Radicación n.° 61825 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL854-2019 Radicación n.° 61825 Acta 07 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO MARÍA NARANJO ARENALES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el día treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2013), en el proceso que le instauró al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA FF.NN.

I.

ANTECEDENTES Pedro María Naranjo Arenales promovió proceso ordinario laboral contra el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional; las diferencias que de ello resulten y las costas procesales. Sustentó sus pretensiones, en que laboró de forma ininterrumpida como trabajador oficial para la entidad accionada, desde el 16 de agosto de 1979 hasta el 29 de noviembre 1991; que el último cargo desempeñado fue el de « bombero plantero » y que fue despedido injustamente por supresión del cargo; que nació el 22 de julio de 1948, arribando a los 60 años de edad en igual día y mes del 2008; que solicitó ante la accionada el reconocimiento de la « la pensión restringida de jubilación o pensión sanción », la que fue otorgada por Resolución Nº 2185 del 10 de octubre de 2008, a partir de 22 de julio de la misma anualidad, con un monto equivalente a $ 541.850.17.

Agregó, que para la determinación de su primera mesada pensional, se tuvo como base un salario promedio de $139.999,39, que resultó inferior al que devengaba para el 29 de enero de « 1992 », el que equivalía a $220.296,99; que el IBL se determinó bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, el que además no se indexó, conforme lo establece « la justicia laboral sino que tomó el último salario promedio erradamente determinado y lo fue indexando año más año desde 1992 hasta el año 2008 aplicando el IPC del DANE »; que además, la tasa de remplazo fue incorrecta, y que es beneficiario del régimen de transición (Fl.2-7).

El apoderado judicial de la parte accionada al contestar la demanda, se opuso a cada una de las pretensiones incoadas en su contra, y en cuanto a los hechos, aceptó el tiempo laborado por el demandante en favor de la entidad, el cargo desempeñado, el motivo de la terminación del vínculo contractual, la solicitud de la pensión sanción y el reconocimiento de la misma; respecto de las demás circunstancias fácticas, dijo no ser ciertas o que no eran tales.

En su defensa propuso como excepciones la de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe, pago y compensación (fl.25-31). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho (18) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante proveído del nueve (9) de septiembre de dos mil once (2011), condenó a la entidad demandada a reajustar el valor de la primera mesada pensional del actor y a pagarle las diferencias resultantes; así mismo, declaró no probada la excepción de prescripción y le impuso las costas (fl.81-90).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la llamada a juicio, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), revocó la sentencia recurrida, para en su lugar, absolver al Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, de todas las pretensiones incoadas en su contra, condenando en costas de primera instancia al demandante (fl.6-14, del cuaderno del tribunal).

Para el efecto, señaló que no era objeto de controversia, el tiempo de servicios laborado por el accionante y el reconocimiento pensional, mediante Resolución No. 2185, a partir del 22 de julio de 2008. Precisado lo anterior, recordó que la pretensión de la demanda se circunscribió al reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, con base en la variación del IPC certificado por el DANE, frente a lo cual explicó « es decir lo solicitado es la actualización de la base salarial tomada para calcular la primera mesada pensional del actor, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana» y a renglón seguido expresó « no obstante lo anterior, al revisar los hechos de la demanda, se advierte que los mismos se orientan a que la pensión fue liquidada con un salario menor al que según lo afirma la parte activa fue certificado por la entidad accionada al reliquidar el auxilio de cesantía y que se aplicó un porcentaje inferior al que realmente le correspondía ».

En ese sentido, indicó que comparado lo solicitado en la demanda con los hechos en que se soportaba « no [existía] congruencia entre lo pedido y su fundamento », lo que conllevaba a que se profiriera sentencia absolutoria; sin embargo, frente a al razonamiento del juez de primer grado, en el que « [acogió] el último salario promedio certificado en una resolución que data de abril de 1994 (fl 17), que es superior al tomado por la entidad accionada para liquidar la pensión en el año 2008 y a este aplicó la corrección monetaria, para obtener una primera mesada pensional de mayor a lo originalmente reconocida », adujo que no era acertado.

