SL853-2022 — Corte Suprema

SL853-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 712 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 169 de 1896Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - El ejercicio o no del derecho de retracto o de retornar al régimen de prima media con prestación definida por parte del afiliado no es requisito para determinar si el traslado de régimen pensional se torna válido, el estudio se debe concretar en definir si se le brindó a aquel, en forma oportuna y suficiente, la información necesaria y transparente que le permitiera sopesar las ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse Tesis: «[…] advierte la Sala que: 1. Es irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, cuando el litigio que se plantea gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS (CSJ SL3778-2021 y CSJ SL1475-2021). Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita implican necesariamente la validez del acto de traslado al régimen de ahorro individual, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se debe centrar el análisis en los periodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad requerida PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «2. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia, en sentido estricto, no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC (CSJ SL1465-2021). En esa medida, resulta equivocado, como lo hizo el Tribunal, exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido -la afiliación respectiva quedará sin efecto- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones -reseña jurisprudencial- Tesis: «3. La ley ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse (CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019). […] Además, se equivocó en el alcance de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 al analizar si el señor González Rugeles tenía una expectativa pensional o si era beneficiario del régimen de transición, que le implicaran un cierto beneficio, en tanto, la dignidad que trae aparejada la exigencia de información, se halla en la garantía de la libertad que se pregona para el afiliado de escoger un régimen que se ajuste a sus intereses y, en consecuencia, a su propio proyecto de vida. […] Para resolver la apelación interpuesta por el demandante resultan suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, pues el primer juez de primer, consideró, con equivocación: i) que la omisión en el deber de información se predicaba solo respecto de “algunos” afiliados a quienes les resultaba perjudicial a sus derechos pensionales por ser beneficiarios del régimen de transición o contar con una expectativa legítima. […] En efecto, como quedó suficientemente explicado, la ineficacia del traslado no está condicionada a la existencia de un perjuicio o de la pertenencia del afiliado a la transición, sino que con ella, lo que se busca cuidar es la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, vinculada con la dignidad humana y la libertad que ella apareja; así como la posibilidad de vivir bajo unas condiciones mínimas de existencia, al tenor de los artículos 1°, 48 y 53 de la CP, concretados en las prerrogativas y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «5. El deber de información apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional (CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019). Así mismo, según se ha adoctrinado, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, se expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: i) entregado la información necesaria, esto es, “[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. ii) suministrado, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios” (CSJ SL1452-2019). Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. […] Lo previo resulta suficiente para concluir, que el juez plural contrarió el criterio jurisprudencial imperante sobre el tema, no solo al examinar el conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, sino al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que le incumbía probar al fondo privado, en la medida que es palpable que nada dijo sobre las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar al afiliado previo a su traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación Tesis: «Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. [...] Igualmente, al indicar que era posible deducir el cumplimiento del deber en reflexión, de la suscripción del formulario de vinculación (f.° 40 del cuaderno principal), pues sin desconocer que en él aparece la pre inscripción relacionada con que la elección del régimen lo fue de forma libre, espontánea y sin presiones, lo cierto es que nada dice en relación los elementos definitorios del RAIS o las diferencias de este con el RPMPD, como para pregonar que la decisión del afiliado, tuvo en consideración esos aspectos esenciales. Valga recordar que la exigencia en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, de la forma en que se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021, cuya concreción no se evidencia en esos dichos. [...] iii) que como el accionante no cumplía con esos presupuestos, no había lugar a declarar la ineficacia del traslado, porque lo realizó de manera voluntaria con la suscripción del formulario de afiliación». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «[…] aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. […] ii) que en tratándose de los demás asegurados, el deber del fondo privado se circunscribía a exponer las características y beneficios que el régimen ofrecía, puesto que en muchos casos era imposible que la entidad, al momento del traslado pudiera determinar si era o no más beneficioso al trabajador el RPMPD, ya que en muchos ello dependía de las variables que confluían en el reconocimiento de la pensión, lo que solo podía conocerse cuando el afiliado culminara su vida laboral». