SL8552-2016 — Corte Suprema

SL8552-2016Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2016

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Necesidad de atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «En innumerables oportunidades se ha reiterado que quien pretenda a través del recurso extraordinario de casación el quebrantamiento del fallo emitido por el juez de apelaciones, tiene la carga de desquiciar todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se censura». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - No es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Ahora bien, la única prueba que enuncia la censura como indebidamente apreciada se refiere al testimonio rendido por Leonardo Gamboa Gamboa; sin embargo, como es sabido la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el art. 7º de la L. 16/1969, solamente puede refutarse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) documentos auténticos, (ii) la confesión judicial, y (iii) la inspección judicial. Ahora, si bien jurisprudencialmente se admite el ataque con fundamento en pruebas diferentes a las memoradas, para ello es necesario que previamente se acredite el yerro originado en cualquiera de los medios calificados de convicción, lo que no hizo el censor, pues se limitó a atacar el testimonio referido y a manifestar que no estaba acreditada la dependencia económica, pero sin controvertir la apreciación errónea o la falta de apreciación de pruebas calificadas, menos aún cuestionó el documento sobre el cual el ad quem también fundamentó la dependencia económica, esto es, la comunicación de fecha 23 de diciembre de 2010 dirigida por la administradora demandada a los demandantes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Se predica únicamente por falta de apreciación o errónea valoración de pruebas calificadas PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - La inaplicación del requisito de fidelidad al sistema no tiene que ver con darle efectos retroactivos a las sentencias de inexequibilidad Tesis: «Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró el art. 12 de la L. 797/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 46 de la L. 100/1993. Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar la referida exigencia, por ser contraria al principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556/2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD » APLICACIÓN - La prevalencia de los instrumentos internacionales impone al juez abstenerse de aplicar disposiciones regresivas, aún ante situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad -fidelidad al sistema- Tesis: «Al respecto, la Sala ha señalado que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional. Es así como en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, adoctrinó: "(…..) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos". De igual manera, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el art. 12 de la L. 797/2003. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, señaló: [...] La anterior postura fue recientemente reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL 17484-2014, CSJ-SL 9182-2014, CSJ SL 4346-2015, CSJ SL 6317-2016, CSJ SL 6320-2016 y CSJ SL 6326-2016». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » FINALIDAD Tesis: «De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios». PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de la cotización está a su cargo -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causó la prestación- Tesis: «Pues bien, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inc. 3º del art. 42 del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. [...] Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643 y, recientemente, en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó: "Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada. [...] De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes. De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla"». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 - No son viables cuando el reconocimiento de la prestación obedece al cambio de criterio jurisprudencial ocurrido con posterioridad a la reclamación y, además, la entidad estaba amparada en norma vigente para el momento de la solicitud Tesis: «En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión de sobrevivientes fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema previsto en el art. 12 de la L. 797/2003, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se sustenta en la inaplicación del referido requisito por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad, máxime cuando la actuación de la entidad demandada estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por los interesados (CSJ SL5863-2014). En efecto, sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de fallo CSJ SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada. Y, posteriormente, en sentencia CSJ SL10637-2014, manifestó: [...] El anterior criterio fue reiterado en providencia CSJ SL 6326-2016». CONSIDERACIONES I: En innumerables oportunidades se ha reiterado que quien pretenda a través del recurso extraordinario de casación el quebrantamiento del fallo emitido por el juez de apelaciones, tiene la carga de desquiciar todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se censura. Pues bien, el Tribunal para concluir que existió dependencia económica de los actores respecto de su hijo José Enrique Jaimes Bonilla, se apoyó en dos pruebas: (i) la comunicación del 23 de diciembre de 2010 a través de la cual la administradora demandada les negó a los demandantes la pensión de sobrevivientes, misiva en donde les informa que por ser los beneficiarios les entregaría el saldo en la cuenta de ahorro individual y (ii) el testimonio rendido por Leonardo Gamboa Gamboa. En efecto, concluyó el ad quem que los actores «dependían económicamente del hijo José Enrique Jaimes Bonilla, tal y como lo establece la entidad demandada en el oficio de fecha 23 de diciembre de 2010, así como lo indicado por el señor Leonardo Gamboa a fin de establecer que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo establecido por el art. 47 de la Ley 100/1993, modificado por el art. 13 de la L. 797/2003». Ahora bien, la única prueba que enuncia la censura como indebidamente apreciada se refiere al testimonio rendido por Leonardo Gamboa Gamboa; sin embargo, como es sabido la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el art. 7º de la L. 16/1969, solamente puede refutarse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) documentos auténticos, (ii) la confesión judicial, y (iii) la inspección judicial. Ahora, si bien jurisprudencialmente se admite el ataque con fundamento en pruebas diferentes a las memoradas, para ello es necesario que previamente se acredite el yerro originado en