Radicación n.° 59139 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL855-2019 Radicación n.° 59139 Acta n° 7 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO ALONSO GUERRERO JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2012, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso que le instauró el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Pedro Alonso Guerrero Jiménez demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 10 de mayo de 2009, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; indexación de las mesadas pensionales; el incremento pensional del 14% por cónyuge a cargo; los intereses moratorios sobre el retroactivo de dicho incremento; las costas del proceso y lo que ultra y extra petita resulte demostrado En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, se tienen como fundamentos fácticos que nació el 10 de mayo de 1949, razón por la que cumple con el requisito de la edad (60 años), para ser acreedor de la pensión de vejez el mismo día y mes de 2009; que el 17 de marzo de 2010, solicitó a la demandada el reconocimiento de su derecho pensional, petición que fuera negada mediante Resolución No. 108206 del de junio de 2010, al argumentar que el actor sólo tiene un total 583 semanas de cotización. Sostuvo, que cuenta con 605.86 semanas cotizadas, de las cuales 550.09 están inmersas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para acceder a la pensión de vejez; que mediante comunicado del 30 de septiembre de 2011, el ISS le hizo entrega de un resumen de semanas cotizadas con detalle de pagos efectuados a partir del año 1995, en el cual refleja un total de « 666.86 semanas en toda la vida laboral » y; que de dicho documento, se extrae, que cuenta con 561.99 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Afirmó, que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que desde el 8 de noviembre de 1986, inició unión marital de hecho con la señora María Eulogia Uribe Muñoz, con quien tuvo dos hijos; que su compañera no percibe ingreso alguno, y depende económicamente del demandante. Mediante auto del 23 de enero de 2012, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, despacho al que correspondió el conocimiento del asunto, tuvo por no contestada la demanda.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de marzo de 2012, absolvió a la entidad demandada, e iimpuso costas a la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 9 de agosto de 2012, confirmó la proferida por el juzgador de primer grado.

Previo a arribar a la anterior decisión, el juez colegiado como primera medida estableció el problema jurídico a resolver, el cual delimitó en determinar si para ser beneficiario del régimen de transición, es necesario que el actor hubiese realizado cotizaciones antes del 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

El Tribunal encontró acertada la decisión adoptada por el a quo, así como los argumentos bajo los cuales éste fundamentó el fallo, al considerar, que si bien es cierto, el artículo 36 ídem no exige como requisito para estar cobijado por el régimen de transición, el estar cotizando al momento de la entrada en vigencia de la precitada normatividad, también lo es que, para acceder al beneficio transicional, es necesario que el asegurado haya realizado cotizaciones a alguno de los regímenes anteriores, aseveración que respalda mediante apartes jurisprudenciales de esta Sala de la Corte, específicamente de la sentencia proferida el 14 de junio de 2011, radicación número 43181, en la que en un caso similar, la Corte estableció: “De conformidad con los criterios expuestos anteriormente, y si bien es cierto, esta Sala de la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, más en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, dicho razonamiento corresponde a asuntos relacionados con demandantes que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, sin embargo con anterioridad a la fecha en que entró en rigor dicha disposición si estuvieron afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar en estricto sentido al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

Se dice lo anterior, porque, aun cuando el aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional. Para la Sala, en el sub lite es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaria.

Por último, resalta la Sala, que, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores “antiguos”, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran “afiliados” a un “régimen anterior”, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición”.

El ad quem, acogió en su integridad el anterior criterio sentado por esta Sala, y dado que no evidenció prueba alguna que indicara, que con anterioridad al 1º de abril de 1994, el actor realizó cotizaciones a algún régimen pensional, procedió a la confirmación del fallo atacado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito, el impugnante formuló dos cargos que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa “Interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se infringen, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990, en concordancia con el artículo 84 de la Constitución Política de Colombia”.

En su desarrollo la censura sostiene, que el Tribunal interpretó de manera errada el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a tal punto que, consideró que dicha normatividad no es la aplicable al caso, como sí lo es, el artículo 33 ídem, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Sostiene, que no es acertado el argumento expuesto por el ad quem, al considerar que si bien el actor es beneficiario del régimen de transición, ya que al 1º de abril de 1994 contaba con la edad requerida para ello, éste pierde los beneficios de dicho régimen, por el hecho de no haber efectuado cotizaciones al sistema con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Afirma, que la Corporación debió aplicar el contenido del artículo 36 íbidem, cuya promulgación tuvo como objeto, proteger a los afiliados de los efectos negativos del cambio de legislación, no siendo dable concluir, que esta disposición exige requisitos para acceder al régimen de transición, los cuales no están contenidos en el referido mandato legal, pues ello equivaldría a adicionar la norma, labor que sólo puede ser realizada por el legislador.