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al no suministrarle en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, desde su particular situación, aspecto que no se acredita solo con la simple suscripción del formulario de afiliación; en consecuencia, opera la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado y vinculación a ese fondo Tesis: «[…] lo que debe escudriñarse en las pruebas, es si está demostrado que la elección de régimen de pensiones estuvo precedida del cumplimiento por parte de la AFP del deber de información necesario, que le permitiera escoger a la persona afiliada la opción que considerara más acertada a su proyecto de vida, para lo que se exige, se insiste, la acreditación de que al asegurado se le dio a conocer, de forma clara y transparente, por lo menos las características de los regímenes, pero también sus desventajas, desde su particular situación. Sin embargo, ello no se advierte acreditado por parte de la AFP Colfondos S. A. con el formulario de afiliación, único medio de convicción que allegó para esos efectos, pues el hecho de que lo haya suscrito el demandante, de ninguna manera devela que hubiere conocido, como debió, según se requería para tener por eficaz su migración, las semejanzas y diferencias que puedan tener la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar. […] En consecuencia, se revocará la primera decisión, para en su lugar declarar la ineficacia de la afiliación realizada por el señor Juan Carlos González Rugeles a Colfondos S. A. el 28 de agosto de 2000, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado y vinculación a ese fondo, por lo cual se negará la excepción propuesta, que tenía como fundamento la validez de dicho acto». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El incumplimiento del deber de información no se sanea con: i) La desidia del interesado en indagar por las condiciones y características de ambos sistemas prestacionales, ii) Los traslados horizontales que se realizaran entre fondos privados e, incluso, del régimen de prima media con prestación definida, ni con iii) La profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, pues en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos Tesis: «Valga recordar, que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021 el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «[…] se aclara: 1. Que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, ”[...] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto”, (providencia CSJ SL373-2020, al abandonar “[...] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989”)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que Colfondos S. A. devuelva a Colpensiones, no solo lo consignado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, sino, además, lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual; al momento de cumplirse estas órdenes los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen Tesis: «3. Que Colfondos S. A. deberá devolverse a Colpensiones, no solo lo consignado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, sino, además, lo recaudado por concepto de i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que permaneció en el RAIS, acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021; CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, según lo prevenido en la CSJ SL3719-2021». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información al momento del cambio entre regímenes Tesis: «4. El deber de información al momento del cambio entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado (CSJ SL1688-2019). En dicha providencia, además se puntualizó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: "[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento" (negrita fuera del texto). La cual tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: "[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros". […] Así las cosas, conforme a las reglas decantadas en precedencia, le correspondía a Colfondos S. A., entidad a la que se trasladó el reclamante el 28 de agosto de 2000, del régimen de prima media administrado por Colpensiones, demostrar el cumplimiento del deber de información, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo cual, en todo caso, no se advierte acreditado con ninguno de los medios que allegó para esos efectos. En consecuencia, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia impugnada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «2. Que no es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Aunque el conjunto de la acusación presenta inconsistencias técnicas, como atacar la infracción directa de normas que el Tribunal sí utilizó para desatar la apelación y plantear discusiones fácticas en el cargo enderezado por la vía directa, así como debates jurídicos en el ataque enderezado en el camino de los hechos, aquellas son superables en perspectiva, no solo del derecho pensional que está comprometido en el caso, sino porque de la lectura conjunta de ambos ataques es posible advertir un cuestionamiento concreto a las conclusiones centrales de la sentencia impugnada, relativos a que: La segunda instancia resolvió el caso en función del artículo 2º de la Ley 797 de 2003; tuvo como válido el acto de traslado de régimen pensional, pese a que la AFP no acreditó haberle suministrado al afiliado la información necesaria, suficiente y oportuna, independientemente que el derecho pensional estuviese en formación; restringió el alcance de la jurisprudencia de la Corte sobre el tema, a los eventos en que se causa un perjuicio al asegurado, por tener una expectativa pensional o ser beneficiario del régimen de transición y desconoció la regla relativa a que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez aplica la norma acusada no puede incurrir en la modalidad de infracción directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa. RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL853-2022 Radicación n.° 85437 Acta 08 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN CARLOS GONZÁLEZ RUGELES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Juan Carlos González Rugeles demandó a Colfondos S. A. y a Colpensiones, para que se declarara i) que es ineficaz su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS); ii) que el fondo privado incurrió en omisión del deber Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 2 de información, pues no le comunicó las ventajas y desventajas que tenía en cada uno de los regímenes pensionales y, iii) que debía estar afiliado al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD).