cualquiera de los medios calificados de convicción, lo que no hizo el censor, pues se limitó a atacar el testimonio referido y a manifestar que no estaba acreditada la dependencia económica, pero sin controvertir la apreciación errónea o la falta de apreciación de pruebas calificadas, menos aún cuestionó el documento sobre el cual el ad quem también fundamentó la dependencia económica, esto es, la comunicación de fecha 23 de diciembre de 2010 dirigida por la administradora demandada a los demandantes. Por lo anterior, el cargo se rechaza. CONSIDERACIONES II: Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que José Enrique Jaimes Bonilla falleció el 30 de abril de 2009 y, (ii) que para el momento de su deceso contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento. Igualmente, no es materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, que los actores elevaron ante la administradora accionada, solicitud de pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada por no tener cumplidos los requerimientos del art. 12 de la L. 797/2003, en tanto que «del tiempo transcurrido entre el momento en que el señor JOSE (sic) ENRIQUE JAIMES BONILLA, cumplió 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento, no acreditó el 20% de fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones». Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró el art. 12 de la L. 797/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 46 de la L. 100/1993. Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar la referida exigencia, por ser contraria al principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556/2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional. Al respecto, la Sala ha señalado que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional. Es así como en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…..) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo. En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. De igual manera, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el art. 12 de la L. 797/2003. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, señaló: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales. El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”. Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte. Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional. Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho. Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad. La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…..) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales. En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”. De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”. Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso . De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social. (…..) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..”. Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo. La anterior postura fue recientemente reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL 17484-2014, CSJ-SL 9182-2014, CSJ SL 4346-2015, CSJ SL 6317-2016, CSJ SL 6320-2016 y CSJ SL 6326-2016. Por último, en cuanto a la presunta vulneración del par. del art. 20 de la L. 393/97, importa precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicha disposición prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento argumentando la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al del sub judice, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya inaplicación resulta válidamente justificada. De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tienen vocación de prosperidad. CONSIDERACIONES III: Se duele la censura que el Tribunal no ordenara la deducción por concepto de aportes para salud respecto del retroactivo pensional, de conformidad con lo consagrado en el art. 143 de la L. 100/1993 y el art. 42 del D. 692/1994. Pues bien, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inc. 3º del art. 42 del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios. Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643 y, recientemente, en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada. Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos. En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto. De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes. De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor del retroactivo pensional las cotizaciones a salud, y por consiguiente, el cargo prospera. CONSIDERACIONES IV: En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión de sobrevivientes fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema previsto en el art. 12 de la L. 797/2003, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se sustenta en la inaplicación del referido requisito por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad, máxime cuando la actuación de la entidad demandada estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por los interesados (CSJ SL5863-2014). En efecto, sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de fallo CSJ SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada. Y, posteriormente, en sentencia CSJ SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos. El anterior criterio fue reiterado en providencia CSJ SL 6326-2016. Así las cosas, en el presente caso resultan improcedentes los intereses aludidos, y al advertirse la existencia del yerro endilgado, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad parcial. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para revocar parcialmente el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la L. 100/1993. Así mismo, se adicionará el fallo de primera instancia para autorizar a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional el valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que se encuentren afiliados los pensionados. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. Sin costas en la segunda instancia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 63494 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL8552-2016 Radicación n. 63494 Acta 21 Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil dieciséis (2016). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 31 de enero de 2013, en el proceso que MARÍA RITA BONILLA DE JAIMES y PABLO ANTONIO JAIMES adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Los citados accionantes promovieron demanda laboral contra la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el propósito de que se reconozca y pague la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de su hijo José Enrique Jaimes Bonilla a partir del 30 de abril de 2009; el retroactivo pensional; las mesadas adicionales de junio y diciembre; la indexación de las sumas dejadas de cancelar; los intereses moratorios; lo que resulte extra o ultra petita, y las costas del proceso.

