SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 44233 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL855-2013 Radicación No. 44233 Acta No. 40 Bogotá D. C, cuatro (4) de diciembre de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por HERNANDO FLAUTERO PARRA, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.- ANTECEDENTES El señor HERNANDO FLAUTERO PARRA, instauró demanda contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, con el fin de que se condene al accionado a pagar la pensión sanción restringida de jubilación debidamente indexada y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que en virtud de lo preceptuado en la L. 21/1988 y los Ds. 1586/1989 y 1590/1989, a partir de la extinción definitiva de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, la demandada es el ente encargado de asumir su pasivo laboral como sustituto legal de aquella; que desde su vinculación hasta su retiro, tuvo la calidad de trabajador oficial; que la relación laboral se mantuvo vigente desde el 17 de diciembre de 1969 hasta el 6 de julio de 1988, esto es, por 18 años, 5 meses y 23 días; que su último cargo fue el de Ingeniero de Maquinaria y Equipo; que el último salario promedio ascendió a la suma de $126.900,oo; que nació el 16 de julio de 1948, es decir, que para el 16 de julio de 1998 contaba con 50 años de edad; que el despido se dio en forma unilateral e injusta por parte de la demandada, el 7 de julio de 1988, al ser declarada la “ INSUBSISTENCIA DEL CARGO”, la cual no hace parte de las justas causas para despedir a un trabajador oficial y, que no le fueron informados los supuesto fácticos que dieron origen a la misma, no se le “ dio la posibilidad de rendir descargos” o de “asesorarse del sindicato de dicha empresa” y tampoco le fue abierta investigación disciplinaria alguna.

Adujo igualmente, que su despido se oficializó a través de “Resolución Administrativa”, pero que no se le otorgó laposibilidad de interponer recurso alguno, como lo establecía el reglamento interno; que durante la vigencia de la relación laboral estuvo afiliado al sindicato, lo que lo hace beneficiario de las prerrogativas extralegales; que para el despido no se cumplieron con las formalidades establecidas en del reglamento interno, la convención colectiva de trabajo de 1973 y la ley, por lo que se le vulneró su derecho de defensa; que cumple con los requisitos para obtener la pensión restringida de jubilación o pensión sanción con efectividad a partir del 16 de julio de 1998, fecha en la que se cumplieron los 50 años de edad; que por haber cumplido con los requisitos con posterioridad a la entrada en vigencia de la L. 100/1993, dicha pensión debe ser indexada y, que agotó la reclamación administrativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ente convocado al proceso se opuso al éxito de las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con la extinción y sustitución legal de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, el último cargo del actor, haciendo claridad que el mismo fue declarado “como de empleado público” y, el agotamiento de la reclamación administrativa.

De los demás, señaló que no son ciertos o que no le constan. Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción y falta de título y de causa para demandar. Como hechos y razones de defensa, la entidad accionada adujo en síntesis, que el accionante efectivamente prestó sus servicios para los extintos FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y que su “desvinculación obedeció a que al momento de producirse la misma ostentaba la calidad de empleado público”, por lo que fue declarado insubsistente del cargo mediante la resolución N° 779 del 7 de julio de 1988, cuyo sustento legal fue la facultad discrecional consagrada en el Estatuto Orgánico de los extintos Ferrocarriles de Colombia, aprobado por el decreto N° 1242 de 1970, modificado por los Ds. 877/1979, 803/1983, 548/1987, 1044/1987 y 510/1988 y, que en éste último aparece “clasificado como empleado público”, el cargo de Ingeniero de Maquinaria y Equipo, que desempeñaba el actor al momento de su desvinculación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Primero Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2006, absolvió al demandado de todas y cada una de las pretensiones e impuso al actor las costas del proceso. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación instaurado por la parte accionante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la providencia apelada, con costas a cargo del impugnante.

Para tal decisión, reprodujo in extenso la sentencia de casación de fecha 30 de septiembre de 2004, Rad. N° 23469; luego de lo cual, refirió textualmente: “Ahora bien y tal como lo expreso (sic) en su momento el juzgador de primera instancia, desde el comienzo y con claridad se debió señalar cuales (sic) eran las funciones reales del trabajador a fin de que por fuerza prima de la realidad hubiese sido otro el curso de sus suplicas (sic), pero como lo plantea el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil aplicable aquí por analogía correspondía a este (sic) probar sus hechos y dichos, condición que a las claras en este caso no se dio.

