SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL852-2024 Radicación n.° 97720 Acta 012 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABRICATO SA., contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de mayo de 2022, en el proceso que instauró ROMELIA DEL CARMEN JARAMILLO MUÑOZ en su contra y en la de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, PORVENIR SA., al que se vinculó como litisconsorte necesario a LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA - OFICINA DE BONOS PENSIONALES.
Se reconoce personería para actuar al abogado Fredy Alonso Peláez Gómez identificado con cédula de ciudadanía 71.717.949 y titular de la tarjeta profesional 97.371 del Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 2 Consejo Superior de la Judicatura en calidad de apoderado sustituto de la demandante. I.
ANTECEDENTES Romelia Del Carmen Jaramillo Muñoz llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir (en adelante Porvenir) y a Fabricato SA, con el fin de que se declarara que entre la empresa Divisa SAS —ya liquidada— y la demandante, existió una relación laboral desde el 2 de enero de 1980 y hasta el 31 de diciembre de 2002, así como, que entre las dos últimas sociedades se presentó la denominada unidad de empresa.
Deprecó también, que se condenara a Porvenir SA, a realizar el cálculo actuarial por las cotizaciones insolutas a cargo de Fabricato SA y, a reconocer y pagar la pensión de vejez de manera retroactiva al 20 de julio de 2013 cuando alcanzó los 55 años de edad con 1000 semanas cotizadas o en su defecto al llegar a los 57 con 1160 septenarios, la de garantía mínima.
De igual manera, que Porvenir SA le reconociera su calidad de beneficiaria del régimen de transición y, de forma subsidiaria, la reliquidación de la devolución de saldos, los intereses moratorios o en lugar de esta última, «la indemnización de perjuicios que sea la empresa FABRICATO S.A (sic) la que asuma dicho pago», y finalmente, que Porvenir SA indexe las sumas a reconocer.
Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, en que, nació el 20 de julio de 1958, es decir, tenía 59 años a la presentación de la demanda; que prestó sus servicios a la ya liquidada Divisa SA, desde el 2 de enero de 1980 y hasta el 28 de julio de 2002, empresa filial de Fabricato SA; que continuó vinculada a estas, a través de la Cooperativa de Trabajadores Asociados hasta el 30 de diciembre de 2002.
Agregó que, siempre estuvo convencida de que trabajaba al servicio de la última sociedad, como quiera que sus exámenes de ingreso y visual fueron realizados el 25 de noviembre de 1992 en el servicio médico de esta; las reuniones, capacitaciones e inducciones fueron dadas por la misma, así como que, de los contratos e historias laborales, de las resoluciones mediante las cuales se resolvió su condición pensional, de la cuenta de periodos cotizados y la sumatoria de los septenarios trabajados entre el 2 de enero de 1980 y el 30 de mayo de 1994 para un total de 5188 días que equivalen a 741.14 semanas, se deduce la existencia de su derecho pensional.
Informó que, solicitó ante Porvenir SA, el reconocimiento de la pensión por vejez; que esta se le negó para autorizar en su lugar la devolución de saldos, empero, que, al revisar los periodos calculados para ello, no tuvo en cuenta los que aquí reclama por su labor en Divisa SA; que pidió a Fabricato SA la indemnización sustitutiva de pensión en virtud de lo anterior y que, al negársele, se le dijo que no se encontró ninguna prueba que la vinculara a esa entidad.
Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 4 Fabricato SA, al pronunciarse frente al asunto, expresó que se atenía a lo que se demostrara en el proceso. Precisó que no le constaban la edad de la demandante, sus condiciones laborales ni los procedimientos adelantados para la pensión, pues Divisa SA, fue una sociedad anónima independiente adquirida por la Cooperativa Cootralser, en la que aquella trabajó «como asociada en su propia empresa hasta la fecha de terminación de su labor en ésta», y que no era cierta la existencia de una respuesta displicente frente a la petición que le presentó, pues no existía documentación que la relacionara con la actora.
De igual manera, precisó que de las sentencias traídas al asunto no se podía dar aplicación la que correspondía a los aportes pensionales de quienes se encontraban en lugares sin cobertura del ISS, comoquiera que no se daba el «[…] ius variandi que perjudica al trabajador […]», sin que existiera omisión de la afiliación pues del 2 de enero de 1980 al 30 de mayo de 1994 en los lugares donde trabajó aquella, la cobertura del sistema no se había implementado, por lo que tampoco había lugar a asumir el pago del cálculo actuarial reclamado.
En su defensa planteó como excepciones las de, indefinición del derecho a una pensión; inexistencia de vínculo laboral, de obligación de reconocer y pagar título pensional, o cálculo actuarial con intereses de mora; responsabilidad de la demandante en asumir el porcentaje que le correspondía; ausencia de omisión de afiliación al ISS, de pagar intereses moratorios a título de indemnización, Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 5 petición antes de tiempo, prescripción, buena fe, pago y compensación. Por su parte, Porvenir SA, no se opuso ni se allanó a las pretensiones, dado que, dijo, no le constaban, en la medida en que el conflicto era de carácter excluyente, entre la señora Jaramillo Muñoz y Fabricato SA, siendo de su competencia únicamente, determinar si hubo una relación laboral entre aquellas, y de ser así, sostuvo que es la segunda la que debe ser condenada al pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensión mediante el referido cálculo.
En su defensa propuso las excepciones que denominó, improcedencia de la acción por carencia de objeto, falta de causa para demandar y de legitimación por pasiva; hecho exclusivo de un tercero, buena fe de la entidad de pensiones y compensación y prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo. Mediante proveído del 18 de noviembre de 2019 se advirtió la necesidad de vincular al asunto a La Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público –Oficina de Bonos Pensionales-, quien al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones; dijo que no se encontraba facultada para referirse a la solicitud de cálculo actuarial en contra de la empresa Fabricato SA, ni tampoco de la pensión de vejez.