En respaldo a sus pretensiones, refirieron que su hijo José Enrique Jaimes Bonilla falleció el 30 de abril de 2009; que convivían con él bajo el mismo techo y era quien cubría los gastos del hogar, pagaba la «alimentación, servicios públicos, arrendamiento»; que dependían económicamente del causante pues no percibían pensión alguna, cuentan con una edad avanzada y su estado de salud es grave; que el 14 de septiembre de 2010 solicitaron la pensión de sobrevivientes, la que fue negada a través de oficio de 23 de diciembre de 2010 por no contar con el requisito de fidelidad al sistema; que su hijo estuvo afiliado al sistema de pensiones en calidad de cotizante dependiente, por lo que contaba con más de 50 semanas durante los 3 años anteriores al fallecimiento (fls. 27-31, C. Juzgado).

La Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos al fallecimiento de Jaimes Bonilla, a la solicitud de reconocimiento pensional y a su respuesta negativa; frente a los restantes, dijo no constarle o no ser ciertos.

En su defensa manifestó que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad para con el sistema general de pensiones conforme a lo previsto en el art. 12 de la L. 797/2003, norma que estaba vigente al momento del deceso acaecido. Formuló las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación por falta de acreditación de los requisitos legales para reconocer la pensión de sobrevivientes, buena fe de la entidad demandada, prescripción, compensación y la genérica (fls. 94-109, C. Juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo de 22 de noviembre de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que MARIA (sic) RITA BONILLA DE JAIMES y PABLO ANTONIO JAIMES, tienen derecho a que la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., les reconozca la pensión de sobrevivientes dejada por el causante JOSE (sic) ENRIQUE JAIMES BONILLA, a partir del 30 de abril de 2009, por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR impróspera la excepción de inexistencia de la obligación por falta de acreditación de los requisitos legales para reconocer la pensión de sobrevivientes, propuesta por la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por las razones anteriormente expuestas.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a reconocer y pagar a los señores MARIA (sic) RITA BONILLA DE JAIMES y PABLO ANTONIO JAIMES, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, la pensión de sobrevivientes dejada por el causante JOSE (sic) ENRIQUE JAIMES BONILLA, a partir del 30 de abril de 2009, con los incrementos de ley que la misma haya tenido, incluida la mesada adicional, e intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 14 de noviembre de 2010, fecha en la cual venció el término otorgado por la Ley 717 de 2011 para responder la solicitud pensional que se había presentado el 14 de septiembre de 2010, y las que en lo sucesivo se sigan causando, advirtiéndose que la mesada nunca puede ser inferior al salario mínimo legal vigente, por las razones anteriormente expuestas.

CUARTO: DECLARAR que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno en relación con las demás excepciones propuestas por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR. S.A., por las razones anteriormente expuestas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (fl. 134 y 135, C. Juzgado) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte convocada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió confirmar la decisión y condenar en costas a la demandada.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal sustentó su decisión en que Jorge Enrique Jaimes Bonilla falleció el 30 de abril de 2009, por lo que la norma aplicable es el lit. d) del art. 47 de la L. 100/1993, modificado por el art. 13 de la L. 797/2003, que señala que a falta de cónyuge, compañera e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres que dependan económicamente del causante, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en el art. 12 de la L. 797/2003.

Indicó que los actores solicitaron la prestación, sin embargo, fue negado su reconocimiento a través de oficio de 23 de diciembre de 2010 por no cumplir el requisito de fidelidad, comunicación en la cual se les manifestó que al ser beneficiarios se les entregaría el saldo existente en la cuenta individual de ahorro pensional. Que además el testimonio rendido por Leonardo Gamboa daba cuenta que los actores dependían económica de su hijo fallecido, pues «sólo vivían los tres y quien les colaboraba era su hijo José Enrique ya que el señor Pablo debido a que se enfermó no volvió a vender tinto y que la señora María Rita se ayudaba con la venta de unas matas paras los servicios y gastos personales, de ahí que económicamente subsistían del hijo».

