenía capítulo de hechos u omisiones en el líbelo inicial; que, en efecto, lo pedido fue la indemnización por daños corporales sufridos por enfermedad profesional, esto es, la reparación objetiva a cargo del sistema de seguridad social.

Exalta que la acusación alude a medios novedosos en casación, que vulneran los principios de consonancia y congruencia; que, además, finca el cargo en la apreciación indebida de documentos no calificados, como la demanda, Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 24 los dictámenes médicos y los de la junta, la historia clínica y los testimonios.

Afirma que la valoración del Tribunal estuvo enmarcada en el fuero de libre apreciación probatoria de los artículos 51, 60 y 61 del CPTSS, en el cual, consideró que el contrato terminó el 8 de noviembre de 2007; que la enfermedad se diagnosticó el 2 de agosto de ese año, pero que, la estructuración de la pérdida de capacidad laboral fue el 8 de mayo de 2008, es decir, posterior al finiquito.

Indica que, relacionado con la responsabilidad subjetiva en el riesgo laboral, la acusación es un alegato de instancia, que no es posible abordar en sede de casación; que, sin embargo, de proceder en ese sentido, debía tenerse en cuenta que la conclusión fáctica del juez de la apelación no es ilógica y que no contradecía la prueba (oposición, ibidem).

Suratep S. A. hoy Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S. A. – ARL Sura alerta que, en ningún caso, podría existir condena en su contra, en razón a que, «[ ] en primera y segunda instancia hubo una decisión absolutoria en su favor y en [ ] casación la parte recurrente no se eleva ningún pedimento que le [sea] exigible». Precisa que en el ataque hay dislates técnicos imposibles de suplir, tales como que denunció la infracción de normas constitucionales y procesales, sin cuestionarlas a través de la violación medio; así como también, fundó su reparo, entre otras, en una circunstancia novedosa.

Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 25 Explica que, en efecto, la culpa patronal con ocasión de una enfermedad profesional, no fue parte de la controversia, en razón a que no fue un pedimento del gestor; en los hechos se hizo alusión fue a un accidente laboral; ninguna de las razones de derecho se enfocó desde ese contexto y las pruebas se justificaron respecto del contrato de trabajo, no de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios.

Aduce que, inclusive, la fijación del litigio tampoco tuvo como norte dicha reparación; que el primer juez, en nada se refirió al tema, el cual salió a relucir, por única vez, en los alegatos de conclusión; que, por lo anterior, se comprende: i) que la ex empleadora no defendió su responsabilidad subjetiva, en perspectiva de la ocurrencia de la patología Tenosinovitis de Quervain, a la que se hace alusión en el recurso y, ii) que la aseguradora se haya opuesto únicamente, al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial.

Estima que el Tribunal vulneró el principio de congruencia y consonancia al disertar sobre ese tema, porque, Era [su] deber [ ], corroborar cada uno de los aspectos reclamados, cuestión que no se hizo, incurriendo en un error propiciado por un memorial de alegación presentado por el apoderado del actor que desbordó los términos, no sólo de la demanda que dio inicio al proceso, sino que rebasa las facultades que le fueron otorgadas en el poder que se allega con la demanda (folios 9 a 11 C.1).

Es este otro error más, que, dicho sea de paso, que no se tiene en cuenta por los juzgadores de la segunda instancia. Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 26 Y es que es diferente solicitar la indemnización plena de perjuicios derivada de la culpa patronal, a solicitar la indemnización ocasionada por la merma de incapacidad permanente parcial derivada de un accidente o una enfermedad profesional, última situación que fue a la que se hizo referencia en todo el transcurso del proceso.

Argumenta que, en ese contexto, no era posible plantear, como error de hecho, el no dar por demostrado, estándolo, que Prodenvases SAS no tuvo la culpa patronal en la ocurrencia de la enfermedad profesional, porque a pesar de que el colegiado hizo un análisis al respecto, ello no fue planteado de forma clara y coherente en la demanda (oposición, ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Señala que el juez de la apelación i) interpretó con error los artículos 26 de la Ley 361 de 1997; 56, 57 y 216 del CST, en armonía con los artículos 63 y 1604 del CC y 167 del CGP e, ii) infringió directamente el 13 de la CP, en relación con el 53 ibidem. Puntualiza que el Tribunal erró porque dejó de deducir, como debía, según lo explicado en la sentencia CSJ SL1360-2018, que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, contempla una presunción legal, según la cual, el despido injusto de un trabajador con discapacidad se presume discriminatorio.

Dice que también se equivocó, al imputar la carga de la prueba de la culpa patronal al extremo demandante, pues según el artículo 216 del CST, en relación con los artículos 63 y 1604 del CC: a. La prueba de la culpa es el incumplimiento de la obligación legal, esta es, la que le impone al empleador ofrecer a su Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 27 trabajador todas las medidas de seguridad necesarias para evitar la continuidad de la afectación. b. Por tanto, era el empleador -y no el trabajador como desatinadamente estimó el colegiado- quien debía evidenciar que obró con diligencia en la adopción de medidas de seguridad para proteger su integridad.

Puesto que se insiste, la norma dispone que el despido se presumirá discriminatorio Insiste, en lo relativo al primer cuestionamiento, que el Tribunal, tras partir de la presunción normativa, como se lo imponía la jurisprudencia, debió exigir al demandado que acreditara que la terminación del contrato de trabajo no fue discriminatoria, esto es, que demostrara en los términos de las sentencias CC T320-2016 y CC SU040-2018, la configuración de un hecho objetivo que diera cuenta que el despido no estaba relacionado con su indiscutida discapacidad.

Aduce que, en ese contexto, el colegiado también se rebeló a darle aplicación a los artículos 13 y 53 de la CP, porque con fundamento en ellos, habría considerado que la protección del fuero de estabilidad laboral es una garantía en favor de un grupo de personas en especial situación de discapacidad y que, por tanto, la terminación del contrato era ineficaz.