Agregó que no ha recibido por parte de Porvenir SA, alguna solicitud sobre el reconocimiento de la garantía de Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 6 pensión mínima y, respecto de los hechos, indicó que no le constaban, puesto que eran atribuibles al empleador y a la entidad pensional. En oposición a las pretensiones invocó como excepciones, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de bono pensional por ausencia de historia laboral e, inaplicación del régimen de transición a la actora por afiliación al RAIS.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de junio de 2021, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la señora Romelia del Carmen Jaramillo Muñoz identificada con la C.C. 43.360.182 y la empresa DIVERSIFICACIÓN INDUSTRIAL DE SAN PEDRO S.A.S (DIVISA S.A.S) ya liquidada, existió una relación laboral entre el 02 de enero de 1980 y el 31 de julio de 2002.
SEGUNDO: DECLARAR que entre FABRICATO S.A. y DIVERSIFICACIÓN INDUSTRIAL DE SAN PEDRO S.A.S (DIVISA S.A.S) existió unidad de empresa, y, por lo tanto, FABRICATO S.A. como empresa matriz es solidariamente responsable de las obligaciones laborales dejadas por la sociedad DIVISA S.A.S. como filial, y por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a realizar el cálculo actuarial tendiente a la constitución del título pensional en el término de 30 días contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia por el periodo comprendido entre el 02 de enero de 1980 y el 31 de julio de 2002 en favor de la demandante, teniendo como base de cotización el salario mínimo legal mensual vigente.
Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 7 CUARTO: CONDENAR a FABRICATO S.A. a reconocer y pagar el título pensional de conformidad con el cálculo actuarial que emita PORVENIR S.A. correspondiente al tiempo de vinculación no cotizado al ISS por el periodo comprendido entre el 02 de enero de 1980 y el 31 de julio de 2002 en favor de la demandante, en el término máximo de 30 días, una vez le hayan notificado la emisión del título.
QUINTO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a que, una vez recibido el pago del título pensional, lo acredite en la cuenta de ahorro individual de la señora Romelia del Carmen Jaramillo Muñoz y en un plazo no mayor de 60 días, realice todas las gestiones tendientes al reconocimiento de la Garantía de Pensión Mínima en favor de la demandante, en los términos del artículo 83 de la Ley 100 de 1993, la cual se reconocerá a partir del 20 de julio de 2015.
SEXTO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a reconocer y pagar a favor de la demandante un retroactivo pensional por las mesadas causadas entre el 20 de julio de 2015 y el 30 de junio de 2021 por valor de SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRECIENTOS DOCE PESOS ($60’461.312), mesadas que deberá INDEXAR de conformidad con los parámetros expuestos en la parte motiva de esta sentencia. A partir del 01 de julio de 2021, la entidad seguirá reconociendo una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, sin perjuicio de los incrementos de legales anuales a razón de 13 mesadas pensionales al año.
SÉPTIMO: DECLARAR probada la excepción de compensación. Y, en consecuencia, se autoriza a Porvenir S.A. a descontar del retroactivo a reconocer, la suma de VEINTE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CIENCUENTA (sic) Y SEIS MIL PESOS ($20’156.356) por concepto de la devolución de saldos pagada a la demandante. Las demás excepciones propuestas por las demandadas no están llamadas a prosperar y quedan resueltas implícitamente en esta sentencia.
OCTAVO: AUTORIZAR a PORVENIR S.A. a descontar del retroactivo reconocido, el valor de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud causadas, advirtiendo que las debe trasladar a la correspondiente EPS de la demandante.
NOVENO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra. De la anterior providencia se solicitó aclaración de los numerales 3 y 4 en cuanto al extremo temporal final que debía tenerse en cuenta para la realización del cálculo Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 8 actuarial a lo cual el juzgado, decidió: ACLARAR: los numerales 3 y 4 de la parte resolutiva del fallo, en el sentido de indicar los extremos temporales en los cuales Fabricato S.A. no realizó aportes o cotizaciones en favor de la demandante, los cuales debe pagar a través de la cancelación de un cálculo actuarial.
El interregno de tiempo comprende desde el 02 de enero de 1980 al 30 de mayo de 1994. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 10 de mayo de 2022, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir SA y Fabricato SA, resolvió confirmar la decisión atacada y: REVOCAR los numerales 5º, 6º, 7º y 8º de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín el día 11 de junio de 2021, en cuanto ordenó a PORVENIR S.A. reconocer y pagar la Garantía de Pensión Mínima a la señora ROMELIA DEL CARMEN JARAMILLO MUÑOZ, así como el retroactivo pensional a partir del 20 de julio de 2015 y hasta el 30 de junio de 2021, de conformidad con lo dicho en la parte motiva.
En armonía con lo anterior, se revoca la autorización de compensación, en este caso, de la devolución de saldos efectuada, al igual que la indexación ordenada sobre aquellas sumas. En lo que interesa al recurso extraordinario estrictamente, fijó como problemas a desatar, (i) si existía solidaridad en el pago de aportes al sistema general de pensiones, bajo la figura de «UNIDAD DE EMPRESA», por parte de Fabricato SA al haber prestado la trabajadora sus servicios a Divisa SAS por el periodo comprendido entre el 2 de enero de 1980 y el 30 de mayo de 1994.
Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 9 Consideró como fundamento de su decisión, que de los certificados de existencia y representación legal de Fabricato SA y del de Divisa SAS, de la constancia de prestación de servicios médicos realizados a la demandante el 25 de noviembre de 1992 y, del de audiometría sin fecha, así como del 260 y 261 del Cco, se deducía que se configuró la unidad de empresa, pues se reunieron los presupuestos del artículo 194 del CST modificado por el 32 de la Ley 50 de 1990 y, lo dispuesto en la sentencia CSJ SL109-2018 para encontrar probada esta, así como, que, de las pruebas testimoniales practicadas, era clara la subordinación de la segunda frente a la primera al ser Divisa SAS filial de Fabricato, así como de la inscripción del certificado de cámara de comercio de una y otra, se validó que en posterioridad se le reconoció como controlante financiera de la empleadora directa, sumado a las actividades similares de la una y la otra, plasmadas en el objeto contractual.