De lo anterior concluyó que los actores « dependían económicamente del hijo José Enrique Jaimes Bonilla, tal y como lo establece la entidad demandada en el oficio de fecha 23 de diciembre de 2010, así como lo indicado por el señor Leonardo Gamboa a fin de establecer que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo establecido por el art. 47 de la Ley 100/1993, modificado por el art. 13 de la L. 797/2003».

Adujo que en la sentencia T-453/2011 se manifestó que antes de la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad, se acogía la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar la aludida exigencia por transgredir el art. 48 Superior, al atentar contra el principio de progresividad. En ese orden concluyó que, «en todo tiempo deviene inadmisible exigir la fidelidad tanto para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes como de pensiones de invalidez» y que «no pueden seguir excusándose las administradoras de fondo de pensiones en que el hecho generador del derecho pensional sea anterior a esos fallos de constitucionalidad, pues el carácter vinculante de la ratio decidendi en las decisiones de tutela se los impide».

Estimó en esas condiciones que, los demandante tenían el derecho a que les fuera reconocida la pensión de sobrevivientes desde el día 30 de abril de 2009, fecha en que acaeció el fallecimiento de su hijo. Por último, consideró procedentes los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la L. 100/1993 en tanto que la administradora contaba con un término de dos meses para proceder al reconocimiento y pago de la prestación desde la reclamación elevada, por lo que al no haberlo hecho debe asumir la consecuencia legal prevista, a partir del 14 de noviembre de 2010 (fls. 5-7, C. Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la administradora demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, REVOQUE el fallo del Juzgado y, en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones.

De forma subsidiaria, solicita que se CASE PARCIALMENTE en cuanto confirmó la condena por concepto de intereses moratorios y en cuanto no autorizó realizar los descuentos por concepto de aportes a salud, para que en sede de instancia, se revoque parcialmente la decisión de a quo y se absuelva a la entidad del pago de los aludidos intereses y, además, se autorice a la administradora a realizar las respectivas retenciones a fin de ser trasladadas a la EPS a la que se encuentren afiliados.

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los que no fueron replicados dentro de la oportunidad legal. Por metodología la Sala abordara inicialmente el estudio del cargo segundo, y luego los cargos primero, tercero y cuarto. VI. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 13 literal d) de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993 como consecuencia de la infracción directa de los artículos 27, 28 y 31 del código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Carta Magna» En sustento de la acusación refiere que el ad quem cometió lo siguientes yerros fácticos: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los señores Jaimes –Bonilla dependían económicamente de su vástago al día de su óbito cuando en el proceso no obra prueba alguna relacionada con la cuantía de los gastos personales del causante o con la de los gastos paternos, o que haga claridad sobre el monto y la peridiocidad de la supuesta contribución dada por el difunto a sus papás. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que para que los padres pudiesen estar subordinados económicamente de José Enrique Jaimes Bonilla era indispensable que se dejara probado que él contaba hasta la fecha de su muerte con los medios requeridos para poder atender su propia subsistencia y la de aquellos. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que hipotéticamente diera el de cujus a sus progenitores era el pilar de su congrua existencia. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que Pablo Antonio Jaimes y María Rita Bonilla eran legítimos acreedores de la prestación implorada. 5. Dar por cierto, sin serlo, que Porvenir S.A. podía ser condenada a cancelar la pensión pedida. Indica que los errores de hecho se derivan de la «errada evaluación del testimonio de Leonardo Gamboa Gamboa».

En el desarrollo del cargo, aduce que brillan por su ausencia las pruebas que han debido aportar los actores, con el propósito de demostrar su supeditación financiera al causante. Agrega que aunque se demostró que los ingresos del difunto ascendían a un salario mínimo no se probó la cuantía de los egresos personales, ni la de los gastos de sus progenitores, por lo cual, «quedaron huérfanos de acreditación dos hechos de la mayor trascendencia como lo eran que el muerto disponía de los medios necesarios para poder auxiliar a sus papás y que éstos requerían de aquellos para poder atender su subsistencia».