Exalta, en lo que toca con el segundo reparo, que el juzgador de segundo grado se apartó de la sentencia CSJ SL7181-2015 que, respecto de la culpa patronal, consideró que el mero incumplimiento de la diligencia o cuidado ordinario o mediano es prueba suficiente y, por ende, genera la obligación de indemnizar en forma plena; en otras palabras Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 28 que «la prueba de la culpa es el incumplimiento de la obligación, en este caso de índole legal, que le impone al empleador ofrecerle a su trabajador medidas de seguridad» (demanda de casación, ibidem).

IX. RÉPLICA Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S. A. – ARL Sura denota que la proposición jurídica presenta una falencia técnica, al referirse a la infracción de normas constitucionales sin aducirlas como medio y sin vincularlas con un derecho subjetivo; que, además, adjudicó unas infracciones normativas en las que el Tribunal no pudo haber incurrido, porque: i) tuvo en consideración las normas que señaló como infringidas directamente (artículo 13 y 53 CP); ii) el cimento de la decisión para negar la protección del artículo 26 de la Ley 360 de 1997, fue probatorio, por lo que no es posible cuestionarlo por la vía directa en el sub motivo de interpretación errónea. iii) la aplicación del artículo 216 del CST por parte del juez de la alzada, vulneró el debido proceso, razón suficiente para no adentrarse en el estudio de su infracción. Insiste que, [ ] si bien el Tribunal se adentró en el análisis de la enfermedad profesional, que lo podía hacer como respuesta a una petición Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 29 por merma de capacidad laboral, centró el examen desde la culpa patronal, que de acuerdo a los hechos de la demanda, que no planteados en forma clara y las peticiones incoherentes resultan incoherentes, es menester inferir que se excedió en la sentencia al decidir sobre hechos nuevos, lo que a la postre conduce a que también en el recurso de casación se plante en medios nuevos, por fundarse en hechos que no fueron adecuadamente discutidos en las instancias (oposición, ibidem).

Prodenvases SAS dice que la censura no logró demostrar de forma lógica, cuál fue la interpretación errónea de la norma; que, en todo caso, con desconocimiento de los principios de consonancia y congruencia, en punto de la culpa patronal, la segunda instancia fundó su decisión en los testimonios, por lo que el ataque sobre ese aspecto no debió ser por el sendero de puro derecho.

Expone, en relación con la presunción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que se remitía a lo planteado en la primera oposición, sobre la existencia de un hecho nuevo en ese argumento, agregando: i) que era contradictorio aducir la aplicación indebida de ese precepto y, a su vez, la interpretación errónea; ii) que no es admisible la denuncia del quebranto normativo de los artículos 13 y 53 de la CP, por carecer de aplicación inmediata y directa y, iii) que el recurrente no derruyó la presunción de legalidad y acierto de la sentencia. Añade que, [ ] frente a los dos cargos, hago ver del juez en casación, el error en la técnica de la impugnación y presentación de las pretensiones de la demanda, donde ante el juez de instancia, se presenta en ser principal y subsidiaria, para modificar las mismas en segunda instancia, formulada en acumulación objetiva, para un mismo acto procesal con esto se desconoce la Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 30 consonancia del recurso y el presupuesto procesal, al pretender frente a un mismo hecho, reingreso - esto es nunca dejó de existir el contrato - y daño en el concepto de lucro cesante - hecho nuevo en casación- cuando si se ordena lo primero no hay daño, ya que continúo ejerciendo el derecho deber al trabajo, con salario, prestaciones, descansos y seguridad social, camino a una futura pensión de vejez, (artículos 25 y 48 Constitución Nacional) es un error que por la función dispositiva de la corte en casación no está llamada a corregirlo.

(oposición, ib). X. CONSIDERACIONES La acusación denuncia la vulneración de los artículos 26 de la Ley 361 de 1996 y 216 del CST, tras plantear, en el primer cargo, que el Tribunal los infringió por la senda fáctica al aplicarlos indebidamente, en razón a que, a su juicio, no dio por demostrados, encontrándose acreditados, los supuestos de hecho que daban lugar a desatar los efectos de esos preceptos.

Así, en punto de la estabilidad laboral reforzada, asegura que se hallaba probado: i) que el empleador conoció de la discapacidad que le impedía realizar sus labores antes del finiquito; ii) que, pese a ello, lo término sin justa causa y, iii) que la resolución contractual fue discriminatoria. Mientras que, respecto de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios, afirma que estaba acreditado: iv) que hubo culpa del empleador suficientemente comprobada en la enfermedad profesional que padece.

En el segundo ataque, argumenta que el juez de la apelación interpretó con error esas normativas, en razón a que dejó de advertir, de un lado, que se presume discriminatorio Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 31 el despido de una persona amparada por el fuero de estabilidad laboral y, de otro, que la carga de la prueba, en los casos en los que se imputa culpa patronal, no es del trabajador.

Por razones metodológicas, la Sala se pronunciará, inicialmente, sobre los cuestionamientos jurídicos y, posteriormente, respecto de los fácticos, para lo cual, de entrada, advierte que no asiste razón a la impugnación en punto de aquello y que, frente a lo último, solo prosperan los relacionados con la estabilidad laboral por fuero de salud.

Tales conclusiones por lo siguiente: 1. De la interpretación errónea adjudicada (segundo cargo): El juez de la apelación, en lo estrictamente jurídico, sobre la estabilidad laboral reforzada, explicó: i) que según la jurisprudencia de la Sala, la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ampara a los trabajadores que para el momento del finiquito, se encuentren con una limitación moderada, severa o profunda, es decir, mayor al 15 %; ii) que de acuerdo con la doctrina constitucional, el fuero de estabilidad se otorga a quienes tengan una afectación en salud, que les dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores; iii) que esa garantía no está atada a la existencia de calificaciones de pérdidas de capacidad laboral y, iv) que, en síntesis, para activarla, lo importante es que aquél padezca Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 32 una discapacidad significativa de la que tenga noticia el demandado.