La anterior conclusión, la sustentó en que para efectos de liquidar la pensión sanción, debía tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, el que trascribió, para señalar que la cuantía de la referida prerrogativa se debía calcular sobre el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, y que en el caso bajo estudio, no existía certeza de que la cifra de la Resolución Nº 1404 del 8 de abril de 1994, correspondiera a los últimos 12 meses percibidos; además, por cuanto en ese mismo acto administrativo, se afirmaba que al momento del retiro, el demandante tenía como asignación básica la suma de $72.905,10, con un promedio de factores salariales devengados « durante los últimos seis o doce meses de servicio equivalente a $147.391,89 », razón por la cual consideró que no quedaba « claro que dicho promedio salarial corresponde a los últimos seis o doce meses ».

De esa manera, indicó que como prueba del salario promedio, debía tenerse en cuenta el certificado visible a folio 44 del expediente, en el que aparecían discriminados « los conceptos devengados en cada uno de los doce meses laborados por el actor, que arrojan un salario promedio anual de $1.679.992,77», resaltando que dicho valor fue el que tomó la llamada a juicio para liquidar la pensión sanción del accionante, y al que le « aplicó la corrección monetaria, teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor ».

Reseñó, que el juzgado no se percató de que cuanto se solicita la indexación de la primera mesada pensional, está se efectúa con los valores establecidos en el acto administrativo de reconocimiento, sin que fuera dable establecer una nueva cuantía de la prestación, como lo realizó el juez de primer grado; que la actuación de dicho juzgador se debió circunscribir a determinar si la entidad demandada « actualizó el valor de la mesada (…) de conformidad con las fórmulas que utiliza la Corte », procedimiento que insistió fue aplicado por la accionada, quien las citó en la respectiva resolución, según se observaba a folio 10 de la misma, y agregó: En el análisis que el recurrente plantea, entre otras cosas se destaca como el censor cuestiona la decisión del juzgador de primer grado al tomar un salario promedio del último año que no corresponde a la realidad, por considerar que obra en la resolución No. 1404 del 08 de abril de 1994, pues dicha inconformidad tiene viso de prosperidad, de tanto en cuanto la decisión de primer grado con la cual esta instancia se muestra en total desacuerdo, determinó modificar el salario tenido en cuenta en el acto administrativo donde se le reconoce la pensión sanción al demandante, es decir, el medio por el cual el actor fundamenta su pretensión de indexación, pues observa esta Colegiatura que dentro de las pretensiones del libelo demandatorio no obra solicitud alguna de modificar el salario tenido en cuenta por el ente accionado al momento de reconocer su pensión sanción, por lo que mal podría el sentenciador de modificar el salario tenido en cuenta por el ente accionado al momento de reconocer su pensión sanción, por lo que mal podría el sentenciador de instancia modificar las mismas.

Máxime cuando los hechos no tienen la virtud de modificar las pretensiones. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, confirme los numerales primero, segundo y tercero del fallo del juzgado, y modifique el cuarto en el sentido de que condene en costas al Fondo y no al ISS, proveyendo como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, que fue objeto de réplica y que se estudiará a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en modalidad de aplicación indebida de los artículos; «1, 9, 10, 13 y 16, del Código Sustantivo del Trabajo; 22 del decreto 1611 de 1962, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 74 y 75 del decreto 1848 de 1969; 8 de la ley 171 de 1961; 133 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 11, 21, 33, 36 y 143 de la ley 100 de 1993; 1 de la ley 33 de 1985; 6 del Decreto 691 de 1994 y 1º.

Del Decreto 1158 de 1.994». Como errores de hecho, denunció: A.-No dar por demostrado estándolo que a mi procurado en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA consolidó como último salario de liquidación la suma de $220.296.99, efectivo para el 28 de noviembre de 1991 (Un día antes de su despido). B.-Haber dado por demostrado sin estarlo que mi cliente en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $139.999.39., mensuales o igual ($1.679.992.77), anuales, efectivo para el 28 de noviembre de 1991(Un día antes de su despido).