Que en modo alguno se comprobó a cuanto se elevaba el monto de la ayuda que suministraba el hijo para la manutención de sus padres, ni se corroboró la periodicidad de los aportes, tampoco se acreditó que los recursos con los que aquellos contaban no alcanzaban a satisfacer su modus vivendi. Afirma que de los anteriores argumentos, es dable concluir que nunca existió una subordinación económica de los progenitores frente a su hijo, como de manera «fantasiosa» y «desatinada» lo concibió el Tribunal, y peor aún, cuando no se comprobó la existencia de dinero disponible por parte del causante para atender los gastos de su padres, ni el monto del aporte que hipotéticamente recibían o su frecuencia, con lo que queda sustentada la existencia de los yerros fácticos, lo que abre la puerta al estudio de las pruebas que no son hábiles en casación. A continuación, aduce que «tras revisar el reporte de Leonardo Gamboa Gamboa (…) salta a la vista la superficialidad de su recuento, resaltando que ni siquiera dio una razón válida que justificara su conocimiento acerca de los hechos que mencionó pues el que hipotéticamente fuese muy allegado al causante no era un motivo con la suficiente fuerza para fundar en su relato una condena contra Porvenir S.A., y más cuando es incontrovertible que el testigo jamás hizo alusión a que hubiera presenciado que el vástago le hiciera alguna una (sic) entrega de dinero o de bienes a sus padres que permitiera suponer, así fuera teóricamente, que les brindaba una mínima colaboración».

Indica que como el deponente no tuvo una percepción directa de las circunstancias económicas de la familia, resultaba inane su discurso ya que no permite esclarecer si el de cujus contaba con recursos disponibles para ayudar a sus padres o si lo que supuestamente recibían de él tenía alguna significancia frente a la totalidad de sus necesidades pecunarias.

Para finalizar, señala que si el sometimiento financiero no se presume y no se trajeron al juicio las pruebas que lo demostraran, lo atinado era absolver a la administradora, en tanto, no es apropiado recurrir a la «imaginación o a infundadas generalizaciones como aquellas en las que el juez colegiado basó su providencia, toda como producto del errado análisis probatorio que efectúo y que quedó en evidencia».

VII. CONSIDERACIONES En innumerables oportunidades se ha reiterado que quien pretenda a través del recurso extraordinario de casación el quebrantamiento del fallo emitido por el juez de apelaciones, tiene la carga de desquiciar todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se censura. Pues bien, el Tribunal para concluir que existió dependencia económica de los actores respecto de su hijo José Enrique Jaimes Bonilla, se apoyó en dos pruebas: (i) la comunicación del 23 de diciembre de 2010 a través de la cual la administradora demandada les negó a los demandantes la pensión de sobrevivientes, misiva en donde les informa que por ser los beneficiarios les entregaría el saldo en la cuenta de ahorro individual y (ii) el testimonio rendido por Leonardo Gamboa Gamboa.

En efecto, concluyó el ad quem que los actores « dependían económicamente del hijo José Enrique Jaimes Bonilla, tal y como lo establece la entidad demandada en el oficio de fecha 23 de diciembre de 2010, así como lo indicado por el señor Leonardo Gamboa a fin de establecer que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo establecido por el art. 47 de la Ley 100/1993, modificado por el art. 13 de la L. 797/2003».

Ahora bien, la única prueba que enuncia la censura como indebidamente apreciada se refiere al testimonio rendido por Leonardo Gamboa Gamboa; sin embargo, como es sabido la prueba testimonial no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el art. 7º de la L. 16/1969, solamente puede refutarse en casación por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) documentos auténticos, (ii) la confesión judicial, y (iii) la inspección judicial.

Ahora, si bien jurisprudencialmente se admite el ataque con fundamento en pruebas diferentes a las memoradas, para ello es necesario que previamente se acredite el yerro originado en cualquiera de los medios calificados de convicción, lo que no hizo el censor, pues se limitó a atacar el testimonio referido y a manifestar que no estaba acreditada la dependencia económica, pero sin controvertir la apreciación errónea o la falta de apreciación de pruebas calificadas, menos aún cuestionó el documento sobre el cual el ad quem también fundamentó la dependencia económica, esto es, la comunicación de fecha 23 de diciembre de 2010 dirigida por la administradora demandada a los demandantes.

