CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57941 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL8535-2017 Radicación n.° 57941 Acta 21 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ESPERANZA CORTÉS RODAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17 de febrero de 2012, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES S.A. De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el vicepresidente jurídico – secretario general de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones S.A. y el director jurídico nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 75 y 76 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES María Esperanza Cortés Rodas instauró demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones S.A., con el fin de que se dispusiera a su favor el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y mesadas adicionales, a partir del 9 de mayo de 2006, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. También solicitó el pago de intereses moratorios, desde la misma fecha, a la luz del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus peticiones, manifestó que nació el 9 de mayo de 1951; que el 5 de septiembre de 2007 solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de vejez; que, a través de Resolución 014926 del 27 de septiembre de 2007, la entidad le negó el derecho, bajo el argumento de que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, además, tan solo había cotizado 498 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida; que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en dicha norma, pues al 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; que ha cotizado 554,14 semanas durante los 20 años previos al cumplimiento de la edad requerida; que el Instituto de Seguros Sociales le negó el derecho tras afirmar que el régimen de transición no le era aplicable, dado que su afiliación había sido posterior al 1 de abril de 1994; y que dicho requisito no era necesario para acceder al beneficio consagrado en la norma.

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a lo solicitado y negó los hechos. En su defensa, argumentó que, dado que la demandante nunca había cotizado al ISS antes del 1 de abril de 1994, la norma llamada a regir su petición de pensión era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que exige 1.025 semanas cotizadas, «razón por la cual mi representado el ISS, debió negarle la prestación hasta tanto no tenga el derecho para ello, señalándole que igualmente puede solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez……como lo señala el artículo 37 de la Ley 100 de 1993».

Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral Adjunto al Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de julio de 2011, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas por la demandada.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA ……a pagar a la actora MARÍA ESPERANZA CORTES (sic) RODAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 29.555.153, una vez ejecutoriada esta providencia, la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2011 en cuantía igual al salario mínimo legal vigente para cada anualidad, sobre el cual deberá efectuar los reajustes legales causados año por año y cancelar las mesadas adicionales a que haya lugar, cuyo retroactivo a la fecha asciende la suma de $21.198.976,00M/cte.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA ……a pagar a la actora……los INTERESES MORATORIOS, previstos por el artículo 141 de la ley (sic) 100/93, a partir de la ejecutoria de esta sentencia en caso de presentarse mora y hasta que se haga efectivo el pago de lo adeudado. Contra la anterior decisión, ambas partes presentaron sendos recursos de apelación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 17 de febrero de 2012, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró como requisitos específicos para ser beneficiario del régimen de transición la edad o el tiempo de cotización, lo cierto era que un análisis de fondo de la norma permitía inferir que la misma había sido creada para las personas que «al haber cotizado en el régimen anterior comenzaron a materializar la consecución de su derecho dentro del viejo régimen, es decir, a éstos se les planteó la posibilidad de cristalizar ese derecho, claro, pero a los que habían empezado a cotizar en ese período», lo que no sucedía en este caso, pues dentro del proceso había quedado demostrado que la demandante nunca cotizó en vigencia del régimen anterior a la Ley 100 de 1993.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal «debido a que el colegiado no aplicó los Artículos (sic) 36 y 141 de la ley (sic) 100 de 1993……y en su defecto, ordenar que la norma a aplicarse en el caso en estudio son los art. 12 y 13 del Decreto 758 del 11 de Abril (sic) de 1990……En igual media (sic) Ordenar (sic) a ese ente descentralizado (ISS) reconocer y pagar no solo la pensión de vejez reclamada, sino, que pague los intereses moratorios solicitados tal como está solicitado en el libelo demandatorio o en su defecto desde el 15 de Enero (sic) de 2.008 (sic) …» Con tal propósito, con apoyo en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, que no fueron replicados y enseguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser « VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR INFRACCIÓN DIRECTA (falta de aplicación de un precepto legal). Articulo (sic) 36 de la ley (sic) 100 de 1.993 (sic), y artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1.990 (sic) el cual fue aprobado por el acuerdo (sic) No. 049 de 1.990 (sic) ». En la demostración del cargo, aduce básicamente el censor que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que para ser sujeto del régimen de transición se debe cumplir con el requisito de la edad (35 años para las mujeres) o el tiempo de cotización; que la demandante contaba con más de 40 años de edad en el momento en que comenzó a regir dicha ley; que esa situación la convierte en beneficiaria del régimen; y que, por lo mismo, la normatividad llamada a regir su pensión de vejez son los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Afirma también que el Tribunal se equivocó en el entendimiento que le dio a las normas, pues, dice, la falta de afiliación al sistema antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no es un requisito estructural para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Como soporte de ello, trae a colación algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2003, rad. 20986, en la cual esta sala manifestó que: “No desconoce la Sala que en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se incluye una alusión al “régimen anterior al cual se encuentran afiliados” que puede inducir al entendimiento que ha sostenido la demandada, pero considera la Sala que se trata de una expresión aclaratoria, necesaria en su momento por la diversidad de regímenes prestacionales que existían.