A todas estas resulta válida la conclusión vertida en el fallo de primer grado cuando indicó que el accionante era un empleado público, al punto que ello es ratificado por las mismísimas actuaciones del demandante, que por allá en el año 1992 persiguió él mediante un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, lo siguiente (FOLIOS 182 Y 183): "1.

Que es nula la resolución 799 de julio 7 de 1988, emanada de la Gerencia General de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por la cual se declaró insubsistente del cargo que venía desempeñando el señor HERNANDO FLAUTERO PARRA, como ingeniero Maquinaria y Equipo, dependiente de la oficina de Mantenimiento del Departamento de Vías de la Dirección de Vías, Estructura y Edificios de la Gerencia Técnica de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia. 2.

Que como consecuencia de la nulidad incoada y a título de restablecimiento del derecho se condene a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entidad con domicilio en esta ciudad de Bogotá, a reintegrar a mi mandante al cargo que venía ocupando, previo el juramento constitucional, ( )". Demanda que no prosperó ante la jurisdicción contenciosa administrativa pero que deja un punto alto de certeza de la condición de empleado público del actor (FOLIO 198).

De otro lado no sobra advertir que la sumatoria de la condición de EMPLEADO PÚBLICO que ostentó el demandante cuando estuvo vinculado a la demandada con la pretensión de una pensión restringida de jubilación regulada por una legislación anterior a la Ley de Seguridad Social Integral (LEY 171 DE 1961), no le dan (sic) competencia a la jurisdicción ordinaria laboral para atender estos reclamos, precisamente porque se trata de un asunto ajeno a los señalados en el artículo 20, numeral 4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normatividad que por más fue declarada exequible mediante Sentencia C-1027 de 2002.

Corolario de lo anterior y al no demostrar el demandante la existencia de un contrato de trabajo como lo afirma en su demanda, se confirmará lo decidido en primera instancia.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964 Art. 60, con el que pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que esta Sala case en su totalidad la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y “dicte sentencia sustitutiva acogiendo favorablemente todas y cada una de las pretensiones impetradas”.

Con tal objeto, formuló un cargo que dentro del término de Ley fue replicado y que a continuación, estudia la Sala. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, por haber incurrido en: “a) Infracción directa de los artículos: 5 del Decreto —ley 3135 de 1968, 1,2,3 y 5 del Decreto 1848 de 1969; 27 Del Decreto 1242 de 1970; 1 del Decreto 877 de 1979, 1 del decreto 1044 de 1987; 5 de la ley 4a de 1913, 4,8,48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 38 Decreto 3130 de 1968; el literal b) del articulo (sic) 26 del Decreto 1050 de 1968 y 16 del Decreto 3130 de 1968; y b) Violación medio de los artículos: 177 del código de Procedimiento Civil y del art. 145 del C.P.T. y de la S.S.” En la argumentación del cargo, comienza por señalar las violaciones que por la vía directa le endilga a la sentencia impugnada, se fundamentan primordialmente en que el ad quem le negó el derecho pensional al actor, "por no haber probado su condición de trabajador oficial u (sic) la existencia de un contrato de trabajo".

A continuación, refirió que el Tribunal, “ no alcanzó a vislumbrar” que la sentencia de primera instancia desató el conflicto partiendo de supuestos jurídicos abiertamente equivocados, pues en ésta “ a) Se habló siempre de la "relación laboral sostenida entre mi representado y la demandada", lo cual es a todas luces un dislate jurídico de gran dimensión, desde el libelo introductorio se afirmó que la relación laboral que verdaderamente existió fue la que sostuvo mi mandante con la hoy extinta empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y no con la entidad demandada; b)Le cambió la naturaleza jurídica a la hoy extinta empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA al tomarlo como un Establecimiento Público y no como lo que verdaderamente siempre fue una EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO; c) como consecuencia de lo estrictamente anterior, invirtió la carga de la prueba, al trasladarla a mi procurado e imponerle a éste la obligación de probar la existencia de un contrato de trabajo”.