En cuanto a los testimonios practicados a las señoras Elcy del Socorro Tobón Londoño y María Altagracia Muñoz Lopera, recordó que eran compañeras de la demandante; que las tres eran operarias de Divisa SA, donde ganaban una salario mínimo quienes ingresaron en distintas anualidades desde 1980; laboraban en las instalaciones de Divisa Fabricato en el Municipio de San Pedro de los Milagros; que los directivos de ambas sociedades eran las mismas personas; que la materia prima para sus labores, provenía de Fabricato SA y la producción era recogida por personal de la última, pues los furgones donde se transportaban tenían el logo de la demandada, situaciones de las que concluyó el Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 10 control de esta respecto de Divisa SAS, la cual fue subordinada o filial, por la complementación en su objeto social, dentro de la ejecución de actividades.
Dijo frente al argumento de que no era procedente la condena al pago del cálculo actuarial por el periodo del 2 de enero de 1980 al 30 de mayo de 1994, por cuanto el referido control se produjo desde agosto de 1996 conforme la inscripción en el certificado de existencia y representación de esa entidad, que para la colegiatura era claro que la subordinación venía de tiempo anterior a la referida inscripción, como era desde 1980 según las declaraciones unánimes de las testigos.
Lo anterior, además, teniendo en cuenta lo expuesto en el servicio médico visual que se le prestó a la trabajadora por parte de la demandada y no de quien figuró como empleadora; la publicación N°694 del 7 de diciembre de 1984 para el Grupo Fabricato en la que el Presidente de este anuncia el mensaje de fin de año, incluyendo dentro de sus cobijadas a Divisa y, la de Riotex Punto Perfecto en la que para el 28 de septiembre de 1985 cuando celebraron 15 años de haber firmado su escritura de constitución como filial de la enjuiciada, se mencionó a Divisa SA también como filial de la misma accionada.
Ahora bien, en cuanto a que no debe condenársele por el cálculo actuarial por la falta de afiliación de la trabajadora por la ausencia de cobertura del ISS para dicha data en la zona geográfica donde esta laboraba, dada su obligatoriedad Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 11 a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, recordó que la jurisprudencia ya ha decantado que, aun cuando sea cierta dicha omisión, ello no le exime de la obligación de reconocer y pagar el bono pensional o los aportes debidos por el periodo en que se prestó la labor, dado que mediante este se garantiza el acceso de aquellos al disfrute de la pensión de vejez, siendo obligación de los empleadores reconocer el derecho reclamado en los eventos que se viera causado, o aprovisionar lo necesario para la reclamación futura de la pensión de vejez.
En tal sentido, memoró el contenido del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 y señaló que, al ser la accionada una empresa del sector privado, le correspondía trasladar al ISS el evocado cálculo en su totalidad, tal como prevé el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 por cuanto el contrato de la trabajadora vinculada al RPM estaba vigente para el 23 de diciembre de 1993, que, no se acreditó que Divisa SAS la hubiera afiliado a los riesgos de IVM y, entre esta y Fabricato SA en sus obligaciones laborales tenían unidad de empresa, por lo que operaba la responsabilidad solidaria que de la última se decretó en instancia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fabricato SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 12 Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en los siguientes términos: en cuanto confirmó los numerales segundo, cuarto y décimo de la sentencia de primera instancia que impuso condena a mi mandante, a reconocer y pagar de manera solidaria con DIVISA S.A.S. un cálculo actuarial en favor de la señora ROMELIA DEL CARMEN JARAMILLO MUÑOZ, que se pagará a la AFP PORVENIR S.A. donde se encuentra afiliada, por las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de Seguridad Social de la época, por los períodos del 2 de enero de 1980 y el 30 de mayo de 1994.
Lo anterior, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y le absuelva de todos los conceptos. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales se fallan el primero y segundo en conjunto pues, aunque se invocan mediante distintas vías y modalidades, atacan similares regulaciones y tienen argumentos y objeto idénticos; para desatar, finalmente, el tercero. Sin réplica pues, aunque Porvenir SA, se pronuncia sobre el caso, no hace oposición al recurso.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida los artículos 194 del CST modificado por el 32 de la Ley 50 de 1990; 260, 261 del Código de Comercio y, el 148 de la Ley 222 de 1995 en concordancia con el 61 de la 1116 de 2006. Centra la discusión en la condena impuesta a responder solidariamente por el pago de aportes al Sistema General de Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 13 Pensiones entre las sociedades Divisa SAS y Fabricato SAS, mediante cálculo actuarial, por no estar en controversia la relación laboral de la señora Jaramillo Muñoz con la primera, dando un alcance que no corresponde a las censuradas, sin ninguna explicación. Agrega que, se utilizaron unas normas que no regulan el caso, pues durante el «período comprendido entre el 2 de enero de 1980 y el 30 de mayo de 1994» no era predicable la reseñada solidaridad, dado que «la situación […], se presentó mucho tiempo antes de la fecha en que mi representada se ubicara societariamente, como empresa controlante de DIVISA S.A.S.».
Advierte que se aplican indebidamente los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, «en concordancia con lo dispuesto en el artículo 148 de la ley (sic) 222 de 1995 y el artículo 61 de la Ley 1116 y con el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990», al establecer la mentada solidaridad cuando en antes de 1996 no se podía hablar de una empresa controlante, siendo que a partir del texto de dichas regulaciones es necesario acreditar el predominio económico, lo que a su vez se menciona en la sentencia CSJ SL109-2018 que trae a colación con requisitos que no se reunieron en las evocadas fechas, reconociendo aquella desde que se inscribió en acta y el certificado pertinente, siendo esta a partir del 13 de agosto de 1996.
Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los siguientes artículos: 13, 33 literal c), 115 de la Ley 100 de 1993; artículos 260, 261 del Código de Comercio, artículo 148 de la ley (SIC) 222 de 1995 que fue derogado por la Ley 1116 de 2006 en su artículo 61; artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 32 de la Ley 50 de 1990; artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en consonancia con lo previsto en la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966 (Reglamento General de los Seguros de IVM), Decreto 1824 de 1965 que aprueba el Acuerdo 189 de 1965, artículo 6o del Decreto Ley 1650 de 1977, en concordancia con el numeral 1o. del artículo 1o. del decreto (SIC) 758 de 1990, artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y como violación de medio los artículos 167 176, 184, 191, 193, 198, 219, 220, 221 y 222 del Código General del Proceso y 60 y 145 del Código procesal (SIC) del Trabajo y de la Seguridad Social y el artículo 48 de la Constitución Política.
Como errores de hecho, alude los siguientes: 1. Dar por probado, no estándolo, que FABRICATO S.A. ejercía un poder controlante como matriz frente a la subordinada DIVISA S.A.S. en el lapso de tiempo de 2 de enero de 1980 y el 30 de mayo de 1994, durante el cual laboró la señora ROMELIA DEL CARMEN JARAMILLO MUÑOZ. 2. No dar por probado, estándolo, que para las fechas que ordena la sentencia el pago de los aportes pensionales en favor de la señora ROMELIA DEL CARMEN JARAMILLO MUÑOZ (2 de enero de 1980 y el 30 de mayo de 1994) en forma solidaria a cargo de FABRICATO S.A. y DIVISA S.A.S. no existía poder controlante entre las aludidas empresas, porque este poder controlante, solo inicia a partir del 13 de agosto de 1996. 3.
No dar por probado, estándolo, que no existía poder controlante entre las aludidas empresas, porque este poder controlante, solo inicia a partir del 13 de agosto de 1996, según constancia visible en el certificado de Cámara de Comercio expedido el 28 de octubre de 2014, en el que se dispone que FABRICATO S.A. es sociedad matriz y controla directamente a DIVISA S.A.S. Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 15 4.
No dar por probado, estándolo, que el poder controlante se muestra en el Acta No. 41 de la Asamblea de Accionistas de DIVISA S.A.S. llevada a cabo el día 5 de julio de 2011, en la que se establece que FABRICATO S.A. cuenta con el 52.496% de las acciones de esa sociedad filial. Lo anterior, por cuanto se apreciaron de forma errónea: Documental contentivo del certificado de existencia y representación legal de FABRICATO S.A. del 3 de abril de 2017, en el que se identifica la situación de control directo de esa sociedad con respecto a DIVISA S.A.S., como empresa subordinada, hecho inscrito mediante documento privado del 13 de agosto de 1996, en atención a lo establecido en el artículo 261 numeral 1º del Código de Comercio.
En el que se observa que FABRICATO S.A. actúa en esa sociedad como controlante o matriz (Págs. 114 a 153 cuaderno digital de la primera instancia). Documental contentiva del certificado de Cámara de Comercio de DIVISA S.A.S. en el que se consignó que, en Asamblea General de esa sociedad del 22 de febrero de 2017, se aprobó su liquidación. (Págs. 162 a 163cuaderno digital de la primera instancia).
Documentales contentivas de las copias de la prestación de servicios médicos de FABRICATO S.A. – para PRUEBAS VISUALES- a la demandante el 25 de noviembre de 1992 (fl. 12 y 116). Igualmente, control de audiometría efectuado por FABRICATO, sin fecha (f. 108). Documentales contentivas de la publicación N° 694 para el Grupo Fabricato del 7 de diciembre de 1984, en la que anuncia un mensaje de fin de año del Presidente de la Compañía, haciendo mención a su grupo empresarial, que incluyó a DIVISA y la publicación de RIOTEX PUNTO PERFECTO en la que se menciona que el 28 de septiembre de 1985 se cumplían los 15 años de haberse firmado la escritura pública de constitución de la sociedad Textiles del Rio S.A. RIOTEX, como filial, con Fabricato S.A. y que “a su vez, cuenta con la filial DIVISA”.
Testimonial concretada a las declaraciones de las señoras ELCY DEL SOCORRO TOBÓN LONDOÑO y MARÍA ALTAGRACIA MUÑOZ LOPERA, compañeras de trabajo de la demandante en la sociedad DIVISA S.A.S. Reitera que no existe discusión en torno a la relación laboral de la señora Jaramillo Muñoz y, por tanto, la Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 16 inconformidad se sitúa en la errada apreciación que de los medios de prueba se efectuó, pues el colegiado le atribuye a Fabricato SA el poder controlante sobre Divisa SA antes de cuando en realidad esta se generó, ya que, para las fechas en que se «ordena la sentencia el pago de los aportes pensionales en favor de la demandante (octubre de 1982 al 30 de abril de 1994) no existía poder controlante entre las aludidas empresas, porque este […], solo inicia a partir del 13 de agosto de 1996».
Censura el análisis que se realizó a los documentos denunciados, en el entendido que los considera insuficientes para por si solos acreditar que de octubre de 1982 al 30 de abril de 1994 operó como matriz de Divisa SAS pues los mismos «no logran borrar lo que con plena autoridad certifica la Cámara de Comercio […]»; que de los testimonios de las compañeras de trabajo que se presentaron en el proceso tampoco puede extraerse ello, pues «si bien narran sobre la percepción directa de la actividad laboral, para ese entonces desarrollada en DIVISA S.A., estas declaración (SIC) no son un indicativo de la situación de control de FABRICATO S.A. como empresa MATRIZ sobre DIVISA S.A.S. subordinada o filial, así como la similitud y/o complementación en el objeto social […]».
Advierte finalmente que, el inadecuado análisis del material probatorio, llevó a una condena inadecuada, por lo que, de haberse examinado desde otra óptica lo expuesto, la decisión debía ser absolutoria. Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 17 VIII. RÉPLICA En lo que, propiamente, no es una réplica, Porvenir SA, aunque aclara de entrada que no se opone a la rogativa extraordinaria precisa que, no tiene responsabilidad en los hechos materia del litigio, pues esta solo funge como administradora del fondo de pensiones y por ello no ha tenido ninguna vinculación laboral con la demandante.