Por lo anterior, el cargo se rechaza. VIII. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 4º, 48 y 53 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al día del fallecimiento del señor Jaimes Bonilla, y por la infracción directa de los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 45 de la Ley 270 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1º del Acto legislativo 01 de 2005 y 12 numeral 2º literal a) de la Ley 797 de 2003 en lo que atañe a la fidelidad de la cotización para con el sistema pues no la tuvo en cuenta para rehusarse a otorgar la prestación de sobrevivientes».

En sustento de su acusación aduce que el art. 45 de la L. 270/1996 dispone que las sentencias que profiera la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad, tienen efectos hacía futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario. De ahí que la sentencia C-556/09 a través de la cual se declararon inexequibles los literales a) y b) del num. 2 del art. 12 de la Ley 797/2003, «sólo hubiera podido producir efectos retroactivos si éstos hubiesen quedado consignados en su texto, pues de otra forma sólo tendrían implicaciones hacia la posteridad».

Arguye que si la Corte declaró la inexequibilidad ello tiene efectos erga omnes, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna y sin darle retroactividad a su providencia, por lo que el juez colegiado estaba compelido a obedecer el pronunciamiento, sin que fuera válido desconocer la norma original. De lo expuesto concluye que «como el señor Jaimes Bonilla al día de su óbito no reunía el número de semanas exigido por el artículo 12 numeral 2º literal a) de la Ley 797 de 2003 para satisfacer el requisito de fidelidad de aportes en el sistema es claro que sus padres no estaban legitimados para beneficiarse de la pensión pretendida y, por lo tanto, brilla el desatino del fallador ad quem al haberla concedido».

Agrega que «es innegable que acatando la orden dada por el artículo 230 de la Carta Magna (así como lo consagrado en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997) el Tribunal estaba obligado a dirimir el litigio sometido a su discernimiento con base en el texto completo y prístino del mencionado artículo 12 numeral 2 literal a) de la Ley 797 de 2003 y, por ende, al no cumplir el tantas veces citado señor James Bonilla con lo allí señalado era obvio que lo correcto hubiera sido absolver a la Administradora frente a lo impetrado en su contra y no condenarla a erogar la prestación pretendida».

Por último, indica que como el causante no satisfacía la fidelidad de cotizaciones, el sentenciador ha debido negarse a conceder la pensión, de conformidad con los arts. 230 de la CN y el art. 1º del A.L. 001/2005, a fin de no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional. IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que José Enrique Jaimes Bonilla falleció el 30 de abril de 2009 y, (ii) que para el momento de su deceso contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento.

Igualmente, no es materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, que los actores elevaron ante la administradora accionada, solicitud de pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada por no tener cumplidos los requerimientos del art. 12 de la L. 797/2003, en tanto que «del tiempo transcurrido entre el momento en que el señor JOSE (sic) ENRIQUE JAIMES BONILLA, cumplió 20 años de edad y la fecha de su fallecimiento, no acreditó el 20% de fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones».

Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró el art. 12 de la L. 797/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 46 de la L. 100/1993. Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar la referida exigencia, por ser contraria al principio de progresividad.

Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556/2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional. Al respecto, la Sala ha señalado que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional.

Es así como en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…..) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

De igual manera, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el art. 12 de la L. 797/2003. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, señaló: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…..) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

(…..) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..”.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.

La anterior postura fue recientemente reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL 17484-2014, CSJ-SL 9182-2014, CSJ SL 4346-2015, CSJ SL 6317-2016, CSJ SL 6320-2016 y CSJ SL 6326-2016. Por último, en cuanto a la presunta vulneración del par. del art. 20 de la L. 393/97, importa precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.

Adicionalmente, lo que dicha disposición prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento argumentando la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al del sub judice, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya inaplicación resulta válidamente justificada.

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tienen vocación de prosperidad.

X. CARGO TERCERO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los «artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 26 y 65 del Decreto 806 de 1998 y 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003». Para sustentar el cargo, aduce que el ad quem se equivocó al abstenerse de autorizar a Porvenir S.A. para que practicara sobre las mesadas pensionales los descuentos relativos a los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de la pensión, de lo cual no existe duda en tanto que de acuerdo con inc. 2 del art. 143 de la L. 100/1993 las cotizaciones por salud de los pensionados estarán a su cargo en su totalidad.

Además, que de conformidad con el inc. 3º del art. 42 del D. 692/1994, las entidades pagadoras de las pensiones deberán efectuar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al fondo de solidaridad y garantía en salud, si hubiere lugar a ello.