Seguidamente, trascribe apartes de la decisión del a quo y aduce que el juez de apelaciones defendió la “juridicidad y legalidad de la sentencia de primer grado”, sin darse cuenta que al imponer al demandante la carga de la prueba, a fin de demostrar su condición de trabajador oficial, vulneró las normas contenidas en el cargo; pues al ser los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, una empresa Industrial y Comercial del Estado, la regla general es que sus servidores se consideran trabajadores oficiales y, solo por excepción, empleados públicos.

Luego, la calidad aducida por el actor, “debió buscarla el Ad quem en las probanzas arrimadas al paginario por la demandada, pues sobre esta gravitaba la CARGA DE PROBAR lo que ella misma alegó desde que trabó la litis "y es que supuestamente mi cliente ostentó al momento de su retiro la condición jurídica de EMPLEADO PUBLICO”.”. Concluye con la trascripción de apartes de la sentencia de la C.Const.

C- 484/95. Manifiesta, que las entidades descentralizadas, especialmente las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como lo era FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, para adoptar la clasificación de sus servidores, tienen una potestad gubernamental limitada pues le corresponde a la Junta Directiva a través de sus estatutos internos aprobados por el Gobierno Nacional, determinar las actividades de dirección o confianza que pueden ser desempeñadas por personas que tengan la condición de empleados públicos.

De ahí, afirma que erró el sentenciador de segundo grado al prohijar la legalidad de los estatutos de los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, que habían clasificado al actor como empleado público, en tanto tal reclasificación debía obtener “APROBACION GUBERNAMENTAL”. Explica los alcances del D. 3135/1968, Art. 5° y señala que la demandada no probó que el último cargo desempeñado por el accionante, reuniese las características de un cargo de dirección o de confianza.

No obstante, el Tribunal concluyó que para la fecha de su retiro aquél tenía la calidad de "EMPLEADO PUBLICO (sic)", por lo que ante “tal falencia probatoria (…) debió mantener intacta e indemne la PRESUNCION LEGAL que acompaña los subordinados de las empresas industriales y comerciales del Estado -como los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA- de QUE (sic) SON POR REGLA GENERAL considerados TRABAJADORES OFICIALES ” Alega que la doctrina jurisprudencial de esta Corporación, ha precisado que para el esclarecimiento de la calidad de empleados públicos o trabajadores oficiales de empresas Industriales y Comerciales del Estado, “es muy importante establecer de manera clara y precisa las respectivas funciones que desempeñó a la fecha de retiro el actor y si estas fungen como calificativas de DIRECCION (sic) O CONFIANZA, entonces la cualificación jurídica para decidir la litis es de que tal empleado es EMPLEADO PUBLICO (sic) y en contrario sentido si sus funciones son las de cualquier trabajador normal de la empresa la connotación jurídica es que tal subordinado debe considerarse TRABAJADOR OFICIAL”.

Asevera que el Tribunal incurrió en violación medio del CPT y SS, Art. 145 y CPC, Art. 177, como quiera que le correspondía al ente demandado demostrar que el accionante ejercía actividades de dirección o confianza y que las mismas estaban contenidas en los estatutos internos que debía aprobar el Gobierno Nacional, obligación que no se suplía con la “simple incorporación” del D. 510/1988, pues éste "solo tiene la virtualidad probatoria de acreditar que la empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA en su estatuto interno elevó el cargo de JEFE DE TALLERES a la categoría de empleado público, pero esto por sí solo no es prueba irrefragable de que dicha empresa haya cumplido a cabalidad la disposición legal contenida en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 que le imponía el deber de ajustar sus estatutos internos de clasificación laboral de empleados públicos A ESPECIFICAR QUE (sic) ACTIVIDADES SERIAN (sic) OCUPADAS POR EMPLEADOS PUBLICOS (sic) DENTRO DE DICHA EMPRESA” Finalmente, afirma que no resulta “jurídico” que de la conducta asumida por el actor posteriormente a su despido, se pueda extraer la naturaleza de su vinculación con los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, como quiera que en la demanda administrativa que aquél interpuso, pretendió “seguir laborando y ser reintegrado a su cargo”, lo cual, en su sentir, no comporta la aceptación de la calidad de empleado público.