Ahora, esas premisas normativas, coinciden con lo expuesto por la jurisprudencia, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL6850-2016; CSJ SL11411-2017, CSJ SL1360-2018, CSJ SL3772-2018, CSJ SL3723-2020, CSJ SL711-2021 y CSJ SL5700-2021, en las que se ha reflexionado: 1. Que la protección de estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud, del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuyo fundamento Constitucional se halla en los artículos 13, 47, 53, 54, 95 y 366 de la CP1, constituye un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores, con la finalidad de proscribir comportamientos «discriminatorios» fundados en «deficiencias físicas, sensoriales o mentales». 2.

Que ese amparo, impacta positivamente, tanto el derecho sustantivo como el procedimental, en favor del beneficiario del fuero, de tal manera que, en razón de lo primero, debe entenderse que «carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por 1 En armonía con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 762 de 2002); el Convenio 159 de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas (incorporado mediante la Ley 82 de 1988), y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobado por la Ley 1346 de 2009).

Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 33 razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato» (CC C531-2000). Mientras que, en punto de lo segundo, ha de presumirse discriminatorio su despido, lo que implica, que acreditada la finalización del vínculo de un trabajador con estabilidad laboral reforzada, sin la autorización administrativa correspondiente, es la demandada la que tiene la carga de demostrar que su proceder se circunscribió a la ocurrencia de una causal objetiva, pues, de lo contrario, se debe tener por cierto, a modo de ventaja probatoria para aquél, que la resolución contractual halló su razón de ser en la limitación padecida. 3.

Que para que se activen ambas garantías, debe tenerse en cuenta, que no toda afección de salud es merecedora de la protección foral, lo que significa que no está determinada por la existencia de una patología o una incapacidad médica, sino por «una situación objetiva, concretada en un grado de limitación relevante», que garantice su finalidad y el efecto jurídico que busca proteger, esto es, la no discriminación en el empleo. 4.

Que, por tanto, para definir la titularidad de la garantía prevista en aquel precepto, debe demostrarse que el trabajador se encuentra en una de las siguientes hipótesis: a) una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; b) severa, Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 34 mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50 %.

Lo anterior, porque según el numeral 1° del artículo 2° de la Ley 1618 de 2013, en armonía con el artículo 3° del Decreto 1507 de 2014 e, inclusive, con los conceptos del artículo 7° Decreto 917 de 1999, la situación de discapacidad en que se halle el subordinado, no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en éste para desempeñar una labor, lo cual requiere de una evaluación técnica, que aborde su situación desde el punto de vista médico y ocupacional. 5.

Que, sin embargo, al tenor de lo precisado en la sentencia CSJ SL572-2021, por virtud del principio de libertad probatoria, «[ ] en el evento de que no exista una calificación y, [por ello], se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, [ ] esta puede inferirse de su estado de salud», siempre y cuando sea «notorio [y] perceptible».

Lo último, como en los casos en los que el reclamante, ha sido incapacitado regularmente, se encuentra en tratamiento médico especializado, tiene restricciones o limitaciones para desempeñar su trabajo, cuenta con concepto desfavorable de rehabilitación, «[ ] o cualquier otra circunstancia que demuestre su grave estado de salud o la severidad de la lesión, que limita […] la realización de su trabajo».

Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 35 Así las cosas, al tenor de lo explicado, tanto para declarar la ineficacia del despido, como para aplicar la presunción de discriminación en el finiquito, sobre la que se duele la acusación, es imprescindible que se halle acreditado que el reclamante «[ ] padezca una situación de discapacidad en un grado significativo», pero también, se exalta, con importancia para el particular, que esta sea «[ ] debidamente conocida por el empleador» (CSJ SL711-2021).

Por consiguiente, determinada la titularidad del derecho, esto es, la legitimación por activa, es imprescindible corroborar, desde lo probatorio, que de aquella limitación supo el dispensador del empleo, ya sea, debido a que se le comunicó la calificación de pérdida de capacidad laboral o, a falta de esta, según quedó visto, porque la limitación del trabajador fuera evidente.

Exalta la Corte lo anterior, pues importa acentuar que esos aspectos deben ser acreditados por el reclamante, en la medida que no se presume que el empleador sabía de la existencia de la discapacidad, sino que, hallada esta, en las condiciones alertadas (calificada o notoria), lo que se da por demostrado es que la terminación del vínculo fue con ocasión a esa a deficiencia física, sensorial o mental.

En ese escenario, como no se avizora una discordancia entre lo que comprendió el Tribunal del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 13 a 53 de la CP y el alcance que la Sala ha adoctrinado sobre ellos, no es Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 36 posible adjudicársele, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL35135-2010, reiterada, en la CSJ SL1603-2019, que hubiera vulnerado la ley por interpretación errónea.

Ahora, sujeto a esos criterios jurisprudenciales, tampoco erró el juez de la alzada al verificar desde las pruebas, si Prodenvases SAS supo de la pérdida de capacidad laboral del recurrente, que no se discute, fue calificada y determinada en un 24.65 %, por cuanto, se insiste, además de ese porcentaje, que le hace un sujeto amparado por las garantías del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es preciso que concurran los demás elementos, que permitirían tener por discriminatorio el despido.

En atención a lo anterior, de la manera en que lo exaltan las réplicas, en ese aspecto el cargo no podría ser próspero por el sendero jurídico, dado que la premisa central del Tribunal fue probatoria. Semejantes conclusiones se extienden al cuestionamiento que plantea el segundo cargo, respecto del artículo 216 del CST, pues, de un lado, no hay desatino jurídico alguno y, de otro, la deducción del colegiado por virtud de la cual, negó esa súplica, fue fáctica.