Solicitó que, como consecuencia, se declarara la ineficacia del tránsito al régimen de ahorro individual, se ordenara el traslado de todos sus aportes a Colpensiones, también que esta entidad los acepte, lo registre como su afiliado, sin solución de continuidad, desde el 27 de septiembre de 1983 y que se le reconocieran las costas. Relató, que se afilió al ISS hoy Colpensiones el 27 de septiembre de 1983; que allí aportó 600,75 semanas; que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraba vinculado al RPMPD; que se trasladó a Colfondos S. A. el 28 de agosto de 2000; que el funcionario de esa administradora que lo asesoró, no le informó que el valor de la mesada pensional sería inferior al que recibiría en aquella aseguradora; que tampoco le hizo una proyección que le permitiera contar con la información necesaria sobre el valor de su mesada, teniendo en cuenta el bono pensional.

Dijo que los argumentos que le dio fueron, «que no se pensionaría en el régimen público, ya que el ISS se iba a acabar, así como que se podía pensionar a cualquier edad»; que no le ilustró sobre las ventajas de permanecer en el RPMPD; que tampoco le indicó «que solo podría retornar hasta antes de cumplir los 52 años de edad»; que al momento de instaurar la demanda contaba con 1075 aportaciones; que Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 3 agotó reclamación administrativa con las solicitudes que presentó el 20 de octubre y el 16 de septiembre de 2016; que ambas fueron negadas por las correspondientes administradoras (f.° 1 a 16, cuaderno principal).

Colpensiones aceptó la afiliación al régimen que administra; la fecha del traslado a Colfondos S. A. y el agotamiento de la reclamación administrativa; respecto a los demás hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban, porque le eran ajenos. Formuló como excepciones de fondo las de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe (f.º 72 a 78, ibidem).

Colfondos S. A. se resistió a las súplicas; admitió que al 1º de abril de 1994 el actor se encontraba afiliado al ISS; la fecha de migración de régimen; la solicitud de invalidación del traslado y la respuesta desfavorable a su solicitud; negó los demás hechos y manifestó que no le constaban los que se referían a la otra demandada. Planteó como excepciones perentorias las de validez de la afiliación al RAIS con Colfondos, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación en cabeza de ese fondo y la genérica (f.º 105 a 110 ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 24 de julio de 2018, resolvió: Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de cobro de lo no debido, propuesta por COLPENSIONES y la de validez de la afiliación al RAIS con Colfondos […].

SEGUNDO: ABSOLVER a […] COLPENSIONES y a […] COLFONDOS S. A. de todas […] las pretensiones de la demanda, […].

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, se dispondrá su liquidación por secretaría (acta de f.º 138 a 139, en relación con el CD adjunto, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación del demandante, el 11 de diciembre de 2018, confirmó el primer fallo e impuso costas.

Memoró que el 28 de agosto de 2000, momento en el que voluntariamente se trasladó el demandante al RAIS, se encontraba vigente el texto original del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que tal disposición tenía una restricción en el cambio de régimen pensional, consistente en «permanecer 10 mínimo (años) en cada uno»; que con la Ley 797 de 2003 se aumentó la permanencia mínima, adosando que «cuando al afiliado le faltaran 10 o menos años de edad para pensionarse no podía realizar la migración»; que dicha previsión legal fue declarada exequible con un solo condicionamiento: «siempre debía existir habilitación para el retorno al RPMPD para aquellas personas que se encontraran en las condiciones de la sentencia C- 789 de 2002».

Destacó que el accionante para esa calenda contaba con Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 5 34 años, dado que su natalicio ocurrió el 8 de febrero de 1961; que al momento del traslado reportaba 600,75 semanas al ISS; que el 20 de octubre de 2016, solicitó su retorno a Colpensiones (f.° 59 del expediente); que tal pedimento no fue aceptado porque le faltaban 10 años o menos para cumplir la edad de pensión; que tampoco contaba con 15 de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, momento para el cual había acumulado 490,95 ciclos; que no encuadraba entonces en ninguna de las situaciones que lo habilitaban a retornar al RPMPD en cualquier momento.

