CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48667 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente SL8545-2014 Radicación n.° 48667 Acta 23 Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de Leonor María Millán de Antolínez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de mayo de 2010, en el proceso que instauró contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

I.

ANTECEDENTES Leonor María Millán de Antolinez llamó a juicio al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la indexación del ingreso base de liquidación de su pensión convencional así como los reajustes legales, las mesadas adicionales y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para la Caja Agraria en Liquidación, desde el 12 de noviembre de 1956 hasta el 16 de abril de 1978; que el último salario devengado ascendió a la suma de $12.332.59, la cual equivalía a 4.8 salarios mínimos legales de la época; que la Caja mencionada le reconoció pensión de jubilación convencional, por haber cumplido 47 años, a partir del 16 de agosto de 1982, a través de la Resolución No. 4728 del mismo año, en cuantía equivalente de $9.249.52, valor inferior al 75% del salario que devengaba al momento del retiro; que, entre la fecha de la desvinculación y el momento del reconocimiento pensional, la devaluación de la moneda había sido un hecho notorio, evidente y continuado; que la mesada inicial debió haber sido de $1.788.840, motivo por el cual debía corregirse monetariamente la misma, junto con los incrementos legales; que agotó la vía gubernativa; y que, mediante el Decreto 2721 de 23 de junio de 2008, el Gobierno Nacional designó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para que continuara con el reconocimiento y administración de las pensiones de los empleados de la Caja Agraria.

Al dar respuesta a la demanda, el Fondo accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos los extremos temporales de la vinculación laboral de la demandante con la Caja Agraria, el último salario devengado por aquélla, el otorgamiento de la pensión convencional, la cuantía de la primera mesada y el agotamiento de la vía gubernativa; consideró algunos como apreciaciones subjetivas; y negó los demás. (fls. 22-27 del cuaderno principal) En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó falta de causa, falta de legitimación por pasiva y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de enero de 2010, condenó al Fondo demandado a pagar a la demandante la primera mesada pensional indexada en la suma de $24.530 y las mesadas ordinarias y adicionales, a partir de enero de 1983, de conformidad con la parte motiva de la providencia, para lo cual debían descontarse los valores por mesadas ya pagadas y lo establecido en la conciliación efectuada por las partes; y declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado.

(fls. 43-44 del cuaderno principal) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 13 de mayo de 2010, revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a aquél de todas las pretensiones de la demanda inicial. (fls. 52-61 del cuaderno principal) En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no había existido discusión entre las partes en cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional a la actora por parte de la Caja Agraria, realizado a través de la Resolución No. 4728 de 16 de septiembre de 1982, en cuantía equivalente a $9.249, a partir del 16 de agosto de 1982; que sobre el tema de la indexación de las pensiones legales y convencionales, esta Corporación se había pronunciado en múltiples ocasiones, para admitir la indexación de las prestaciones que se causaran en vigencia de la Ley 100 de 1993, tanto legales como convencionales, por no existir una razón justificativa que obligara a diferenciar entre estos dos tipos de prestaciones; que resultaba necesario remitirse a las consideraciones realizadas en las providencias CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470 y CSJ SL, 13 jul. 2007, rad. 29022, de las cuales citó extenso aparte, las cuales, dijo, eran suficientes para determinar que la sentencia de primer grado estaba en contravía con las mismas; y que la pensión otorgada a la actora, en el caso concreto, no era susceptible de aplicársele la corrección monetaria, por cuanto se había generado con anterioridad a la fecha en la que había entrado en vigencia la Constitución Política de 1991.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en todas sus partes la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 46, 48, 53, 228 y 373 de la Constitución Política, 1 y 2 de la Ley 71 de 1988, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 8º de la Ley 153 de 1887, 19, 21, 467 del C.S.T., 11 de la Ley 6ª de 1945, 27 del Decreto 3135 de 1968, 1, 3, 7 y 68 del Decreto 1848 de 1969, 3, 4, 6, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978, 1 de la Ley 33 de 1985, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 307 y 308 del C.P.C., 2, 13, 29, 46, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo sostiene la censura que el Tribunal se abstuvo de aplicar los fundamentos legales invocados y que, en su lugar, recurrió a un criterio auxiliar en el derecho, fundamentando su decisión exclusivamente en las sentencias de esta Corporación y desconociendo las normas enlistadas en la proposición jurídica; que la jurisprudencia en la cual se basó el ad quem es contraria a los principios de favorabilidad, de los derechos adquiridos y de seguridad social integral, de conformidad con los artículos 13, 46, 48, 53, 58, 230 y 236 de la Constitución Política, por lo que no buscó la forma de hacerlos efectivos en el caso; que, en otras ramas del derecho, se había dispuesto normativamente la indexación de las obligaciones, tal como en el caso del contrato de obra pública y el ajuste del canon de arrendamiento, los cuales fueron consagrados antes de la Constitución de 1991, de modo que, dice, no podía restringirse el beneficio en cuestión a prestaciones que se causaran después de su vigencia, pues se trataba de un derecho adquirido; que sobre el tema también existían otros pronunciamientos que reconocían sin distinción alguna la corrección monetaria de las pensiones, como las providencias CSJ SL, 26 agosto. 2008, rad. 32988, CSJ SL, 20 mayo 1992, rad. 4645, CSJ SL, 12 marzo. 1993, rad. 5519, CSJ SL, 16 abr. 1993, rad. 5634, CSJ SL, 14 agosto. 2007, rad. 29982, CSJ SL, 19 nov. 2008, rad. 33649 y CSJ SL, 14 agosto. 2007, rad. 29982.