Al respecto, se recuerda, que éste razonó: i) que la responsabilidad del empleador en la ocurrencia de una enfermedad o accidente laboral de sus trabajadores, está mediada por el criterio de culpa leve; ii) que, en ese contexto, en aras de invertir la carga de la prueba, imponiéndole a Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 37 aquél la demostración de su diligencia, el trabajador debía probar, preliminarmente, la omisión en el cumplimiento de los deberes de cuidado y protección, que generare el daño cuya reparación pretende.

Tales consideraciones jurídicas se atienen a lo que ha explicado la jurisprudencia de la Sala, entre muchas otras en las sentencias CSJ SL13653-2015, CSJ SL7181-2015, CSJ SL 7056-2016, CSJ SL12707-2017, CSJ SL2206-2019 y CSJ SL2168-2019, citadas en la CSJ SL5154-2020, según las cuales: i) la indemnización plena y ordinaria de perjuicios del artículo 216 del CST, tiene como fuente la responsabilidad subjetiva del empleador, esto es, la culpa patronal causada en el incumplimiento de los deberes de protección, cuidado, prevención y vigilancia de los artículos 56 y 57 del CST y 62 del Decreto 1295 de 1994; ii) la carga de la prueba compete al trabajador, salvo cuando se trate de una omisión, caso en el cual, aquella falta debe ser precisa, pero, además, ha de ser la que tenga relación de causalidad con la generación del daño cuya reparación se pretende; iii) en los eventos en que se imputa negligencia al dispensador del empleo, es a éste a quien le compete la prueba del cuidado o del acto que enerve la responsabilidad, como la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero. Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 38 Sobre lo último y la relación de causalidad, la Corte en la sentencia CSJ SL2336-2020, tras rememorar la decisión CSJ SL14420-2014, anotó que el resarcimiento en comento deviene de la prueba contundente de que la afectación a la integridad o la salud del trabajador fue consecuencia de la negligencia adjudicada, pues, «la relación de causa-efecto que debe existir entre la culpa patronal y el daño, a más de ser un elemento sine qua non de la responsabilidad plena y ordinaria de perjuicios del empleador, es una pauta de justicia», porque nadie está obligado a resarcir un daño que no ha causado.

Así, tiene explicación que sean causas ajenas y, por ende, eximentes de responsabilidad, en tanto que, rompen el nexo de causalidad, la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero, y el caso fortuito y la fuerza mayor, pues, en esos eventos, hay «imposibilidad de imputar el resultado dañino a quien se afirma lo cometió por acción u omisión culposa».

Adicionalmente, la Sala en esa oportunidad, también recordó, con referencia en la sentencia CSJ SL13653-2015, que la inversión probatoria bajo análisis, no trae de suyo que «[ ] le baste al trabajador plantear el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección, para desligarse de cualquier carga», porque en todo caso, resulta indispensable, que «[ ] primero deben estar demostradas las circunstancias concretas en las que ocurrió el accidente y «…que la causa eficiente del infortunio fue la falta de previsión por parte de la persona encargada de prevenir cualquier accidente» (negritas y subrayas del original).

Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 39 Exáltese que, con apego a esa regla, el Tribunal dedujo, que el trabajador tenía que acreditar la negligencia, en otras palabras, la omisión generadora del daño y que sería carga del empleador desvirtuarla, por lo que tampoco se puede imputar que se haya interpretado con equivocación el artículo 216 del CST en armonía con el 167 del CGP, respecto de la distribución probatoria.

Cuestión distinta es que, dentro del haz probatorio, el juez de la apelación no hubiera encontrado demostrado lo inicial, motivo por el cual, el ataque por la vía jurídica tampoco prospera. 2. De la aplicación indebida (primer cargo): 2.1. De los defectos fácticos relacionados con la culpa patronal: Importa puntualizar que no asiste razón a la oposición, al referir que no era posible cuestionar al colegiado de haber infringido la ley por el sendero de los hechos respecto de la culpa patronal, porque, contrario a lo que señala, tal tema del litigio sí fue propuesto ante la primera instancia, a pesar de que esta no se pronunció de fondo al respecto.

En efecto, el recurrente, como petición subsidiaria a la ineficacia de la terminación del vínculo y al reintegro, que no sacó avante, solicitó que se condenara a su empleadora a la indemnización por lucro cesante y daño emergente, causada Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 40 con la resolución contractual, pero, además a la reparación «[ ] por los daños corporales sufridos por enfermedad profesional derivada de la labor desempeñada» (f.° 2, cuaderno principal).

Así, aunque no haya aducido que esa indemnización, tenía como fuente la culpa patronal del artículo 216 del CST o que no hubiera mencionado ese precepto en los fundamentos de derecho, tal aspecto normativo era del entendimiento juzgador, en cuya aplicación no incurre en vulneración del principio de congruencia, de la manera en que lo exaltan los opositores.

Lo último, porque ese axioma procesal, no significa que la decisión deba ser un calco de las excepciones o pretensiones, porque la solución jurídica, resultante del examen fidedigno del litigio, esto es, sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, puede ser distinta a la propuesta por el demandante2. En consecuencia, huelga precisar, el impugnante quedó habilitado ante el colegiado, para solicitar la complementación del fallo en ese punto, al tenor de lo permitido en el artículo 287 del CGP, aplicable por la remisión del artículo 145 del CPTSS, que dice: «El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado». 2 CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13507;

CSJ SL14022-2015 y CSJ SL2808- 2018. Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 41 En consecuencia, agrega la Corte en aras de la precisión, que no hubo error en la lectura que el colegiado realizó de la primera pieza procesal, sobre la reclamación de la indemnización plena y ordinaria, de la forma en que lo señalan los opositores, pero tampoco lo hubo, como se le adjudica en el cargo, al señalar que en la demanda no se determinó omisión alguna imputable al empleador, que permitiera determinar la ocurrencia de la responsabilidad subjetiva.

