CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55039 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL854-2018 Radicación n.° 55039 Acta 7 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Octava de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de julio de 2011, en el proceso que contra la recurrente instauró JULIO ADÁN GIRALDO.

Acéptese como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 45 a 46 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES Julio Adán Giraldo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes causada con ocasión fallecimiento de su cónyuge Marta Angélica Mejía Ángel, a partir del 21 de abril de 2003 junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios y/o indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que su cónyuge falleció el 21 de abril de 2003, por lo que solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la que le fue negada mediante Resolución n.° 012614 de 28 de octubre de 2003 bajo el argumento de contar con 154 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a su deceso y no cumplir con el requisito del 20% de fidelidad al sistema.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso en su defensa las excepciones de compensación y prescripción, y las que denominó inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, buena fe del Seguro Social y la «innominada» (f.° 26-28 cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín, puso fin al trámite y profirió fallo el 26 de marzo de 2009 (f.° 55-65 cuaderno principal), en el cual, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de todas las mesadas causadas con anterioridad al 3 de octubre de 2005 y probada la excepción de compensación hasta la suma de $1.405.790.oo concedida al demandante por concepto de indemnización sustitutiva; condenó al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de Julio Adán Giraldo, con ocasión de la muerte de su cónyuge, Marta Angélica Mejía Ángel, en proporción al 100%, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; al pago del retroactivo pensional por valor de $38.405.266.00 por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 3 de octubre de 2005 y el 31 de marzo de 2010.

En igual forma, ordenó el pago al demandante, a partir del 1 de abril de 2010, de una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal mensual ($515.000.00), las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio de los incrementos de ley; condenó al ISS a reconocer los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales, conforme a lo previsto por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a razón de la tasa máxima legal establecida por la Superintendencia Bancaria desde el 3 de diciembre de 2008 y hasta el momento del cumplimiento de la obligación; «facultó» a la entidad demandada para que de la suma que debe pagar por concepto de retroactivo pensional, descuente a título de compensación el valor de $1.405.790.00 concedido por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en caso de que la misma hubiere sido efectivamente reclamada por el accionante y condenó en costas a la accionada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en fallo de 21 de julio de 2011 (f.° 84-98 cuaderno del Tribunal), resolvió los recursos de apelación interpuestos por las partes, así como por el Ministerio Público y confirmó parcialmente la decisión del a quo en los siguientes términos: […] excepto en lo concerniente a la compensación de las sumas de dineros reconocidas por el I.S.S. al demandante por concepto de indemnización sustitutiva, asunto que se MODIFICA y en su lugar se ORDENA que las mismas sean indexadas al momento de efectuarse el pago de las condenas a cargo del demandado; y en cuanto a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 aspecto que se REVOCA y en su lugar se CONDENA a la entidad al pago de la indexación de las mesadas pensionales insolutas adeudadas al actor, en la forma descrita en las consideraciones precedentes.

(Negrilla del texto). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la norma aplicable al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por el demandante es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, pero que: […] esta Colegiatura es del criterio que las disposiciones contenidas en la norma en comento, es decir, las establecidas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, relacionadas específicamente con el requisito de la fidelidad, dada su inconstitucionalidad, no tiene la posibilidad de aplicarlas, lo que conlleva indefectiblemente que su cumplimiento no puede ser exigido a los beneficiarios que soliciten pensión de sobreviviente (sic), siéndoles exigibles única y exclusivamente los requisitos referentes a la filiación con la persona fallecida y el número de semanas cotizadas en los últimos tres años.

(…) Por tanto, y en el entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, debe asimilarse que el pronunciamiento del Alto Tribunal Constitucional tiene un carácter declarativo y no constitutivo, lo que reitera con solvencia los argumentos del juez de primer grado y a la postre desestima los planteados por el apoderado del I.S.S., incluso en lo que tiene que ver con la aplicación de una “supuesta” figura del principio de la “condición más beneficiosa”, pues como se denota de las consideraciones anteriores, nada tiene que ver la misma con la declaratoria del derecho que aquí se revisa”.

II. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. III. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia revoque el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, niegue las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian. IV. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 4 y 29 de la CP, lo que condujo a la aplicación indebida del original artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 47 de la misma Ley.

Afirma que el Tribunal le dio efecto retroactivo a la sentencia CC C-556 de 2009, con lo que se rebeló contra el texto del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, lo que condujo a la aplicación indebida del original artículo 12 de la Ley 797 de 2003, «porque en virtud de esa aplicación se rebeló contra su texto inicial, que exigía que se cumpliera con el requisito de fidelidad al sistema para que el demandante pudieran (sic) gozar de la pensión de sobreviviente (sic), y por ello el juzgador ad quem concedió una pensión a la que no se tenía derecho, sin satisfacer el presupuesto del fidelidad (sic)».

V. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad del cargo advirtiendo que lo que hizo el juez de la apelación no fue otra cosa que inaplicar el requisito de fidelidad con el sistema dando vigencia al principio de progresividad, requisito que reconoció la sentencia de constitucionalidad era contrario a la Carta Política, por lo que «pudo haber cometido fue una interpretación errónea pero no una infracción directa».

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 4 y 29 de la CP, lo que condujo a la aplicación indebida del original artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que reformó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 47 de la misma Ley.