Las anteriores falencias fácticas, se las atribuyó al tribunal, por la apreciación indebida de: Folio (s): cuaderno principal: 25 a 29 contentiva de la Resolución No.1608 del 11 de junio de 2009 en la que se le concedió el derecho a mi procurado la INDEXACIÓN de su primera mesada pensional con efectividad a partir del 17 de Julio de 1992; que además contiene el error jurídico de la demandada consistente en que determinó que el ÚLTIMO SALARIO PROMEDIO DE LIQUIDACIÓN para efectos pensionales correspondiente al 4 de octubre de 1982 (un día antes de su despido) se basó en el folio 27 que lo hizo equivalente a $21.528. 30 a 34, Relación de Tiempo de Servicios, donde consta el verdadero último salario de liquidación de mi mandante, inserto allí, ver folio 34 que resultó equivalente a $27.661.08. 35, Liquidación definitiva de mi procurado que contiene el verdadero y cabal último salario de liquidación, inserto allí equivalente a $27.661 08. 79, Que condensa la Certificación Salarial expedida por la demandada para determinación del último salario de liquidación para efectos pensionales y que íntegramente tuvo en cuenta el Ad quem para fallar como lo consideró, y que resultó ser una probanza inveraz en la medida en que no contiene de manera cabal y correcta el último salario promedio de liquidación consolidado por mi mandante en el último año de servicios, pues no contiene la sumatoria de factores salariales, tales como: Prima de Alimentación, sobreremuneración del 35%, Viáticos y la Prima de servicios que si están vertidas en el folio 22 que trae los gananciales percibidos por mi cliente en los años 1990 y 1991.

De igual manera, señaló como hechos no controvertidos, los atinentes a la calidad de trabajador oficial, el tiempo laborado, el último cargo desempeñado, el motivo de finalización del vínculo contractual, la fecha de nacimiento, la solicitud de la pensión sanción y la expedición de la Resolución No.2185 de 2008, mediante la cual se ordenó el pago de la prerrogativa pretendida a partir del 22 de julio de igual año, en cuantía inicial de $541.850,17.

Para desarrollar el cargo, manifestó que el punto objeto de controversia era que el tribunal hubiese acogido la tesis de la demandada relativa a que el IBL tenido en cuenta para reconocer la pensión fue de $139.999,39 mensuales o $1.679.992,77. Al efecto refirió, que si el juez de segundo grado hubiese observado la Resolución No.1404 de 1994 «( visible a folio 8 a 12 del cuaderno principal )», habría determinado que la base salarial ascendió a la suma de $220.296,99, la que resaltó es la más cercana a la cuantía visible a folios 15, 16 y 20, en donde se evidenciaba de la liquidación de cesantías definitiva y la relación de tiempo de servicio;, que el valor allí determinado por la demandada fue de $219.104.88, de tal manera que el referido juzgador hubiese concluido que la « VERDADERA Y REAL BASE SALARIAL para efectos pensionales configurada por mi cliente es la que aparece visible a folio 17 al 19 del cuaderno principal, es decir, la suma de $220.296.99 ».

Recordó, que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el IBL de la pensión sanción equivale al promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo que apoya en proveídos que solo identifica con radicación No.38885, 29470 y 7996. Agregó, que el juez colegiado no podía tener en cuenta la certificación salarial de folio 44, en la medida que allí no aparecen factores salariales como la prima de antigüedad, viáticos, bonificación por servicios prestados, recargo nocturno o realizadas en horas de trabajo suplementario, por lo que insiste que la verdadera base salarial es de $220.296.99, visible a folios 17 a 19 del cuaderno principal, la que afirmó supera en más del 50% a la establecida por el tribunal.

Criticó, el hecho de que el tribunal considerara que por dirigirse la pretensión en el caso bajo estudio a obtener la indexación de la primera mesada pensional, no había cabida a la modificación del IBL, pues considera que si en un proceso se ordena la actualización solicitada, ello quiere decir que el juez de conocimiento « determinó que la BASE SALARIAL tenida en cuenta por la demandada a efectos de liquidar la primera mesada pensional del actor no fue la correcta, sin que para ello sea óbice si se PRETENDIÓ O NO la modificación en el petitum de la demanda inicial lo concerniente a la mentada MODIFICACIÓN DE LA BASE SALARIAL ».