Sobre el particular, lo único que puntualizó el promotor del recurso, en los fundamentos fácticos del gestor, fue que «[ ] durante el tiempo de servicio en la empresa demandada desempeñ[e] el cargo de OPERARIO DE PLANTA en la sección de producción TROQUELADO y por la labor desempeñada sufr[í] una lesión del miembro superior derecho que le ha dejado secuela que le impide desempeñar cualquier labor», sin señalar, cuál fue el deber cuyo cumplimiento infringió el empleador, que le generó esa afección. Al respecto, inclusive, se resalta que, revisada la totalidad de esa pieza, tampoco se lee lo que alerta el cargo, es decir, que increpó a Prodenvases SAS no haber garantizado las herramientas necesarias para desempeñar cabalmente sus funciones.

En ese orden, el recurrente no solo no endilgó omisión alguna, sino que no precisó cuál fue la causa eficiente del daño cuyo resarcimiento persiguió, por lo que, conforme lo Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 42 considerado en la sentencia CSJ SL13653-2015, atrás citada, el Tribunal dedujo, con acierto, que la carga de la prueba de la culpa patronal permaneció en cabeza de aquél, pues no logró invertirla y que, en últimas, no tenía elementos fácticos para asumirla.

Ahora, no pasa por alto la Sala que, en el recurso extraordinario, la censura plantea una lectura razonable de la prueba, relacionada con la existencia de culpa patronal por la falta de suministro de una silla de trabajo con altura y espaldar graduable, cuya percepción no se demostró en el trámite. Sin embargo, esa posición probatoria la fincó en la premisa no planteada ante los jueces ordinarios, de que esa omisión conllevó al agravamiento de su enfermedad profesional, porque no se acataron completamente las recomendaciones de salud ocupacional emitidas el 5 de octubre de 2007.

Nótese que tales aristas del litigio, no fueron abordadas por el Tribunal quien, en el marco de los hechos, los cuales no podía modificar, intentó determinar si había prueba de incumplimiento contractual por parte del empleador, en la aparición de la enfermedad de origen profesional, que se diagnosticó el 2 de agosto de 2007. En ese contexto, la censura, pasó por alto, con aquella novedosa argumentación: Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 43 1.

Que el recurso extraordinario no es una tercera instancia (CC C586-1992; CC C1065-2000; CC C252-2002; CC C261-2001 y CC C668-2001). 2. Que tampoco está diseñado para suplir falencias de gestión litigiosa (CSJ SL3041-2021), como lo hubiera sido, exponer de forma clara y concreta en la demanda o en su reforma, los hechos en los que cimentaba sus pedimentos, conforme se lo exigía el artículo 25 del CPTSS. 3.

Que ante la Corte, el conflicto que se propone es abstracto, en el que se confronta lo decidido por el juez de la alzada y el ordenamiento jurídico, sin definir desde el mérito de las pruebas a quien le asiste la razón (CSJ SL17693-2016; CSJ SL925-2018; CSJ SL1980-2019 y CSJ SL643-2020). 4. Que la Sala no puede pronunciarse respecto de hechos que no se controvirtieron en las instancias, pues con ello vulneraría gravemente el debido proceso de sus contradictores (CSJ SL1237-2021, con referencia en las CSJ SL9584-2017;

CSJ SL8546-2017; CSJ SL653-2018; CSJ SL4822-2020; CSJ SL3788-2020; CSJ SL3818-2020; CSJ SL3808 2020; CSJ SL3006 2020; CSJ SL4341-2020; CSJ SL3341-2020 y CSJ SL5159-2020) De otra parte, aunque lo precisado es suficiente para negar la estimación del ataque en ese aspecto, se impone agregar que el mismo está fincado en prueba no calificada, para eventos en los que se analiza la culpa patronal, como lo es la evaluación médica, las recomendaciones realizadas por Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 44 la EPS, la historia clínica y las declaraciones de terceros (f.° 67 a 68 y 70, 71 a 76, ibidem).

Además, la documental auténtica que enlista (f.° 200 a 204 y 279 a 287, ib), pretende es endilgar culpa patronal por el avance de la enfermedad profesional, lo que, dada su proposición extemporánea, no es posible abordarlo en este control de legalidad y, en todo caso, la petición de indemnización plena y ordinaria es subsidiaria a la ineficacia del despido, que según pasa a considerarse, prospera, lo que hace inane emitir pronunciamiento sobre el particular.

En consecuencia, se niega estimación en el cargo primero, respecto de esos propósitos. 2.2. De los defectos fácticos relacionados con la estabilidad laboral reforzada. Precisa la Sala, que a pesar del sendero escogido por la acusación, no existe discusión en: i) que el recurrente laboró para Prodenvases SAS del 20 de octubre de 2003 al 8 de noviembre de 2007; ii) que el 2 de agosto de 2007, en vigencia de la relación laboral, fue diagnosticado con enfermedad de origen profesional, denominada «TENOSINOVITIS DE QUERVAN»; iii) que el vínculo lo finalizó el empleador, sin justa causa; iv) que el trabajador fue calificado con posterioridad a la resolución contractual, con una pérdida de capacidad laboral del 24.25 %, estructurada el 25 de mayo de 2008, es decir, también después del finiquito.

Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 45 En efecto, sin cuestionar esas premisas, sino, por el contrario, partiendo de su plena conformidad, lo que controvierte la impugnación es que el Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que para la fecha del despido, la accionada conocía de su limitación y que, por ende, esa actuación unilateral del empleador fue discriminatoria.