VII. LA RÉPLICA El replicante se opone a la prosperidad del ataque. Para ello, aduce que presenta insuperables fallas de técnica que impiden su estudio. Entre ellas refiere: (i) que el marco normativo denunciado, no se incluye la norma de carácter sustantivo que consigna la pensión sanción deprecada, esto es, la L. 171/1961, Art. 8, ni tampoco aquélla que incorpora lo pertinente en cuanto a las normas convencionales, pese a que en el “ libelo inicial se remite el demandante a la Convención Colectiva de Trabajo de 1993”;

(ii) que uno de los pilares de la decisión del ad quem lo constituyó la aplicación de una interpretación jurisprudencial, por lo que el concepto de violación al que debía acudir el censor era el de “interpretación errónea ”, tal como lo ha definido esta Sala; (iii) que el recurrente ataca los argumentos del juez de primera instancia y no controvierte las verdaderas conclusiones del fallo impugnado y, (iv) que el juez de apelaciones al acatar el precedente jurisprudencial que esta Sala vertió en la “sentencia 23469, aplicó como propios dichos argumentos al presente asunto, de allí que se cita el Decreto 1050 de 1968 (…), así como la ley 489 de 1998, por tanto al ser estudiadas dichas normas en la sentencia impugnada, mal podrían ser desconocidas en la forma como lo plantea el cargo.” Refiere igualmente, que el D. 1950/1973, Art. 2, determinó que los empleados de la rama ejecutiva pueden ser empleados públicos, trabajadores oficiales o auxiliares de la administración; que el D. 3135/1968, Art. 5 estableció “ que las personas que prestan sus servicios en los establecimientos públicos son empleados públicos ” y que en los estatutos de dichas entidades se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por aquéllos; que el D. 510/1988, aprobó el A. 175/1988 adoptado por la junta directiva de los Ferrocarriles Nacionales, por medio del cual la entidad reformó el Estatuto Orgánico de dicha entidad, disponiendo una clasificación de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales al servicio de la misma en razón de las actividades de dirección o confianza que desempeñen y, que el demandante a la fecha de la terminación de la relación laboral desempeñaba el cargo de “Ingeniero Maquinaria y equipo”, que se encontraba dentro de la primera de las categorías referidas, por lo que es considerado como empleado público al tenor de dicho decreto.

VIII. SE CONSIDERA No son de recibo las objeciones del replicante para descalificar el cargo, pues claramente se percibe que en lo fundamental apunta a contradecir la tesis del Tribunal en cuanto determinó que el demandante tenía la calidad de servidor público y, para ello, acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la Ley sustancial por la vía directa.

En el desarrollo del cargo, si bien refiere en algunos apartes lo aducido por el juez de primera instancia, también lo es que controvierte las conclusiones a que arribó el juez de segunda instancia, de modo que las imprecisiones en que haya podido incurrir la censura son superables, en la medida en que los planteamientos desplegados en la demostración del cargo, son claros.

De acuerdo con lo dicho, entonces, se estima que el ataque como viene planteado, satisface las exigencias técnicas del recurso extraordinario. Conviene precisar por la Sala, que no es objeto de controversia que el D. 510/1998 - que dicho sea de paso, no constituye una regla jurídica de observancia general, pues solamente regula la vida institucional de la entidad, frente a lo cual puede afirmarse que su radio de acción es limitado -, estableció que el último cargo desempeñado por el accionante en la extinta empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, “INGENIERO DE MAQUINARIA Y EQUIPO”, debía ser desempeñado por persona que tuviera la condición de empleado público.

En síntesis, la inconformidad del recurrente, estriba en que la demandada “no demostró” que el actor, ejercía actividades de “ de dirección y confianza ”, y que “las mismas estaban contenidas en los estatutos de la entidad”. Así, sostiene que el ad quem, debió acogerse a la presunción legal señalada en el DL 3135/1968, Art. 5°, que establece: “ Artículo 5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales (…).