IX. CONSIDERACIONES El Tribunal en lo que interesa al recurso, fundamenta su decisión en que, de las pruebas allegadas al proceso, en particular de las declaraciones rendidas, se desprende que la casacionista constituyó unidad de empresa con Divisa SAS al encontrar cumplidos los presupuestos de que trata el artículo 194 del CST modificado por el 32 de la Ley 50 de 1990 y lo dispuesto en sentencia CSJ SL109-2018, dada la subordinación o dependencia que verificó tenía la una de la otra; del suministro de herramientas de trabajo, de la generación de los exámenes visuales y de admisión de la actora para 1985 por parte de Fabricato SA para que esta trabajara con Divisa SAS; del cumplimiento de las funciones de esta en las dependencias de Fabricato SA y no en las de su filial, así como de las actividades similares de ambas sociedades y que, incluso en comunicaciones adjuntas al asunto, se reconocía a la última como rama de la casacionista, siendo procedente confirmar la unidad de empresa, como se declaró en primera instancia. Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 18 De igual manera, adujó que esto se corroboraba a partir de la situación de controlante que se plasmó de Fabricato SA sobre la evocada diversificadora en posterioridad al inicio de la relación laboral, es decir, a partir de 1996 según la anotación que obra en el certificado de existencia y representación legal de ambas sociedades.
Por su parte, la inconformidad de la recurrente radica en que se confirmó la imposición de solventar el cálculo actuarial durante el tiempo en que se aduce laboró la demandante para Divisa SAS, cuando para dicha data, primero, no era controlante de la empleadora directa y, segundo, que esta última no se encontraba obligada a realizar cotización alguna al sistema pensional por no ser el Municipio de San Pedro de los Milagros, Antioquia, uno de los que tenía activa la cobertura de los riesgos de IVM para la respectiva data, ni se encontraba para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, activa la evocada relación laboral.
Así las cosas, es del caso precisar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.
Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 19 Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.
De igual forma, con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia. Así, quien la formula debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.
En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Entiéndase que, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1 del artículo 235 de la CP le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».
En efecto, la acción extraordinaria debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 20 del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Sobre el alcance de la impugnación, en la sentencia CSJ SL, 28 jun. 2006, rad. 26414, la Corporación, acotó: En reiteradas oportunidades la Sala ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.
Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue. Ahora bien, revisada la demanda de casación, se encuentra que dicho alcance, el cual constituye el petitum de la misma, presenta cierta imprecisión pues se pide que se case parcialmente la impugnada en cuanto confirmó los numerales segundo, cuarto y décimo de la primigenia, para que en instancia revoque la del a quo y le absuelva de todos los conceptos, cuando esta última solicitud lleva al cambio completo de la primigenia.
No obstante, dado el derecho a la seguridad social que se puede ver comprometido por la controversia en cita y del contenido mismo de la rogativa, para efectos de atender la expuesta, se tiene como entendimiento que lo solicitado es la casación parcial de la sentencia del colegiado para que, en instancia, se revoque la de primer grado en cuanto a las Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 21 condenas objeto de confirmación, para que, en su lugar se le absuelva de todas las declaradas en su contra.
De otro lado, en cuanto a la expresión de los motivos de casación, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la decisión CSJ SL 3049-2022, la corporación explicó: A la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.
Y en consonancia con esta, en proveído CSJ SL4315- 2019 reiterada en la CSJ SL273-2023, se precisó: […] en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo, comprende los tres conceptos o sub motivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados: infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea; mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba, donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho (sentencia CSJ SL, del 25 de may. 2004, rad. 22.543). […] 2.1 Vía directa En la vía directa, el fallador puede vulnerar la ley de tres maneras posibles: a) la inaplica por ignorancia o rebeldía (infracción directa), b) la interpreta erróneamente (interpretación errónea), o c) la utiliza indebidamente (aplicación indebida).
Doctrina y jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones. Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 22 La transgresión por la vía directa implica llegar a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional, por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el juzgador obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso o aspectos netamente fácticos.
Así las cosas, quien elige este sendero de ataque debe estar conforme con todos los soportes de hecho en que el juzgador de la alzada fundó su decisión, que para el caso de autos sería que entre el actor y Concentrados del Norte hubo varias relaciones de trabajo, interrumpidas, algunas de ellas como trabajador en misión de Ultra Limitada y de Tempo Limitada, pero no un contrato único sin solución de continuidad dentro de los extremos temporales que se indican en la demanda, y que la última relación culminó por la renuncia del trabajador; así mismo que entre la fecha del último contrato con la directa empleadora y la de presentación de la demanda transcurrieron más de 3 años, por lo que cualquier obligación está prescrita; precisiones todas que impedirían la prosperidad del cargo, por cuanto como bien lo anotó la réplica, tales pilares se dejan indemnes, lo que hace que la providencia continúe adosada de la doble presunción de acierto y legalidad. 2.2 Vía indirecta A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional por la vía indirecta, cuando el sentenciador estime erróneamente, o deje de contemplar algún medio de prueba.
Tal proceder lo conducirá a incurrir en errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por acreditado lo que realmente sí lo está; los primeros, (conocidos como «de hecho»), se cometen –en la casación del trabajo- sólo respecto de las pruebas calificadas, estas son, la confesión judicial, la inspección judicial o el documento auténtico y, los segundos (llamados «de derecho»), sobre las pruebas solemnes.
Ha dicho la Corte que cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 23 sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, del 23 de mar. 2001, rad. 15.148).