Para ello, el recurrente tampoco confronta, que la historia clínica y las recomendaciones médico laborales, como lo dijo el juez de la apelación, no le hubieran sido enteradas al empleador, pues lo que argumenta es que, pese a que no hubo una comunicación formal sobre el asunto, aquél sí supo de su discapacidad porque era notoria. En ese contexto, se impone recordar que, según se precisó con anterioridad, la titularidad de la garantía foral del artículo 26 de la Ley 361 de 1996, puede deducirse de las circunstancias relevantes de salud del trabajador, que permitan verificar que éste «[ ] se encuentre en situación de discapacidad», que le implique «soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con [acto patronal que sanciona la ley]», conforme se explicó en la sentencia CSJ SL572-2021.

Además, dadas las particularidades del caso, también es necesario agregar, que la jurisprudencia ha definido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4632-2021, que esa «[ ] disminución significativa [de la capacidad laboral] puede ser confirmada con posterioridad a la culminación del contrato de trabajo», es decir, que el dictamen que califica aquella Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 46 situación, puede ser emitido después de la resolución contractual.

Lo anterior, porque, en todo caso, aquel será relevante, en razón a que, «confirma la limitación exigida por el artículo 7º del D. 2463 de 2001», con la salvedad de que, en ese evento, lo que se debe verificar es si el porcentaje de pérdida de capacidad laboral «se generó en vigencia de la relación contractual». Bajo esa regla, la Corporación también ha reflexionado, con trascendencia para el caso: i) Que, en perspectiva, de los artículos 3° y 9° del Decreto 917 de 1999 y 23 del Decreto 2463 de 2001, según se consideró en la sentencia CSJ SL1337-2021, [ ] las condiciones físicas del trabajador, inclusive, desde el contexto regulado por la normativa especializada, sí confirmaban, [ ] que el recurrente estuvo en procedimiento médico y de rehabilitación y, más allá de esto, que no había logrado mejoría y que, por ende, era preciso, en torno a las prestaciones y la protección que genera la situación de discapacidad, conocer el grado de pérdida de capacidad laboral. […] aunque entre el momento en que comienza el procedimiento de calificación hasta que este culmina, existe una indefinición sobre ese porcentaje, [ ] tal lapso no puede ser tomado por el empleador,[ ] para desconocer la prerrogativa constitucional amparada por los artículos 5° y 26 de la Ley 361 de 1997 y 13 de la CP, pues bajo cualquier contexto, lo que causa el derecho a la estabilidad laboral reforzada y, por ende, lo hace amparable en el marco de los derechos mínimos, irrenunciables y adquiridos (artículos 53 y 58 CP) es encontrarse discapacitado en los porcentajes ya señalados y haber sido despedido injustamente, sin que medie la autorización del ente ministerial. ii) Que «la fecha de estructuración [ ] no tiene la Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 47 preponderancia que se le asigna para el reconocimiento de las prestaciones a cargo de la seguridad social, porque [ ] lo importante es que la calificación está fundamentada en los exámenes y diagnósticos realizados en épocas donde estuvo vigente la relación laboral» (CSJ SL1039-2021). iii) Que en torno a la protección que se discierne, es válido analizar si el trabajador para la época de la terminación del contrato, se encontraba «en estado de debilidad manifiesta», por hallarse inmerso en «proceso de recuperación de su estado de salud, como consecuencia de [un] accidente de trabajo sufrido», cuyas secuelas hayan sido posteriormente calificadas con un porcentaje superior al 15 %, «[ ] aunque con fecha de estructuración también posterior, pero originada en el mencionado accidente, [ ], ocurrido en vigencia del vínculo laboral» (CSJ SL1708-2021). iv) Que, en relación con esos criterios, según se precisó en la decisión CSJ SL3144-2021, [ ] la garantía de estabilidad laboral reforzada también opera cuando el trabajador a la fecha de terminación de su contrato de trabajo aún está en proceso de recuperación de su estado de salud, de modo que está en estado de debilidad manifiesta, sin que sea necesario certificación o calificación alguna para ese momento; además, que en dicha garantía no incide el hecho que la calificación de pérdida de capacidad laboral se establezca con posterioridad a la terminación del vínculo laboral si la misma se deriva de un accidente trabajo que aconteció en vigencia del contrato de trabajo (negritas fuera del original).

Acude la Corte a esas consideraciones, porque de un lado, determinan las pautas para valorar la prueba en casos similares al presente y, de otro, en perspectiva de ellas, se evidencia que el Tribunal incurrió en los defectos fácticos 1°, Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 48 2° y 3°, pues, tratándose la discapacidad, al tenor del artículo 7° del Decreto 917 de 1999, de una circunstancia de vida material que logra percibirse3, la falta del conocimiento formal del asunto por parte del empleador, no la desquicia, como pareció considerarlo aquél, al exigir al trabajador que demostrara que algunos documentos de la historia clínica, que además gozan del carácter de reservados, le hubieren sido comunicados al demandado.

Efectivamente, aunque no hay nota de recepción por Prodenvases SAS de los documentos de folios 67, 68, 71 a 76 y 80 a 83, cuaderno del juzgado, como lo dedujo el juez de la apelación, lo cierto es que esas documentales también acreditan, sin que así lo hubiera deducido, que el padecimiento de origen profesional que afectaban al trabajador, diagnosticado en vigencia del vínculo, le implicaba cierto nivel de limitación en el desempeño de sus funciones y, con relevancia, que de esto tuvo conocimiento el empleador.

Tales conclusiones, porque esos medios de convicción, enseñan: i) que para el 2007, es decir, para cuando se culminó su contrato de trabajo, aquél presentaba dolor y parestesia en la mano izquierda; ii) que esa afección no mejoró clínicamente, a pesar del tratamiento, entre otras, 3 artículo 7° del Decreto 917 de 1999, la definía como toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos.

Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona. Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 49 porque la actividad laboral le implicaba cargar peso; iii) que debió ausentarse en varias oportunidades de la empresa, para asistir a citas médicas, terapias y exámenes diagnósticos y, iv) que, por lo anterior, fue remitido a medicina laboral, para que se determinara el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, el cual se corroboró con el Dictamen n.° 110841 del 14 de abril de 2009, en un equivalente del 24.65 %.