Exaltó que aquél pretendía la «nulidad del traslado de Régimen», pues en su decir no fue debidamente informado de las características del RAIS y no se le brindó información amplia, ni oportuna y tampoco se le realizó proyección pensional; que no desconocía la fecunda jurisprudencia de esta Corporación, en la que se reiteraba sobre la necesidad de brindar suficiente instrucción, por demás, veraz de las consecuencias de un traslado, visible en las «sentencias 33083 del 22 de noviembre de 2011, en el que se ratificó lo reseñado en la 31989 de 2008».

Precisó, que no obstante dichos pronunciamientos se traían a colación, cuando se trataba de un afiliado con una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen anterior; que solo en esos casos se exigía a las administradoras, la necesidad de informar con mayor rigurosidad sobre las consecuencias no beneficiosas, pues se afectaba el monto de una pensión prácticamente consolidada en aquél; que no Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 6 resultaba absurdo ese entendimiento; que igualmente en la «sentencia 46292», se hacía referencia a una persona que contaba con una expectativa legítima.

Expuso, que las obligaciones generales y especiales contempladas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información para con sus afiliados, se suplían con las manifestaciones del formulario de traslado, en el sentido: «que la decisión de modificación de régimen pensional [fue] libre, espontánea y sin presiones f.° 111 del plenario».

Dedujo que no todos los asuntos referentes a ineficacia del traslado debían decidirse a favor de quien se limitaba a referir que no fue informado; que consentir ello era prácticamente autorizar «a quien habiendo convenido un acto jurídico le fuera suficiente alegar un vicio del consentimiento para que de forma inmediata perdiera efecto lo que fue por él acordado»; que no era dable entender que al accionante se le hubiera ocasionado un perjuicio, ya que su derecho se encontraba en plena formación, pues al 1º de abril de 1994 contaba apenas con 39 años y había cotizado un poco más de 490 semanas.

Manifestó su preocupación frente al gran número de acciones que se usaban como pretexto de una presunta falta de información para dejar sin efectos un acto jurídico convenido de forma libre y voluntaria; que en primera instancia fueron analizadas una serie de pruebas: documentales e interrogatorios de parte que llevaron al Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 7 convencimiento «de que el actor sí había sido enterado, y no se le ocasionó ningún perjuicio, como quiera que se encontraba en plena formación su derecho a la pensión; ello, en los términos del artículo 61 del CPTSS».

Reiteró que al momento de su traslado, a aquél le restaban 23 años para cumplir la edad para pensionarse, no era beneficiario del régimen de transición y solo contaba con algo más de 690 cotizaciones, aparte que no demostró la existencia de un perjuicio remediable o vicio del consentimiento por falta de información; que era imposible pregonar una omisión de proyección cuando no se contaba con los elementos para realizarla (los salarios que reportaría durante 15 años ente el 2000 y el 2015); que además no podía perderse de vista que la pensión se proyectaba con los últimos 10 años de cotización. Dijo que la información que se le dio, referente a que el ISS se iba a extinguir no era falsa, ya que ello efectivamente aconteció; que si se encontraba en plena formación su derecho, no era prudente presumir que el trabajador siempre continuaría laborando, que devengaría un salario mayor o que realizaría aportes voluntarios; que aceptar ello sería permitir a los jueces de instancia que edificaran sus fallos en suposiciones, que impactarían abiertamente la seguridad jurídica y el debido proceso.

Añadió que no podía perderse de vista la naturaleza de los aportes del RPMPD (principio de solidaridad, artículo 32 de la Ley 100 de 1993), los cuales se dirigían siempre a Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 8 cancelar las pensiones de cada vigencia; que en el RAIS, en cambio, el afiliado acrecía su patrimonio con sus propios aportes y siempre para su beneficio (acta de f.° 147 a 148, en relación con el CD anexo, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado «y en su lugar profiera sentencia condenatoria conforme a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, incluyendo costas de primera y segunda instancia» (demanda de casación, cuaderno de la Corte digital).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colfondos S. A., los cuales serán examinados conjuntamente porque, aunque se dirigen por sendas de ataque distintas, persiguen igual propósito. VI. CARGO PRIMERO Afirma que el Tribunal vulneró por la senda de puro derecho, en el sub motivo de infracción directa, Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 9 […] los artículos 13 literal b); 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 en relación, los artículos 13, 48 y 53 de la [CP]; el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; los artículos 1º, 2º, 3º, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; el […] 4º de la Ley 169 de 1896; el […] 97 del Decreto 663 de 1993; […]; con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; […] artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del [CST].