Señala que, aunque parezca contradictorio que se falle un proceso con fundamento en una norma declarada inconstitucional, la verdad es que con el efecto futuro que tienen los fallos de constitucionalidad, se busca dar seguridad jurídica y que impere el principio de igualdad, porque de no ser así, un pronunciamiento de inconstitucionalidad reviviría una serie de conflictos jurídicos que fueron definidos con base en la norma que se retira del ordenamiento jurídico, castigando a quienes acudieron a los jueces y obtuvieron un fallo con celeridad, en el que se aplicó un precepto legal que para esa data no había sido objeto de revisión constitucional, «y por esto que los efectos futuros que prevé el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, debe ser aplicados con relación a hechos configurativos de algún derecho que se presenten con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma legal».

Así, considera que si el aludido fallo de constitucionalidad, CC C-556 de 2009, se produjo en agosto de esa anualidad y lo pretendido por el demandante es el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a partir del 21 de abril de 2003, fecha del deceso de la causante, el derecho reclamado se tenía que juzgar a la luz de la norma vigente para dicha calenda como lo dispone el inciso 2 del artículo 29 de la CP, «tal como lo hizo el juez a quo, y lo acepta el mismo Tribunal al decidir la pretensión de condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

VII. RÉPLICA Advierte el demandante que en este cargo se plantea un asunto de interpretación errónea del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, la que en su sentir no existió, en la medida en que la inconstitucionalidad del precepto legal que da vida a la pretensión pensional gravitaba en la norma desde su nacimiento, y en esa medida, aunque la inaplicó, «en el fondo lo que hizo fue interpretarla de manera acorde con la Constitución, para permitir que el derechohabiente a la prestación pueda acceder a ella cumpliendo solo el requisito que quedó después de la referida decisión Constitucional».

Resalta que esta Corporación recogió el criterio que de antaño tenía sobre esta temática y varió la tesis jurisprudencial sobre inaplicación del requisito de fidelidad, acogiendo el que se plasma en la sentencia con radicación n.° 42423 de 10 de julio de 2012, la que transcribe in extenso. VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos los formula la entidad recurrente por la vía directa, se resolverán de manera conjunta como quiera que denuncian la violación de las mismas disposiciones y su objetivo, es el mismo.

Dada la vía escogida en el recurso no existe discusión en cuanto a que el Tribunal encontró demostrado que (i) la causante falleció el 21 de abril de 2003, (ii) la norma que regula el reconocimiento pensional es el artículo 12 de la ley 797 de 2003, (iii) la fallecida cotizó el número de semanas exigidas por la ley dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento, y (iv) no había lugar a aplicar al caso sub examine el requisito de fidelidad consagrada en la norma, «dada su inconstitucionalidad».

Ahora bien, el asunto que se somete a escrutinio de la Sala es el relacionado con la inaplicación por parte del Tribunal del requisito correspondiente a la fidelidad al sistema por parte de la causante, al considerar la censura que el mismo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-556 de 20 de agosto de 2009, esto es, con posterioridad a la fecha de fallecimiento de aquella, por lo que la misma no debió ser acogida por el juzgador teniendo en cuenta los efectos futuros de ese tipo de decisiones.

Concluyó el juez de segundo grado, luego de establecer que el precepto legal aplicable al reconocimiento pensional peticionado por el demandante era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, que: […] las disposiciones contenidas en la norma en comento, es decir, las establecidas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, relacionadas específicamente con el requisito de la fidelidad, dada su inconstitucionalidad, no tiene la posibilidad de aplicarlas, lo que conlleva indefectiblemente que su cumplimiento no puede ser exigido a los beneficiarios que soliciten pensión de sobreviviente, siéndoles exigibles única y exclusivamente los requisitos referentes a la filiación con la persona fallecida y el número de semanas cotizadas en los últimos tres años”.

Ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, que es la fecha del fallecimiento del causante la que determina la normatividad aplicable al reconocimiento de la prestación de sobrevivencia (CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36707), no siendo un asunto discutido en el sub lite, que el deceso de la causante Marta Angélica Mejía Ángel, ocurrió el 21 de abril de 2003, como da cuenta el registro civil de defunción del folio 7 del cuaderno principal.

Así, la norma a aplicar es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que en su texto original señalaba: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Ahora bien, es evidente, como lo anota la censura, que el sentenciador de segundo grado inaplicó el requisito de fidelidad que contemplaba la normatividad en cita, «dada su inconstitucionalidad», posición que como lo advirtió el opositor, es la que actualmente viene acogiendo esta Corporación que varió su criterio en lo referente al cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, CC C-556 de 2009, entre otras, en las sentencias, SL17043-2016, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y, SL20010-2017, en las que, para inaplicar tal exigencia, se acudió al principio de progresividad, a los principios constitucionales consagrados en los artículos 48 y 53 de la CN, y en la Declaración Universal de Derechos Humanos. En la última de las providencias citadas, en lo pertinente señaló: 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación ha exigido en relación con la pensión de sobrevivientes, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-556 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, varía su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una disposición legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional; esto significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Sin más razones, los cargos no están llamados a la prosperidad pues siguiendo el derrotero fijado en la jurisprudencia reseñada, y ante la presencia de un requisito regresivo y desconocedor de los derechos mínimos de los afiliados, no era de recibo aplicarlo por lo que, no hay lugar a casar el fallo acusado. Costas en el recurso a cargo de la demandada recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada.

Fíjense como agencias en derecho la suma de $7.500.000.oo, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 21 de julio de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario laboral seguido por JULIO ADÁN GIRALDO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00