Es decir, en los cargos ha debido quedar claro qué es lo que la prueba, hábil en casación, acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley, y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que como ya se dijo, comprometen el éxito de la censura. En tal contexto, aunque los cargos se presentan por diferentes vías y que en el primero de ellos, enfilado por la del derecho se expresa: «aunque es menester referirse a una prueba, la que indica a partir de qué momento se concreta el poder controlante en FABRICATO S.A. frente a DIVISA S.A.S., es solo para para dar contexto al argumento antes planteado», lo cierto es que la casacionista en el desarrollo del mismo, no comparte las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador y por tanto, se entiende que la rogativa presenta mixtura de argumentos, falencia que se supera al resolver en conjunto los dos ataques.
Ahora bien, de las argumentaciones que presenta la recurrente, en contraste a lo plasmado en las documentales adjuntas al asunto, no se desprende situación distinta a la que percibe el Tribunal, pues el casacionista funda su queja en que al ser controlante de Divisa SAS desde agosto de 1996 no hay lugar a la condena que se le impone en virtud de una presunta solidaridad con la liquidada, por el periodo del «2 de enero de 1980 y el 30 de mayo de 1994» cuando trabajó la accionante, hechos que al contrario de lo que cita, como en los demás que alude el colegiado, se tuvieron en cuenta, pues, aunque se habló de la subordinación y del status de controlante que Fabricato tuvo respecto de Divisa SAS desde Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 24 1996, lo cierto fue que, a partir de los medios que apenas se denunciaron pues no se realizó ningún ejercicio crítico o comparativo de las mismas, como son las declaraciones testimoniales y documentos distintos a los certificados de existencia y representación legal de las ya citadas, fue que se tuvieron por acreditados los presupuestos del artículo 194 CST, entre otros para declarar más allá del estado de controlante registrado en los respectivos certificados, la unidad de empresa entre ambas sociedades.
Memórese que, teniendo en cuenta que los testimonios no son prueba hábil que se pueda argüir en casación, frente al punto, el colegiado señaló: Ambas deponentes coincidieron en manifestar que tanto ellas como la demandante eran operarias de “Divisa Fabricato”, empresa de Fabricato, ganaban un salario mínimo, laboraron en las instalaciones de “Divisa Fabricato” en el Municipio de San Pedro de los Milagros, que los directivos de Divisa eran de Fabricato, pues eso era lo que ellos mismos afirmaban; la materia prima provenía de Fabricato porque los “furgones” que la transportaban eran de Fabricato, tenían el logo de Fabricato”; la producción la recogían de Fabricato.
Que el servicio médico que les prestaban era en un convenio con el Hospital del Municipio de San Pedro de los Milagros, con “Divisa Fabricato” y que les llevaban equipos médicos de Fabricato para la revisión normal. Agregaron que la labor desempeñada como operarias consistía en la confección de toallas, sobresabanas, pijamas y ropa deportiva, manejando máquinas planas y fileteadoras; que no hacían parte del personal administrativo o comercial, no obstante, conocían que la materia prima y los furgones que la llevaban y traían eran de Fabricato y que los directivos de DIVISA eran de FABRICATO S.A., pues ellos así lo manifestaban. […] • Las PRUEBAS VISUALES realizadas a la demandante el 25 de noviembre de 1992, servicio médico prestado por FABRICATO S.A., • La publicación N° 694 para el Grupo Fabricato del 7 de diciembre de 1984, en la que anuncia un mensaje de fin de año del presidente de la Compañía, haciendo mención a su Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 25 grupo empresarial, que incluyó a DIVISA: […] • Y la publicación de RIOTEX PUNTO PERFECTO en la que se menciona que el 28 de septiembre de 1985 se cumplían los 15 años de haberse firmado la escritura pública de constitución de la sociedad Textiles del Rio S.A. RIOTEX, como filial, con Fabricato S.A. y que “A su vez, cuenta con la filial DIVISA (Diversificación Industrial S.A.) ubicada en San Pedro y dedicada a la confección de prendas especialmente deportivas y camisetas.” (fl.101).
Consecuente con lo anterior, entre FABRICATO S.A. como empresa matriz, y DIVISA S.A.S. como filial, sí existió UNIDAD DE EMPRESA, razón por la cual, es responsable solidaria de las obligaciones laborales surgidas entre la señora ROMELIA DEL CARMEN JARAMILLO MUÑOZ y DIVISA S.A.S., atendiendo a que esta última sociedad se encuentra liquidada desde el 22 de abril de 2016, y no da cuenta de los deberes laborales asumidos con sus trabajadores.
Así mismo, no puede dejarse de lado que el reconocimiento de su estado como controlante de la liquidada desde 1996 no varió lo mencionado, pues le asiste razón al decir que este solo ocurre a partir de su declaratoria y registro documental, e incluso, cumple destacar que en la parte resolutiva de la decisión primigenia se declaró fue que, por la «UNIDAD DE EMPRESA» se configuró la solidaridad dado que Divisa SAS era filial de la casacionista y por tanto, aunque en las consideraciones expuestas por el colegiado se hiciera alusión a su jerarquía sobre la liquidada, cuando se confirma la decisión primigenia, se ata dicha imposición solidaria a las consecuencias para ambas sociedades como unidad empresarial y no, al expuesto control, situación diferente a la que se expone en el asunto.
Frente a la declaratoria de unidad de empresa, valga traer a colación lo dicho por la corporación en sentencia CSJ Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 26 SL15966-2016, en la que precisó: Pues bien, sea lo primero rememorar lo que conforme el artículo 194 ibídem, se denomina unidad de empresa: Definición de empresa. 1.- Se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio. 2.- En el caso de las personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las filiales o subsidiarias en que aquélla predomine económicamente, cuando, además, todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias (…).
(Resaltado fuera del texto original). Y, según la jurisprudencia de esta Sala, plasmada entre otras, en sentencia CSJ SL, 16 dic. 2009, rad. 32212, dicha figura: (…) consiste en el “reconocimiento administrativo o judicial que tiene por objeto impedir el desmejoramiento de la situación del trabajador provocado por la fragmentación del capital o del tiempo necesario para obtener algunas prestaciones establecidas en la ley o en las convenciones colectivas.