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” Al respecto, la Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en un asunto de similares contornos y contra la misma entidad demandada, en el sentido de indicar que resulta “ perfectamente lícito” que las empresas industriales y comerciales del Estado, dispongan de manera excepcional en sus estatutos, cuáles cargos deben ser desempeñados por empleados públicos.

En efecto, en la sentencia de casación Rad. 23469 del 30 de septiembre de 2004, así razonó la Sala: “Es perfectamente lícito que dentro de los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado se disponga de manera excepcional cuáles cargos deben ser desempeñados por servidores que tengan la condición de empleados públicos, en el entendimiento natural de que quienes lo sirvan, tengan “un grado de confianza superior al que se supone en todo servidor público y también un grado más alto de dirección sobre los empleados de su dependencia que le permita el cumplimiento cabal de los objetivos de la empresa”, tal como lo dejó sentado la Corte en la sentencia de casación del 15 de agosto de 1996, radicación 8223, en la que además, para refutar el apoyo que el ad quem intentó encontrar en la decisión citada por la censura, expuso: “El equivocado análisis de esta prueba fue determinante para que el Tribunal concluyera que fue trabajador oficial, pues no obstante haber dado por sentado que el cargo de jefe de la división procesal legal que desempeñaba era de la misma índole de los que según el artículo 70 no tienen el carácter de trabajadores oficiales, por un inadecuado entendimiento de la sentencia de la Corte en la que creyó encontrar apoyo para su conclusión, consideró que al no haberse precisado las actividades de dirección o confianza que debía desarro​llar, la clasificación no producía los efectos previstos en la ley.

Como basta leer el artículo 70 de los estatutos de las empresas públicas municipales de Barran​quilla para establecer que todos los empleados de la misma tienen el carácter de trabajadores oficiales "con excepción del gerente, los subgerentes y jefes de división", se impone concluir en lo desacertado de la apreciación probatoria del Tribunal que lo llevó a dar por probado de manera contraevidente el carácter de trabajador oficial de quien ocupaba un cargo específicamente clasificado entre las excepciones a la regla general de vinculación con las empresas industriales y comerciales, que es la naturaleza jurídica que tiene la demandada, según el juez de alzada.

Como lo recuerda la recurrente, la Corte al resolver un cargo similar al que ahora se estudia en sentencia del 20 de octubre de 1995 (Rad. 7722), expresó lo siguiente: " los propios estatutos de la accionada, aprobados por el gobierno municipal, seleccionaron entre las varias actividades desarrolladas por la entidad los tres cargos en que el factor de dirección y confianza adquiere un grado superlativo, para deducir, en obedecimiento al mandato legal, que solamente quienes los desempeñaran adquirían la condición de empleados públicos, lo que no sólo está avenido con la ley, sino también con la lógi​ca ".

Para corregir el error del Tribunal resulta conveniente destacar que en su fallo invoca la sentencia de la Corte fuera de contexto, pues las consideraciones de la misma están referidas a un caso en el que la clasificación de los cargos que debían desempeñar empleados públicos no fue precisada en los estatutos de la Electrificadora de Antioquia, sino en una resolución de su junta directiva que ni siquiera fue aprobada por el Gobierno ”.

Cómo las anteriores directrices son perfectamente aplicables al caso en particular, se concluye que el Tribunal no pudo cometer el yerro jurídico endilgado. Ahora bien, determinar si en los estatutos de la extinta empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia están o no relacionadas las específicas actividades del cargo de "INGENIERO DE MAQUINARIA Y EQUIPO", desempeñado por el actor y establecer si las mismas corresponden a actividades de dirección y confianza que puedan ser desarrolladas por empleados públicos, implicaría que la Sala tuviera que adentrarse en el análisis del contenido de los medios probatorios obrantes en el plenario.

Pero por tratarse de una cuestión meramente fáctica, su estudio no es posible efectuarlo a través de la senda directa, que fue la escogida por el censor. En virtud de lo anterior, el cargo no sale avante. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos ($3.000.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la secretaría. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, N0 CASA la sentencia del 30 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso adelantado por HERNANDO FLAUTERO PARRA contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como quedó indicado en la parte motiva de esta providencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 17