Argumenta que el Tribunal ignoró el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, esto es, que cuando se atenta contra la libertad de una persona a inscribirse a un régimen pensional, además de las sanciones de multa dispuestas para quienes ejerzan tales conductas, se establece como efecto jurídico la ineficacia de la afiliación; que el artículo 13 literal b) ibidem preceptúa que los traslados de régimen se hacen de manera libre y voluntaria por el interesado.

Sostiene que dicho acto debe esta precedido de un consentimiento informado; que además requiere «de la participación activa de las administradoras del sistema pensional, en cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), los artículos 4º y 15 del Decreto 656 de 1994, y los artículos 4º y 12 del Decreto 720 de 1994»; que un entendimiento contrario atenta contra los derechos del afiliado o trabajador (artículo 272 de la Ley 100 de 1993).

Arguye que el sentenciador se equivocó al considerar que no tenía una expectativa legítima pensional al momento del traslado; así como al imponerle la carga de la prueba y relevar a la administradora de pensiones de acreditar la información sobre el traslado de régimen pensional que debía entregarle y al imponerle el deber de acreditar error, fuerza o Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 10 dolo para declarar la ineficacia del traslado.

Estima, que es «irrazonable» admitir que aquellos asegurados que eran beneficiarios de la transición, que cumplían con alguno de los requisitos para pensionarse o estaban cerca, requerían de una asesoría veraz, completa y comprensible de parte de las administradoras al momento del traslado, mientras que quienes no cumplían esa condición, no tenían derecho a que se les entregara una en los mismos términos; que así se ha explicado por ejemplo en la sentencia CSJ SL1452-2019.

Recuerda que la Corte ha establecido un precedente, en el que ha señalado que las AFP desde sus inicios tienen unos deberes de ilustración y de buen consejo frente a sus asegurados; que tales deberes se desprenden tanto de los preceptos legales del Estatuto de la Seguridad Social como de la reglamentación que expidió el Gobierno Nacional a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que en esos eventos corresponde a esas entidades probar que entregaron la información suficiente, clara y oportuna a sus afiliados al momento de su vinculación; que para el caso, en ese tópico solo se vislumbró el formulario que suscribió. Plantea que, si existe un error de los consagrados en el Código Civil, derivado de la omisión en la información por parte de Colfondos, no podría calificarse como un error de derecho; que lo que resulta realmente relevante es establecer si la AFP al momento de vincularlo le dio a conocer las condiciones, características y riesgos de ambos regímenes, Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 11 las ventajas o desventajas de cada uno, así como las consecuencias de la migración. Expone, que la fundamentación de la asignación de la carga probatoria en estos asuntos, gira en torno a la aplicación de los artículos 1604 del CC y del 167 del CGP; que al respecto ha enseñado la Corporación que: i) Incumbe a las administradoras probar el debido cuidado puesto que son estas entidades quienes han debido ejercerlo; ii) cuando se afirma por parte del afiliado el no haber recibido asesoría se trata de una negación indefinida que no requiere prueba; iii) las Entidades de Seguridad Social se encuentran en mejor condición de probar que los afiliados, y por tanto, les corresponde a ellas demostrar la entrega de la información y asesoría a sus afiliados; iv) el traslado de la carga de la prueba ocurre en razón a que las [AFP] desarrollan sus competencias en el ámbito de la responsabilidad del profesional.

Anota, que lo previo significa que poco o nada interesa al momento de establecer la carga de la prueba, que los afiliados tengan el beneficio de la transición, o que tuvieran o no un derecho consolidado o expectativa legitima; que la obligación de informar es connatural al ejercicio de administrar las prestaciones del sistema, por tratarse de un servicio público y un derecho fundamental.

Destaca que, además, la línea jurisprudencial de esta Corporación ha sido reiterada en señalar, que cuando se analiza la eficacia o validez del acto de suscripción del formulario de vinculación a una administradora de cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones, «no es suficiente con otear de manera general los requisitos de validez que envuelven todos los actos jurídicos.

Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 12 ni […] con la simple firma del formulario de afiliación», precisamente por tratarse de un asunto de alta complejidad técnica y de relevancia social; que, en ese escenario, ante la ausencia de consentimiento instruido en las afiliaciones, los jueces deben declarar la ineficacia del traslado (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda sentencia de trasgredir por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, […] el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; […] 4° y 12 del Decreto 712 de 1994; […] 1502, 1508 y 1509 del CC; […] 2º, 40, 51, 59, 60 y 61 del [CPTSS] como medio; artículos 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 177, 191, 193, 194, 197, 198, 202, 203, 243 y 250 del [CGP] como medio; por manifiestos errores de hecho en la apreciación de [unas] pruebas: Indica que tales yerros consistieron en: 1.

Dar por probado, sin estarlo, que el traslado del señor Juan Carlos González Rugeles al [RAIS] mediante la vinculación a […] Colfondos S. A. […] constituyó un acto libre, voluntario e informado. 2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación […] no constituyó un acto libre, voluntario e informado. Señala como pruebas erróneamente apreciadas: 1. […] el formulario de vinculación a […] Colfondos que efectuó el [demandante] el 28 de agosto del 2000 (f.° 111). 2.

El interrogatorio de parte absuelto por el señor demandante (en grado de Confesión). 3. El interrogatorio de parte que absolvió el Representante Legal de Colfondos en Grado de Confesión (Audio de Trámite y Juzgamiento primera Instancia). Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 13 Argumenta que no discute que se vinculó al RAIS mediante la firma de un formulario; que el error se observa en que las leyendas impresas en el mismo, el juzgador las haya entendido como muestra de la libertad y voluntad en su decisión de trasladarse de régimen; que en todo caso no entiende, cómo una decisión libre y voluntaria debidamente informada, lleva «a una persona a obtener un resultado totalmente contrario al perseguido, y al que se le ha inducido omitiendo la verdad».

Apunta que, sobre el particular, en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011 rad. 33083, se ha establecido que no es suficiente con la suscripción de ese documento para que se predique la existencia de consentimiento informado y la consecuente eficacia del traslado de régimen; que esa postura ha sido reiterada en la CSJ SL1452-2019. Aduce, que en su interrogatorio no confesó que se le hubiera brindado noticia de las condiciones, riesgos, ventajas y desventajas de su traslado, o que se le hubiera entregado algún plan pensional o el reglamento de la administradora, o que se le indicaron las condiciones propias de ambos regímenes, como tampoco proyecciones sobre las cuales tomar una decisión; que de sus respuestas se deduce todo lo contrario; que lo indicado por los asesores de Colfondos, esto es, «que el ISS se iba acabar y no iba a poder responder por su pensión en el futuro», no era cierta y deja entrever que se aprovecharon de un momento coyuntural Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 14 para infundir temor en sus potenciales afiliados; que ese discurso fue avalado por el Tribunal.

Refiere, que tampoco resulta cierto que la AFP pudiera asegurarle una prestación más alta si se trasladaba al RAIS; que las condiciones pensionales dependen de diversos factores en ambos regímenes; que de todas maneras en ningún caso le fueron explicadas estas; que tampoco resulta suficiente informar la posibilidad de una pensión anticipada si no se muestra al potencial afiliado cuáles son los requisitos que debe cumplir para ello; que la representante legal de Colfondos confesó al absolver el interrogatorio, que no existían pruebas documentales o de otra índole que demostrarán que se le prestó una asesoría integral en los términos legales.

Evoca, que en la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 se ha establecido que respecto de aquellas situaciones en las que se debate la calidad de la asesoría brindada por las AFP a los potenciales asegurados, se establece una inversión de la carga de la prueba en favor de estos últimos; que corresponde a dichas entidades acreditar que efectuaron la misma en los términos de la responsabilidad profesional, propia de estos actos jurídicos (demanda de casación, ib).

VIII. RÉPLICA Solicita la AFP Colfondos no casar la sentencia, por cuanto la misma se ajusta a derecho. Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 15 Manifiesta frente al primer ataque, que el sentenciador se centró en la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que ello pone en evidencia el error en la proposición del mismo, puesto que las normas acusadas de violación, sí las analizó; que lo que sucede es que examinó las pruebas aportadas para verificar si el demandante fue debidamente informado o no; que concluyó acertadamente que sí lo había sido; que en todo caso esa es una discusión que se debió plantear por la vía de los hechos.

Agrega, que conforme la sentencia CC C1024-2004, resulta improcedente casar el fallo impugnado, pues se estaría incurriendo en una violación de los artículos 243 de la CP (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996; que además en el segundo cargo, el impugnante no demuestra el error que le endilga al juzgador y por lo tanto la providencia no puede ser anulada (escrito de oposición, ibidem).