La sentencia que declare la unidad de empresa vincula no solo a la sociedad que el demandante considere como matriz, sino que también a las que aparezcan como filiales de aquella para la procedencia de declaratoria de unidad de empresa y poder predicarla respecto de varias personas jurídicas, es menester establecer la interrelación económica que se presenta entre las implicadas para los efectos vinculantes conforme a la ley”.
(Sentencia de 21 de abril de 1994, radicación No. 6047). Para efectos laborales, la Corte en sentencia CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 32060, señaló que la declaratoria de unidad de empresa, (…) propende por impedir el desmejoramiento de la situación del trabajador, a través de la fragmentación del capital o del tiempo necesario para acceder a algunas prestaciones o beneficios establecidos en la ley o en las convenciones colectivas.
Su finalidad inequívoca es la de evitar que, mediante el expediente de constituir diferentes sociedades dotadas de personalidad jurídica, se oculte o simule la verdadera realidad económica en detrimento del trabajador, a los efectos de hacerla prevalecer, a plenitud, con toda su rica gama de consecuencias jurídicas. Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 27 Afirmar la existencia de una unidad económica y, en tránsito por esa vía, romper la apariencia de varios dueños, que se presenta a través del fraccionamiento del capital, para establecer la unidad patrimonial de la explotación económica, es el trascendental designio de la declaratoria de unidad de empresa.
El efecto jurídico de su declaratoria, por los senderos administrativos o judiciales, es tener a las varias personas jurídicas, o las varias unidades de una misma persona natural o jurídica, como una sola empresa, en beneficio del trabajador, con miras a que éste pueda obtener el reconocimiento y pago de prestaciones que sólo están a cargo de una empresa.
De lo anterior, se tiene que, tratándose de la existencia de varias personas jurídicas, como ocurre en el sub lite, para que se configure la denominada unidad de empresa, deben concurrir la existencia de una principal o matriz y otra subordinada que se denomina filial o subsidiaria. Ahora bien, esa dependencia se presenta solo cuando la primera de ellas ejerce un predominio económico sobre la segunda, por lo que, precisamente, es este elemento el que debe verificarse, a efectos de declarar la existencia de dicha figura, tal como lo ha sostenido esta Sala, entre otras, en las providencias CSJ SL6228-2016 y CSJ SL6313-2016.
Así las cosas, de los medios documentales reseñados no se evidencia el error garrafal que se endilga al fallador plural, pues resulta intrascendente frente a la declaratoria de unidad empresarial y el carácter de filial de la empleadora liquidada, el status posterior de controlante que se le adjudicó a la casacionista, como quiera que fue de lo declarado por las testigos y demás documentos que se acreditó la referida unidad y complementación de objeto social, al verificar la similitud de actividades, subordinación y dependencia de sus trabajadoras y directivas, sin haberse profundizado incluso en lo dicho por las primeras durante el litigio, así no fueran hábiles estas pruebas en casación. Al respecto, resáltese que, aunque ataca para soportar su dicho sendos medios y descalifica los testimonios, se tiene Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 28 que la decisión no solo se soportó en los que aduce sino en la integridad de las declaraciones y de otras documentales que no se mencionaron al enfilar el reproche por la vía indirecta, actuación que necesariamente lleva a convocar el texto de la decisión CSJ SL3471-2022 en la que la corporación, precisó: Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, si el recurrente no denuncia la totalidad de las pruebas en que se apoyó la segunda instancia, los asertos que el fallador de segundo grado infirió del medio de convicción no atacado, valga decir, los testimonios, que son soporte principal de la decisión, tienen la virtualidad de mantener inalterable la decisión recurrida.
Al respecto es pertinente traer a colación lo puntualizado sobre el tema por la Corte en la CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 37640: A lo expresado se agrega, que el recurrente no denunció la prueba testimonial, a pesar de ser el soporte esencial del fallo acusado, en cuanto de allí dedujo la subordinación del demandante en la prestación de sus servicios, omisión que conlleva que la sentencia quede inalterable, con fundamento en esa probanza inobjetada, pues si bien ella no es calificada en casación y, además, su revisión solo es posible cuando se demuestra el yerro con un medio idóneo para el efecto (documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial), su ataque es necesario ante la obligación que le asiste al impugnante de destruir todos y cada uno de los sustentos de la providencia recurrida.
(Subraya la Sala). Resulta también imperioso señalar que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias inatacadas.
Sobre el particular, en decisión CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL17986-2017, se precisó: […] La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 29 Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.
Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.
Lo anterior teniendo en cuenta inclusive el principio de libre formación del convencimiento que surge de los artículos 60 y 61 del CPTSS, el cual permite al juez cimentar su decisión en las pruebas que le ofrecen mayor credibilidad, sin ser necesario acudir a todas las aportadas o aplicar el criterio que frente a las mismas considera un extremo procesal.
Con relación a dicho principio, la corporación en sendos pronunciamientos como son las sentencias CSJ SL273- 2023, CSJ SL2264-2022, CSJ SL645-2022, CSJ SL2334- 2021, CSJ SL 2894-2021, que reiteran lo señalado en CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, ha señalado: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.
Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 30 prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.
La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.
De igual manera, en sentencia CSJ SL4462-2021 reiterada en providencia de la Sala, con radicación CSJ SL273-2023, se anotó: La jurisprudencia de la Corte, ha sido incisiva en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 del ordenamiento adjetivo en lo laboral, y de lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, aun cuando surja alguna discrepancia en materia de valoración del material probatorio.
Es así, que solo cuando la equivocación del ad quem se exhibe como algo descabellado que desafía el sentido común y las reglas de la sana crítica, es que la Corte se ve en la necesidad de rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente con las decisiones adoptadas en instancia, lo que no se logró demostrar en el asunto.
Al respecto, la Sala resalta una vez más, que la Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 31 naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.