Sobre esas pruebas, se destaca que enseñan la ausencia repetida y continua del trabajador de la que debió percatase su empleador, para una época próxima al despido, porque en «julio de 2007», asistió a entidad médica para practicarse una RX de muñeca (f.° 71, ib); el 19 de ese mes y año se realizó electromiografía, por «dolor y parestesias de mano izquierda de un año de evolución» (f.° 80 a 82, ibidem); los días 2 de agosto, 6 y 11 de septiembre de esa anualidad, fue valorado nuevamente, con la precisión que la última evaluación, se realizó con la finalidad de determinar la existencia de una enfermedad profesional (f.° 72 a 78, ibidem).

Lo anterior porque, según el documento de folios 77 y 78, ib, omitido por el Tribunal, el señor Ahumada Martínez, presentaba diagnóstico de «tenosinovitis de quervain» en muñeca izquierda, de «más de un año de evolución»; fue examinado por ortopedia, quien recomendó «no realizar levantamiento de objetos pesados y movimientos de rotación en muñeca izquierda», los cuales, «[..]no ha[bía] podido cumplir porque se encuentra[ba] laborando»; recibió terapias físicas Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 50 con «empeoramiento de cuadro [ ]» y presentaba «[ ] dificultad para realizar su labor por el dolor en la muñeca», por cuanto debía manipular láminas pesadas.

Inclusive, se añade, que el recurrente estuvo incapacitado con ocasión de ese diagnóstico, entre el 24 de septiembre y 26 de septiembre de 2007 (f.° 79, ib); que recibió infiltraciones en diciembre de 2006, junio, agosto y septiembre de 2007; que asistió a 12 sesiones de fisioterapia y, que después de valoración por medicina laboral, le fue ordenada su reubicación, según se dice en el dictamen emitido por Suratep (f.° 200 a 203, ib).

En igual forma, el 5 de octubre de 2007, la EPS remitió a la empleadora restricciones laborales, tales como, «EVITAR REALIZAR sobreesfuerzo físico, EVITAR REALIZAR LABORES con uso repetitivo de miembro superior izquierdo» (f.° 70, ibidem) y si bien es cierto, se insiste, no hay prueba de que la demanda hubiere recibido ese documento, no queda duda que conocía de las ausencias de su trabajador y que supo de la causa que las generaba, pues, por lo menos, así lo apuntala la recepción de la incapacidad médica (f.° 79, ibidem) y la orden de reubicación, que el dictamen señala, se «cumplió parcialmente».

De la misma manera, se tiene noticia en el expediente, que la remisión a medicina ocupacional, efectuada el 16 de octubre de 2007, es decir, un mes antes del finiquito, tuvo como origen la evaluación de mayo de esa anualidad, con el objeto de determinar la procedencia de indemnización por Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 51 «accidente de trabajo», con ocasión a «trauma en muñeca izquierda [ ] en lugar de trabajo», que no tenía mejoría a pesar del tratamiento (f.° 67 a 68, ibidem).

Por lo cual, era imperativo inferir, de forma lógica y armónica, que el empleador además de las inasistencias de su trabajador, conoció que tuvieron relación con un infortunio laboral, producto del cual, pese al tratamiento de rehabilitación, aquel no logró recuperarse, razón suficiente para que, al tenor de los artículos 3° y 9° del Decreto 917 de 1999 y 23 del Decreto 2463 de 2001, se ordenara la correspondiente valoración, que conllevara a la determinación de la pérdida de capacidad laboral, que le permitiera al operario recibir la indemnización tarifada, pues existía diagnóstico médico sin posibilidad de mejoría. Ahora, la demandada también debió percibir que el dolor que la enfermedad diagnosticada le generaba a su subordinado, le impedía realizar a cabalidad su actividad laboral, por cuanto, como lo ratifica el dictamen de pérdida de capacidad laboral, con fundamento en aquella patología, éste tenía «deformidad en antebrazo izquierdo sin limitación funcional», pero «edema en muñeca izquierda [con] limitación flexoextensión del dedo pulgar, [así como] fuerza muscular izquierda 3/5» (f.° 200 a 203, ibidem).

Tales deducciones fueron ratificadas con la evaluación del puesto de trabajo del reclamante, elaborada por la ARL codemandada, en tanto afirma que la actividad de éste consistía en realizar «trabajo manual» de precisión y de Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 52 «manipulación», en las que debía, entre otras, operar repetitivamente un «paletizador», aproximadamente «[ ]80 veces por arrume de estibas», para luego, «colocar una lámina de cartón sobre las latas de atún que mide aproximadamente 2 m cuadrados y pesa 1 kg, aproximadamente» (f.° 287, ibidem).

Bajo esos parámetros, emergen en evidente los errores de apreciación del juez colectivo, respecto de la prueba habilitada en casación para acreditar el defecto fáctico protuberante, en casos como el presente, en los que se examina el fuero de estabilidad laboral, es decir, los documentos emitidos por la ARL demandada y la historia clínica del recurrente, al tenor de lo adoctrinado, en las sentencias CSJ SL1292-2018;

CSJ SL2049-2018; CSJ SL5112-2020 y CSJ SL494-20214. Lo previo, porque la valoración que realizó de esos elementos no fue armónica, coherente y consistente, sino que, en contra la lógica de lo razonable, dejó de considerar, a pesar de que se hallaba demostrado, que la enfermedad de Tenosinovitis de Quervain, cuyo diagnóstico no se pone en entre dicho, se materializó en el transcurso de la relación laboral, conllevó a que el demandante presentara una restricción en la realización de su actividad productiva normal, perceptible por el empleador y ratificada mediante dictamen posterior, en porcentaje del 24.65 %, lo que 4 pues tratándose de un asunto en el que se evalúa la discapacidad, es indispensable, al tenor del artículo 34 de la 23 de 1981, consultar ese «[ ] registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente».

Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 53 activaba las garantías sustantivas y procedimentales del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Ahora, tal deducción, también está acompasada con los medios de convicción de fuente no calificada, erróneamente apreciados, porque: 1. El Dictamen n.° 7004 del 22 de agosto de 2008, proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico, al precisar el origen de la patología señaló: i) que el trabajador presentaba dolor en la muñeca izquierda y «dificultad para agarrar objetos»; ii) que en su trabajo debía alimentar la máquina con láminas de acero de aproximadamente dos kilogramos, cada cinco minutos; iii) que estaba expuesto a factores de fuerza y postura en el primer compartimiento de la mano izquierda y, iv) que había una relación positiva entre las funciones, el tiempo de exposición, los factores de riesgo y la patología estudiada (f.° 206 a 210, ib). 2.

El Dictamen n.° 72212241 del 18 de diciembre de 2008, de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, expone que en favor del trabajador se ordenó la reubicación laboral y que, de acuerdo al estudio del puesto de trabajo, éste realizaba «agarres frecuentes con la oposición del pulgar izquierdo, con aplicación de fuerza para ese dedo» (f.° 214 a 218, ibidem). 3.

Los declarantes Álvaro Enrique Márquez Silva y Luis Carlos Navarro Saboye, precisaron que el señor Ahumada Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 54 Martínez laboraba cargando láminas de acero; que en el transcurso de la relación empezó a padecer problemas en sus extremidades superiores, a tal punto, como lo dijo el último, que no podía «manipular su mano, ni para coger un plato de comida» y que la empresa le reubicó, pero que, en todo caso, en ese nuevo cargo también «tenía que hacer todos los movimientos con las manos» (f.° 256 a 259, ib).

En ese contexto, demostrado que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del recurrente, superior al 15 %, tenía origen en la enfermedad profesional que desarrolló en vigencia del vínculo laboral y que le impedía manipular, como debía, láminas de cartón o de acero; así como también, que el finiquito ocurrió, en la época en que la discapacidad generada empezó a hacerse evidente y que esa decisión unilateral del empleador no tuvo justa causa, debió presumirse que el acto enjuiciado fue discriminatorio y, consecuente con ello, declarar la ineficacia del despido.

Por las razones expuestas, se casará la segunda decisión, en cuanto absolvió a la ex empleadora, de la pretensión de reintegro. Sin costas en esta instancia, dada la prosperidad parcial del recurso. En sede de instancia, para resolver la apelación del demandante, son suficientes las consideraciones expuestas al decidir el recurso extraordinario y así revocar la primera decisión, que consideró que no era viable acceder al amparo Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 55 del artículo 26 de la Ley 361 de 1996, por cuanto la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral fue posterior al finiquito.

En virtud de lo anterior, se accederá a la protección reclamada y se revocará la sentencia proferida en primera instancia para en su lugar, declarar ineficaz la terminación del vínculo y condenar a la demandada a reintegrar al accionante al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior categoría, que se ajuste a su condición de discapacidad, junto con el pago de salarios, prestaciones y aportes a la seguridad social desde el momento en que quedó cesante –8 de noviembre de 2007- hasta cuando sea restituido, con los incrementos de ley.

Asimismo, se dispondrá la indexación de los valores causados y no pagados hasta el momento de su pago efectivo, con fundamento en la fórmula de índice final sobre índice inicial, por valor a indexar, por ser procedente tal medida al amparo de la jurisprudencia de esta Sala, según lo expuesto en la sentencia CSJ SL572-2018 reiterada en la CSJ SL5163- 2020.

A fin de evitar un enriquecimiento sin causa se autorizará a la demandada a descontar de los valores adeudados, los pagos realizados por concepto de indemnización por despido sin justa causa y los demás que sean incompatibles con el reintegro (CSJ SL1319-2018), declarándose probada la excepción de compensación. Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 56 Por lo demás se negará la prosperidad de los restantes medios defensivos, que pretendían enervar la existencia de la obligación o acreditar la prescripción, pues entre el despido ineficaz (8 noviembre de 2007) y la presentación de la demanda (27 de abril de 2009), no trascurrieron más de tres años, allende a que el gestor se notificó en igual anualidad (julio de 2009).

Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la demandada, Prodenvases SAS, las cuales se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral que promovió RIBELINO AHUMADA MARTÍNEZ a PRODENVASES CROWN S. A. hoy PRODENVASES SAS y a SURATEP S. A. hoy SEGUROS DE RIESGOS LABORALES SURAMERICANA S. A. – ARL SURA, únicamente, en cuanto negó la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 57 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla.

SEGUNDO: DECLARAR ineficaz la terminación unilateral del contrato, del 11 de noviembre de 2007, que PRODENVASES SAS comunicó a RIBELINO AHUMADA MARTÍNEZ.

TERCERO: CONDENAR a PRODENVASES SAS a reintegrar a RIBELINO AHUMADA MARTÍNEZ al cargo que desempeñaba en el momento en el que se produjo su despido o, a otro de igual o superior categoría que se encuentre acorde con su discapacidad, junto con el pago de salarios, prestaciones y aportes a la seguridad social, desde el momento en que quedó cesante, hasta cuando sea restituido, con los respectivos incrementos de ley.

Asimismo, deberán indexarse los valores causados y no pagados hasta el momento de su pago efectivo, en la forma indicada en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de compensación, por lo cual se AUTORIZA a la demandada para que descuente de los valores adeudados, los pagos realizados por concepto de indemnización por la desvinculación laboral y los demás que sean incompatibles con el reintegro.

QUINTO: DECLARAR no probadas las demás Radicación n.° 86645 SCLAJPT-10 V.00 58 excepciones propuestas por la demandada. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.