IX. CONSIDERACIONES Aunque el conjunto de la acusación presenta inconsistencias técnicas, como atacar la infracción directa de normas que el Tribunal sí utilizó para desatar la apelación y plantear discusiones fácticas en el cargo enderezado por la vía directa, así como debates jurídicos en el ataque enderezado en el camino de los hechos, aquellas son superables en perspectiva, no solo del derecho pensional que está comprometido en el caso, sino porque de la lectura conjunta de ambos ataques es posible advertir un Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 16 cuestionamiento concreto a las conclusiones centrales de la sentencia impugnada, relativos a que: La segunda instancia resolvió el caso en función del artículo 2º de la Ley 797 de 2003; tuvo como válido el acto de traslado de régimen pensional, pese a que la AFP no acreditó haberle suministrado al afiliado la información necesaria, suficiente y oportuna, independientemente que el derecho pensional estuviese en formación; restringió el alcance de la jurisprudencia de la Corte sobre el tema, a los eventos en que se causa un perjuicio al asegurado, por tener una expectativa pensional o ser beneficiario del régimen de transición y desconoció la regla relativa a que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

En ese norte, en aras de la claridad de la decisión, no es objeto de debate: i) que el impugnante nació el 8 de febrero de 1961; ii) que se trasladó del RPMPD al RAIS, administrado por Colfondos S. A., el 28 de agosto de 2000; iii) que no era beneficiario del régimen de transición, por cuanto no tenía 15 años de aportes o servicios al 1° de abril de 1994 y tampoco 40 años, pues apenas contaba con 34 de edad y había cotizado 490,95 semanas; iv) que para la época en que se mudó de régimen no contaba con expectativa pensional alguna, ya que en ese momento le faltaban 23 años para cumplir la edad de pensión y, v) que el 20 de octubre de 2016, cuando le faltaban menos de 10 años para alcanzar los 62 de edad, solicitó el regreso a Colpensiones.

Al respecto, advierte la Sala que: Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 17 1. Es irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, cuando el litigio que se plantea gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS (CSJ SL3778-2021 y CSJ SL1475-2021).

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita implican necesariamente la validez del acto de traslado al régimen de ahorro individual, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones.

Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. 2. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia, en sentido estricto, no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 18 relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC (CSJ SL1465-2021).

En esa medida, resulta equivocado, como lo hizo el Tribunal, exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido». 3.

La ley ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse (CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083;

CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019). Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 19 4. El deber de información al momento del cambio entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado (CSJ SL1688-2019).

En dicha providencia, además se puntualizó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).

La cual tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 20 5. El deber de información apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional (CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019).

Así mismo, según se ha adoctrinado, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, se expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: i) entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. ii) suministrado, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1452-2019).

Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 21 Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 22 rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Lo previo resulta suficiente para concluir, que el juez plural contrarió el criterio jurisprudencial imperante sobre el tema, no solo al examinar el conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, sino al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que le incumbía probar al fondo privado, en la medida que es palpable que nada dijo sobre las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar al afiliado previo a su traslado.

Además, se equivocó en el alcance de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 al analizar si el señor González Rugeles tenía una expectativa pensional o si era beneficiario del régimen de transición, que le implicaran un cierto beneficio, en tanto, la dignidad que trae aparejada la exigencia de información, se halla en la garantía de la libertad que se pregona para el afiliado de escoger un régimen que se ajuste a sus intereses y, en consecuencia, a su propio Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 23 proyecto de vida.

Igualmente, al indicar que era posible deducir el cumplimiento del deber en reflexión, de la suscripción del formulario de vinculación (f.° 40 del cuaderno principal), pues sin desconocer que en él aparece la pre inscripción relacionada con que la elección del régimen lo fue de forma libre, espontánea y sin presiones, lo cierto es que nada dice en relación los elementos definitorios del RAIS o las diferencias de este con el RPMPD, como para pregonar que la decisión del afiliado, tuvo en consideración esos aspectos esenciales.