LA RÉPLICA El opositor, pone de presente que los artículos 1, 9, 10, 13 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, son normas que hacen parte del título preliminar del referido estatuto normativo, y que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación «no estatuyen derechos sustanciales porque son principios generales»; que no se puede predicar la aplicación indebida de los « artículos 22 del decreto 1611 de 1962; 74 y 75 del decreto 1848 de 1969; 8 de la Ley 171 de 1961, art. 133 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 6 del Decreto 691 de 1994; y 1 del decreto 1158 de 1994», en la medida que estos no fueron analizados por el juez plural para resolver el asunto bajo estudio.

Explicó, que tanto los argumentos del escrito genitor como los expuestos en la demanda con que se sustentó el recurso extraordinario de casación, buscan modificar el salario base de liquidación de la pensión y no la indexación de la primera mesada, que fue lo pretendido inicialmente, tal y como lo puso de presente el tribunal. Al respecto, indicó que en todo caso si se estudiase « el monto salarial que debía tenerse en cuanta (…), para la liquidación de la pensión », se arribaría a la misma decisión proferida por el juez colegiado, toda vez que mediante la Resolución No. 1408 del 8 de abril de 1994, se modificó el valor liquidado por concepto de cesantías definitivas, que fue lo que tuvo en cuenta el juzgado para condenar a la entidad y que no podía ser la prueba idónea para determinar el salario, habida cuenta que conforme a la documental visible a folio 17, « expresamente [se] señala (…) que al momento del retiro de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, desempeñaba el cargo de BOMBERO PLANTERO (DIV SANTANDER), con una asignación básica mensual de $72.901.10 con un promedio de factores salariales devengados durante los últimos seis (6) o doce (12) meses de servicio equivalente a la suma de $147.391.89 para salario promedio de liquidación igual a la suma de $220.296,99 », de lo cual a su juicio se concluye, que « no hay certeza de si la suma allí indicada corresponde al promedio de los últimos 6 o 12 meses laborados », lo que resalta fue lo que puso de presente al juez de alzada.

Como consecuencia de lo anterior, arguyó que era necesario acudir a otros elementos probatorios, como la certificación de salarios expedida por el Fondo de Pasivo Social, visible a folio 44, que permite determinar que el promedio salarial del último año fue de $1.679.922,77, y que condujo a que el tribunal, concluyera que los valores establecidos en la Resolución No.2185 de 2008, eran los correctos.

Agregó, que el recurrente a lo largo de la sustentación del cargo, no explicó cuál fue el error de hecho en que incurrió el juez de apelaciones en materia indexación de la primera mesada pensional, no cumpliendo con la técnica que exigía la vía escogida para el ataque; que no es suficiente con señalar que se incurrió en la apreciación errónea de una prueba, pues es necesario efectuar el respetivo « razonamiento que ponga de manifiesto el error que conllevó a la aplicación indebida de la norma sustancial ».

Finalizó la oposición, señalando que « la Resolución No. 1608 del 11 de junio de 2009 », referida por el recurrente, no tiene relación alguna con el proceso bajo estudio, «dicha prueba ni siquiera milita en el expediente ni se avista a folios 25 a 29 como afirma la censura, por lo que es improcedente su citación dentro del cargo presentado en el recurso de casación».

CONSIDERACIONES Conforme a lo expuesto en el único cargo propuesto, no es objeto de controversia que al actor le fue reconocida la pensión sanción a partir del 22 de julio de 2008 y que laboró para la entidad convocada al proceso entre el 16 de agosto de 1979 y el 29 de noviembre de 1991. Tal como lo puso de presente el tribunal, y lo resalta el opositor, los argumentos expuestos en el escrito genitor, no coinciden con las pretensiones allí formuladas, pues estas se dirigieron a obtener la indexación de la primera mesada pensional, mientras que aquellos están encaminados a discutir el valor de la base salarial que se pide indexar; no obstante y teniendo en cuenta que el juez de segundo grado se pronunció respecto de la última de las circunstancias mencionadas, tal situación hace posible que ahora la Sala decida, sobre el objeto de inconformidad antes señalado.