No podía tenerse como un requisito adicional dado que la afiliación corresponde a un concepto de vinculación a un régimen de seguridad social… Por último, denuncia el censor que, como consecuencia de la falta de aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el Tribunal violó, de manera flagrante, los artículos 2, 4, 6, 13, 29, 46, 48, 53 y 230 de la Constitución Política y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser «VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL POR INFRACCIÓN DIRECTA (falta de aplicación de un precepto legal). Articulo (sic) 141 de la ley (sic) 100 de 1.993 (sic) ». Como desarrollo del cargo, expone el censor los mismos hechos y argumentos relacionados en el cargo primero, lo que hace innecesaria su reproducción. CONSIDERACIONES La Sala decide conjuntamente los cargos, dado que parten de los mismos supuestos de hecho y se fundamentan en los mismos argumentos.

En primer lugar, no es cierto que el Tribunal hubiera incurrido en la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo aduce el censor, pues, por el contrario, dicha norma fue la base fundamental de la decisión recurrida. Por ello, teniendo en cuenta la naturaleza de sus argumentos, el ataque de la censura debió haberse dirigido bajo la modalidad de interpretación errónea de la norma, en lugar de la «falta de aplicación», que asimila la Corte a la infracción directa.

Hecha la anterior precisión, debe indicarse que el problema planteado en ambos cargos se contrae a establecer si la demandante tiene derecho a la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y a sus respectivos intereses moratorios, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que antes de la entrada en vigencia de esta última, la actora nunca estuvo afiliada al sistema y, menos aún, realizó cotización alguna.

Encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos endilgados en los cargos, pues, luego de que hubiera verificado, con el reporte de las semanas cotizadas, que la demandante había comenzado a cotizar el 1 de julio de 1995, esto es, que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 nunca estuvo afiliada al sistema, concluyó que no le asistía derecho a la prestación reclamada y menos aún a los intereses moratorios provenientes de su reconocimiento, pues la pertenencia a un régimen anterior constituía uno de los presupuestos normativos para ser beneficiario de la transición. Y en ello acertó el Tribunal, pues esta sala, de tiempo atrás, ha insistido en que, de una lectura adecuada y rigurosa de la norma atacada, se colige la necesidad de que la persona que pretenda ser amparada con el régimen de transición debe demostrar, además de la edad o el tiempo de servicios allí establecido, la afiliación a algún régimen, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, precisamente, lo pretendido por el legislador fue proteger a las personas que en ese momento poseían una expectativa legítima de derecho y que, por ello, podían resultar favorecidas con la transición. En ese sentido, resulta oportuno citar apartes de la sentencia CSJ SL2129-2014, en la que la Sala se pronunció sobre la materia: (…) Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

(…) Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Los reparos hechos por la censura no demuestran los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida ni razones para modificar el criterio consolidado que sobre el tema tiene la Corporación, por lo que los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de febrero de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ESPERANZA CORTÉS RODAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00