VII. CONSIDERACIONES Sobre el tema de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, propuesto por la censura en el presente asunto, esta Sala, en su enorme preocupación surgida por el impacto negativo provocado por el fenómeno inflacionario sobre dichas prestaciones económicas, de vieja data, ha emitido una prolífera y copiosa jurisprudencia, en la cual, en un principio, reconoció tal derecho para todo tipo de pensiones, sin importar el origen o momento de causación, para, posteriormente, afirmar su procedencia para aquéllas que fueran reconocidas con fundamento en la Ley 100 de 1993, criterio que, luego, fue ampliado por la Sala, pues se otorgó el beneficio a las pensiones legales causadas en vigencia de la Carta Política de 1991, el cual terminó siendo extendido, en un último momento, a las de carácter convencional que se originaran también a partir de dicha vigencia. Este último criterio de procedencia de la indexación de la base de liquidación de las pensiones tanto legales como convencionales, causadas a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, recientemente se extendió a todas aquellas que se generaran antes de este momento, al no encontrar esta Sala una justificación razonable y legítima que permitiera la diferenciación entre quienes se pensionaron antes del 7 de julio de 1991, fecha de entrada en vigencia de la Carta Política y quienes lo hicieron con posterioridad, dado que ambos tipos de pensionados se encontraban afectados inexorablemente por la devaluación de la moneda, tan marcada en nuestro país, por lo que, en aplicación del mandato de igualdad contenido en la misma Constitución y desarrollado ampliamente por la jurisprudencia constitucional, así como de los principios de justicia y equidad contemplados en la Ley 153 de 1887, era menester otorgar el mecanismo de la corrección monetaria, de manera universal, a todos los pensionados, para conservar el valor de su base de liquidación. En efecto, en la sentencia de 16 de octubre de 2013 (Rad. 47709), esta Sala se pronunció en los siguientes términos: A partir de esta nueva orientación, a la par, la Sala viene considerando que, por tener su fundamento en los principios de la Constitución Política de 1991, la indexación no resulta procedente para las pensiones de jubilación que se causaron con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Una revisión de este último punto, impone a la Sala reconocer que la indexación resulta admisible también para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, por encontrar suficientes fundamentos normativos que así lo autorizan. Esta nueva orientación de la Sala encuentra respaldo en los siguientes argumentos: i) Como lo había sostenido esta Sala de la Corte en las sentencias del 8 de febrero de 1996, Rad. 7996 y 5 de agosto de 1996, Rad. 8616, constituye un hecho notorio que los ingresos del trabajador sufren una pérdida significativa de su poder adquisitivo, cuando media un lapso considerable entre la fecha en la cual se retiran del servicio y aquella en la cual les es reconocida la pensión de jubilación. Asimismo, como también lo había reconocido la Sala, ese fenómeno impacta por igual a todas las pensiones de jubilación que se ven sometidas a la devaluación de la moneda, sin importar su naturaleza legal o extralegal, o la fecha en la que hubieran sido reconocidas, entre otras, porque la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es una realidad palpable con anterioridad y con posterioridad a la expedición de normas como la Constitución Política de 1991 y la Ley 100 de 1993.

Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.

Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. Esa regla trazada por la Sala no se deriva claramente de las decisiones constitucionales referenciadas que, por el contrario, establecen una diferente, por virtud de la cual la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo.

Así lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C 862 de 2006: (…) La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.

Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. De conformidad con la anterior jurisprudencia, como quiera que, en el presente asunto, el Tribunal consideró improcedente la indexación de la pensión convencional de la demandante, por haberse causado antes de la Carta Política, resulta forzoso reconocer este derecho a la actora, a la luz del actual criterio de esta Sala de la Corte, toda vez que la misma se desvinculó de la Caja Agraria el 16 de abril de 1978 y su pensión le fue reconocida a partir del 16 de agosto de 1982, por lo que este lapso de tiempo le trajo necesariamente consecuencias nocivas a su prestación, que deben corregirse a través de la actualización de su base salarial, razón por la cual se casará totalmente la sentencia del ad quem.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a la Corte le bastan las consideraciones expuestas al analizar el recurso extraordinario de casación, toda vez que en el escrito de apelación, la entidad demandada solo cuestionó la procedencia de la indexación de la base salarial de la actora, bajo el argumento de estar en discusión una pensión convencional causada antes de la vigencia de la Carta Política de 1991 y sobre la cual, alegó, la jurisprudencia de esta Sala sostenía la negación de dicho beneficio, razón por la cual, a la luz de las consideraciones realizadas, no hay justificación alguna para variar la decisión de primer grado.

En consecuencia, se impone la confirmación total de la sentencia del a quo Costas en segunda instancia a cargo del Fondo demandado. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de mayo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Leonor María Millán de Antolínez contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. En sede de instancia, se confirma totalmente la sentencia de primer grado. Costas en segunda instancia a cargo del Fondo demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Ver al respecto, entre otras, las sentencias de la Corte Constitucional SU 120 de 2003 y T 098 de 2005. � Sentencia C 891A de 2006. 1 PAGE 14