Cita apartes de la sentencia de fecha 6 de junio de 2000, proferida por esta Sala de Casación, de la que extrae, que el Tribunal incurrió en una errada interpretación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia «la inaplicabilidad y violación de la legislación positiva vigente (acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el decreto 758 del mismo año), al darse un alcance equivocado y no perseguido por el legislador al momento de expedir la norma, teniendo en cuenta que el operador jurídico al momento de proferir el fallo atacado, demanda requisitos no previstos en la normatividad para acceder a la pensión de vejez (…)», haciendo más gravosa la situación del actor, a quien se le deja la posibilidad de cotizar 1.300 semanas, es decir, más de 12 años, a pesar de encontrarse acreditado que superaba las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Asevera, que en el presente asunto, si bien no se está ante la presencia de un derecho adquirido, sí es posible concluir que se configuró una expectativa legítima de derecho, ya que a la entrada en vigencia de la Ley 100 ibídem, el asegurado contaba con la edad requerida para ser cobijado por el régimen de transición. Argumenta, que la sentencia del Tribunal incurre en violación al principio indubio pro operario, dado que la interpretación que a la Corporación le mereció el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es acorde al espíritu de la norma, la que buscaba proteger una expectativa legítima que para este caso tenía el demandante por tener 40 años de edad al 1º de abril de 1994, quien no contaba con que tuviese que estar afiliado antes de la entrada en vigencia de la precitada ley.

CARGO SEGUNDO Fue planteado por la vía directa, acusando la sentencia del Tribunal de ser violatoria de “la ley sustancial, (…) a causa de Falta (sic) de aplicación del artículo 36 de la Leu 100 de 1.993, artículo 12 de el (sic) Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990, en concordancia con el artículo 84 de la Constitución Política de Colombia”.

Sostiene, que el Tribunal incurrió en falta de aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en razón a que consideró, que si bien el actor es beneficiario del régimen de transición, ya que al 1º de abril de 1994, contaba con la edad requerida para ello, éste pierde los beneficios de dicho régimen, por el hecho de no haber efectuado cotizaciones al sistema con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, desconociendo la expectativa legítima que tenía el actor de pensionarse a los 60 años de edad y con un número de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida o 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo, requisitos que cumple a cabalidad.

Reitera, que la Corporación debió aplicar el contenido del artículo 36 ídem, cuya promulgación tuvo como objeto, proteger a los afiliados de los efectos negativos del cambio de legislación, no siendo dable concluir, que esta disposición exige requisitos para acceder al régimen de transición, los cuales no están contenidos en el referido mandato legal, pues ello equivaldría a adicionar la norma, labor que sólo puede ser realizada por el legislador.

De igual manera, cita apartes de la sentencia de fecha 6 de junio de 2000, proferida por esta Sala de Casación, de la que extrae, que el Tribunal incurrió en una errada interpretación el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia “la inaplicabilidad y violación de la legislación positiva vigente (acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el decreto 758 del mismo año), al darse un alcance equivocado y no perseguido por el legislador al momento de expedir la norma, teniendo en cuenta que el operador jurídico al momento de proferir el fallo atacado, demanda requisitos no previstos en la normatividad para acceder a la pensión de vejez (…)”, haciendo más gravosa la situación del actor, a quien se le deja la posibilidad de cotizar 1.300 semanas, es decir, más de 12 años, a pesar de encontrarse acreditado que superaba las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Insiste, en que en el presente asunto, si bien no se está ante la presencia de un derecho adquirido, sí es posible concluir que se configuró una expectativa legítima de derecho, ya que a la entrada en vigencia de la Ley 100 ibídem, el asegurado contaba con la edad requerida para ser cobijado por el régimen de transición. Argumenta, que la sentencia del Tribunal incurre en violación al principio indubio pro operario, sin especificar qué norma no fue interpretada en debida forma.

CONSIDERACIONES Conforme a la modalidad elegida, es claro que el recurrente admite las conclusiones fácticas del Tribunal, esto es, que el accionante solo efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones en vigencia de la Ley 100 de 1993, y que antes de su entrada en vigor, carecía de vinculación pública o privada a un sistema de seguridad social en pensiones que permitiera preservarle algún régimen.

Conviene precisar, que el eje central de la acusación, consiste en cuestionar la inaplicación del régimen de transición que a juicio del censor cobijaba a Pedro Alonso Guerrero Jiménez, para quien es evidente que, pese a cumplir con la edad para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, se le negó la prestación económica deprecada por el hecho de no encontrarse afiliado a un sistema de pensiones.

Para la Sala, de los reparos que presenta el recurrente, es claro que el juzgador de segunda instancia, no solo aplicó la normativa que en derecho le corresponde para resolver la presente controversia, sino que, además, realizó la exégesis apropiada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual en su tenor literal reza: “ ARTICULO.  36.-   Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de quien está próximo a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de allí que cuando, como en este caso la persona no estuvo vinculada con antelación, no existe norma que preservarle o derecho que protegerle, tal como lo entendió el Tribunal.

Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias CSJ, SL140-2018 CSJ, SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL13663-2016, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos y ha planteado lo siguiente: Conviene destacar que aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1 de abril de 1994 no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Como fuera memorado en sentencia SL14846-2014, radicación 52356: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.

Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto).

En conclusión, para ser amparado bajo los preceptos del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de la edad o tiempo de servicio, el recurrente debió afiliarse a alguno de los regímenes pensionales existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, independientemente, si ostentaba o no, la calidad de cotizante activo, y como no lo hizo, no podía pretender beneficiarse de un régimen al cual no perteneció. Bastan las anteriores consideraciones, para determinar que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, en consecuencia, se declararán infundados los cargos propuestos.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de agosto de 2012, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso ordinario laboral promovido por PEDRO ALONSO GUERRERO JIMÉNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 15