Señala que de acuerdo a lo previsto en la ley, los aportes por salud son administrados por las EPS, por lo que los empleadores o las entidades pagadoras de pensiones no pueden disponer de esos recursos a su arbitrio, en tanto, una vez causados adquieren la categoría de contribuciones parafiscales. Indica que «como el reconocimiento de la pensión está indisolublemente ligado a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es obvio que tal descuento debe ser ordenado de manera simultánea con la condena judicial a pagar la dicha prestación, facultando al ente que haya de sufragarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la EPS con la que esté vinculado el favorecido con la pensión. CONSIDERACIONES Se duele la censura que el Tribunal no ordenara la deducción por concepto de aportes para salud respecto del retroactivo pensional, de conformidad con lo consagrado en el art. 143 de la L. 100/1993 y el art. 42 del D. 692/1994.

Pues bien, debe recordar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la E.P.S. o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el inc. 3º del art. 42 del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema, y al mismo tiempo otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la L.100/1993 y sus decretos reglamentarios.

Al respecto, ya se ha pronunciado esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643 y, recientemente, en la CSJ SL4430-2014, en la que se indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla.” (Resaltado fuera del texto original).

Así las cosas, el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor del retroactivo pensional las cotizaciones a salud, y por consiguiente, el cargo prospera. XI. CARGO CUARTO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1608 del Código Civil y 8º de la Ley 153 de 1887».

Para sustentar el cargo, luego de citar los arts. 141 de la L. 100/1993 y 1608 del CC, indica que es impertinente condenar a la administradora a pagar los intereses moratorios, cuando «sólo una vez que quede en firme la sentencia acusada nace al mundo jurídico la obligación (…) de sufragar la pensión que se pretende, en la medida en que es inobjetable que en el momento en que la entidad negó la pensión reclamada lo hizo al amparo de la norma vigente en la época de la muerte del señor José Enrique Jaimes y la que exigía el cumplimiento del requisito de fidelidad de aportes al sistema (…)».

Puntualiza que cualquier solución distinta transgrede lo pregonado por el artículo 8º de la L. 153/1887 y va en contravía del sentido que le han dado las Salas de Casación Laboral y Civil de esta Corporación al enriquecimiento sin causa, máxime cuando le entidad obró de acuerdo a lo establecido legalmente y, como quiera que el «hipotético retardo sólo se produjo a raíz de una decisión judicial que apareció en el ámbito del derecho mucho tiempo después de ocurridas las situaciones fácticas que condujeron a este litigio».

XII. CONSIDERACIONES En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión de sobrevivientes fundado en la ausencia del requisito de fidelidad al sistema previsto en el art. 12 de la L. 797/2003, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se sustenta en la inaplicación del referido requisito por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad, máxime cuando la actuación de la entidad demandada estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por los interesados (CSJ SL5863-2014).

En efecto, sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de fallo CSJ SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.

Y, posteriormente, en sentencia CSJ SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.

El anterior criterio fue reiterado en providencia CSJ SL 6326-2016. Así las cosas, en el presente caso resultan improcedentes los intereses aludidos, y al advertirse la existencia del yerro endilgado, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad parcial. I. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para revocar parcialmente el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la L. 100/1993.

Así mismo, se adicionará el fallo de primera instancia para autorizar a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional el valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud -E.P.S.- a la que se encuentren afiliados los pensionados.

Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la parte demandada. Sin costas en la segunda instancia. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 31 de enero de 2013, en el proceso ordinario que instauró MARÍA RITA BONILLA DE JAIMES y PABLO ANTONIO JAIMES contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A, en cuanto confirmó la condena del a quo por concepto de intereses moratorios y en cuanto se abstuvo de autorizar el descuento sobre el retroactivo pensional para la cotización en salud.

No casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral tercero del fallo proferido el 22 de noviembre de 2012 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta y, en su lugar, se absuelve a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de los intereses moratorios.

SEGUNDO: ADICIONAR el fallo de primera instancia, para autorizar a la administradora demandada para que del retroactivo pensional efectué la deducción a salud y transfiera el aporte a la EPS a la que los pensionados se encuentren afiliados.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 29