Valga recordar que la exigencia en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», de la forma en que se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021, cuya concreción no se evidencia en esos dichos. Así las cosas, conforme a las reglas decantadas en precedencia, le correspondía a Colfondos S. A., entidad a la que se trasladó el reclamante el 28 de agosto de 2000, del régimen de prima media administrado por Colpensiones, demostrar el cumplimiento del deber de información, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo cual, en todo caso, no se advierte acreditado con ninguno de los medios que allegó para esos efectos.

En consecuencia, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia impugnada. Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 24 Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la apelación interpuesta por el demandante resultan suficientes los argumentos expuestos en sede de casación, pues el primer juez de primer, consideró, con equivocación: i) que la omisión en el deber de información se predicaba solo respecto de «algunos» afiliados a quienes les resultaba perjudicial a sus derechos pensionales por ser beneficiarios del régimen de transición o contar con una expectativa legítima; ii) que en tratándose de los demás asegurados, el deber del fondo privado se circunscribía a exponer las características y beneficios que el régimen ofrecía, puesto que en muchos casos era imposible que la entidad, al momento del traslado pudiera determinar si era o no más beneficioso al trabajador el RPMPD, ya que en muchos ello dependía de las variables que confluían en el reconocimiento de la pensión, lo que solo podía conocerse cuando el afiliado culminara su vida laboral; iii) que como el accionante no cumplía con esos presupuestos, no había lugar a declarar la ineficacia del traslado, porque lo realizó de manera voluntaria con la Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 25 suscripción del formulario de afiliación. En efecto, como quedó suficientemente explicado, la ineficacia del traslado no está condicionada a la existencia de un perjuicio o de la pertenencia del afiliado a la transición, sino que con ella, lo que se busca cuidar es la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, vinculada con la dignidad humana y la libertad que ella apareja; así como la posibilidad de vivir bajo unas condiciones mínimas de existencia, al tenor de los artículos 1°, 48 y 53 de la CP, concretados en las prerrogativas y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Por lo cual, lo que debe escudriñarse en las pruebas, es si está demostrado que la elección de régimen de pensiones estuvo precedida del cumplimiento por parte de la AFP del deber de información necesario, que le permitiera escoger a la persona afiliada la opción que considerara más acertada a su proyecto de vida, para lo que se exige, se insiste, la acreditación de que al asegurado se le dio a conocer, de forma clara y transparente, por lo menos las características de los regímenes, pero también sus desventajas, desde su particular situación. Sin embargo, ello no se advierte acreditado por parte de la AFP Colfondos S. A. con el formulario de afiliación, único medio de convicción que allegó para esos efectos, pues el hecho de que lo haya suscrito el demandante, de ninguna Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 26 manera devela que hubiere conocido, como debió, según se requería para tener por eficaz su migración, las semejanzas y diferencias que puedan tener la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar.

Valga recordar, que como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021 el incumplimiento del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

En consecuencia, se revocará la primera decisión, para en su lugar declarar la ineficacia de la afiliación realizada por el señor Juan Carlos González Rugeles a Colfondos S. A. el 28 de agosto de 2000, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado y vinculación a ese fondo, por lo cual se negará la excepción propuesta, que tenía como fundamento la validez de dicho acto.

Además, se aclara: 1. Que la jurisprudencia de la Corporación únicamente Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 27 ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», (providencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989»). 2.

Que no es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021). 3.

Que Colfondos S. A. deberá devolverse a Colpensiones, no solo lo consignado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, sino, además, lo recaudado por concepto de i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que permaneció en el RAIS, acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021;

CSJ SL4062-2021 y CSJ Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 28 SL4075-2021. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, según lo prevenido en la CSJ SL3719-2021. Costas de primera y segunda instancia a cargo de las demandadas.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que JUAN CARLOS GONZÁLEZ RUGELES le instauró a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 24 de julio de 2018, y en su lugar, dispone:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del acto de vinculación del señor JUAN CARLOS GONZÁLEZ RUGELES Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 29 al régimen de ahorro individual, efectuado el 28 de agosto de 2000 ante COLFONDOS S. A. (f.° 40 del expediente), por lo explicado en la considerativa.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, lo consignado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, más lo recaudado por concepto de i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que permaneció en el RAIS.

Parágrafo: Al momento de cumplirse esta orden, tales conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: NEGAR PROSPERIDAD a las excepciones formuladas por las demandadas, por lo expuesto en la motiva.

CUARTO: Costas como se indicó en la considerativa. Radicación n.° 85437 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.