Precisado lo anterior, se tiene que el juez de apelaciones para determinar la cuantía de lo devengado en el último año de servicios por el demandante, tuvo en cuenta la certificación que milita a folio 44 del expediente, en la que se indican los valores percibidos por el accionante, en lo relativo al salario básico, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, trabajo suplementario, auxilio de alimentación, prima de navidad, bonificación de servicios, prima de servicios, viáticos de 150 días, prima de antigüedad, vacaciones y secretarial, bonificación de recreación, «otras primas» y «otros factores», todo lo cual, según se anotó, fue tomado «de los boletines de pago que reposan en la hoja de vida», de allí concluyó que el valor total de lo percibido por el actor en los 12 meses anteriores al retiro de la entidad fue de $1.679.992,77, sin que se advierta algún error en su lectura, pues ello mismo refleja la Resolución 2185 del 10 de octubre de 2008 (folios 37 a 41), la que erróneamente identifica el actor como « Resolución No 1608 del 11 de junio de 2009» », al decir que la base del promedio de lo devengado por el demandante en su último año de servicios fue de « $1.679.992.77 ».

Tampoco puede afirmarse que existe un error en dicha conclusión, cuando se compara con la información que reposa en el documento visible a folios 15 y 46, relativo a la relación de tiempos de servicios, pues en el mismo solo se identifican de manera general los sueldos de 30 de noviembre a 30 de diciembre de 1990, por valor de $1.887,31 y de 1° de enero a 29 de noviembre de 1991, en cuantía de $2.396,88, sin indicar sobre qué conceptos provenían.

Igual predicamento surge respecto de la Resolución No.1404 de 1994, por medio de la cual se modificó el valor liquidado por concepto de cesantía definitiva, de folios 17-18, pues no permite evidenciar con certeza el promedio devengado en el último año de servicios, ni los factores salariales, específicamente devengados por el actor, ya que tal y como lo afirmó el tribunal, en su numeral 4, expresa: Que, el señor PEDRO NARANJO ARENALES al momento del retiro de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, desempeñaba el cargo de BOMBERO PLANTERO (DIV SANTANDER), con una asignación básica mensual de $72.905.10 con un promedio de factores salariales devengados durante los últimos seis (6) o Doce (12) meses de servicio equivalente a la suma de $147.391.89, para salario promedio de liquidación igual a la a suma de $220.296.99.

Luego entonces, el hecho de que el tribunal hubiese decido acoger el referido certificado, con soporte en la nómina, no pueda estimarse abiertamente equivocado como lo pregona la censura, ni de las pruebas que reprocha, se extrae con certeza que el promedio salarial del último año de servicios fue de $220.296.99, como él lo afirma. Frente a la anterior circunstancia, vale traer a colación lo señalado en providencia SL6383-2015, en la que se resolvió un recurso de casación cuyo sustento de hecho y derecho, como también lo pretendido, eran similares, por no decir idénticos, a los de este litigio, por lo que lo argumentado y puntualizado en dichas oportunidad sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto, y en la que se expresó: En múltiples oportunidades ha sostenido la Sala que el juzgador tiene la facultad de dar mayor credibilidad a unos medios que a otros, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substancian actus, y de esa manera se ha respetado la valoración que aquellos hacen y que no es contraevidente; así se ha explicado entre otros en providencia CSJ SL2092/2014.

No obsta recordar que para que proceda el quebrantamiento de la decisión con la que culmina la instancia debe demostrarse que los pilares sobre los que aquella se soportó fueron equivocados, así se ha dicho: La Sala ha reiterado que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos, no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.

Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente o por no contemplarlos». En igual sentido en, providencia SL6286-2017, se indicó: No basta que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además debe identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.

En ese orden es claro que en ninguno de los errores denunciados pudo incurrir el juez plural y, por ello el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO MARÍA NARANJO ARENALES contra el FONDO DE PASIVO SACIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA FF.NN.

Costas por el recurso de casación, como se dejó visto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 17