En tal virtud, de pasar por alto la falta de denuncia de la totalidad argumentos que tuvo en cuenta el sentenciador para su decisión e incluso que se mencionó por esta el estatus de controlante que pudo prestarse para otro tipo de interpretación por el casacionista, tampoco con lo dicho se podría llevar al traste dicho fallo para absolverle de las pretensiones incoadas en su contra y resueltas dada la solidaridad acreditada, pues en la decisión no se desconoce el status de controlante posterior a 1996 ni la unidad de empresa desde 1980, lo que lleva a que las actuaciones surtidas antes de la declaratoria de control, sean de su responsabilidad.
En consecuencia, como no se encuentran errores en la apreciación de los medios calificados y el juzgador cuenta con la independencia para basar su decisión en los que le den mayor certeza, tampoco pueden ser objeto de análisis las declaraciones expuestas en el recurso extraordinario que no tienen mayor ataque que una descalificación porque no le consta la dependencia económica administrativa de las sociedades citadas, tal como se indicó en sentencia CSJ SL3299-2022 que reiteró la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076, sin haberse pronunciado incluso sobre la totalidad de Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 32 las que se valió el juez plural.
Colofón de ello, se impone la desestimación de ambos cargos. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, los preceptos: […] 13, 33 literal c), 115 de la Ley 100 de 1993, artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, en consonancia con lo previsto en la Ley 90 de 1946 y el Decreto 3041 del 19 de diciembre de 1966 (Reglamento General de los Seguros de IVM), Decreto 1824 de 1965 que aprueba el Acuerdo 189 de 1965, artículo 6º del Decreto Ley 1650 de 1977, en concordancia con el numeral 1° del artículo 1° del Decreto 758 de 1990 y el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994.
Indica que, al imponerle el pago del cálculo actuarial se interpretó erradamente el contenido de dichas normas, pasando por alto la falta de obligatoriedad de la cotización por parte de los empleadores para cuando se realizaron las labores, pues el lugar donde se prestaron los servicios se encontraba fuera de la cobertura del seguro social, siendo equivocado incluso que «aunque en el fallo se hizo exégesis de algunos preceptos, el alcance que le dio no es acertado».
Agrega que no es posible exigir a una entidad el cumplimiento de una obligación que no existía para el momento en que se reclama ahora su pago, pues en el Municipio de San Pedro de los Milagros no existía cobertura alguna; recuerda la aplicación gradual de la referida Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 33 imposición en aras de cubrir los riesgos de invalidez, vejez o muerte y que esta se dio de forma gradual en el territorio nacional, dadas las imposibilidades administrativas, operativas y financieras que prevalecieron para dicha época.
Asimismo, luego de convocar sendas normas, puntualizó que para la procedencia del referido cálculo, además, era necesario que los trabajadores tuvieran activo su contrato para cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pero la relación laboral ocurrió en anterioridad a dicha ocasión, por lo que insiste que «apelando a la figura de tener la condición de casa matriz controlante de aquella, situación ésta que tampoco se acepta tal y como se expuso en el primer cargo», no le asiste la solidaridad que se le impone.
Finalmente, trae a colación extracto de la sentencia CC T281-2020 con el fin de solicitar que de ser el caso se le imponga dicho cálculo «solo en la proporción que le corresponde al empleador» y no el 100% como ocurrió, dada la regla tripartita que de la evocada sentencia, resalta, siendo que, «la carga económica del pago de la pensión no solo puede estar a cargo del empleador pues tanto el trabajador, como el Estado en cabeza de Colpensiones, deben sufragar el pago en virtud del principio de equidad» XI.
CONSIDERACIONES Además de acudir al contenido introductorio y técnico expuesto para los ataques precedentes y la superación del alcance de la impugnación planteado, dada la vía directa y Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 34 modalidad de interpretación errónea que se invoca por la casacionista para este embate, valga señalar que aunque se presenta una aparente mixtura de argumentos, lo cierto es que al no ser objeto de discusión la relación laboral de esta con Divisa SAS, el ataque se limita es a la interpretación de las normas confutadas, que a la postre, llevaron a la imposición del cálculo actuarial a cargo de la casacionista, pues alude existe una falta de obligatoriedad en dichas cotizaciones por parte de los empleadores para quienes trabajaban en zonas donde no existía cobertura del sistema general de salud.
Lo anterior, reconociendo que fue ineludible desde que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 con la exigencia de que la relación laboral se encontrara activa a dicha data, o en su defecto, que impuesta esta, el porcentaje del cálculo actuarial a solventar por el empleador no sería en un 100%, sino inferior, al ser la trabajadora y el Estado competentes para contribuir a dicha cotización. Así las cosas, téngase en cuenta que, frente a la imposición de la obligación de pago del cálculo actuarial por parte de Fabricato SA en solidaridad con la extinta Divisa SAS, ante la unidad de empresa que surgió entre las dos siendo la casacionista matriz y la extinta su filial, el colegiado luego de recapitular el esquema de cubrimiento gradual y zonal de los distintos riesgos, así como los alcances que frente a la emisión de bonos pensionales y de los evocados cómputos se presentaron, en la decisión de segundo grado, precisó: Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 35 En el caso concreto de la sociedad accionada DIVISA S.A.S. (ya liquidada), se infiere que no afilió a la trabajadora a los riesgos de IVM, no por incuria suya, sino porque no estaban forzada a hacerlo, como lo expone la apoderada judicial de FABRICATO S.A. en la contestación de la demanda, de suerte que, en realidad, para estos empleadores, según la zona geográfica en que se desarrolló la labor (Municipio de San Pedro de los Milagros), la afiliación al Instituto de Seguros Sociales apenas vino a ser obligatoria a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y voluntaria, luego de la expedición de la resolución 01002 de 1983 a partir de marzo de 1983. […] Así las cosas, una vez demostrada la relación laboral con DIVISA S.A.S. y la responsabilidad solidaria de FABRICATO S.A. en las obligaciones laborales, al probarse la UNIDAD DE EMPRESA y verificada la omisión del empleador a la hora de efectuar los aportes correspondientes derivados de la actividad laboral desarrollada para su trabajadora, surge para éste último el derecho al pago del título pensional que se ha entendido como aquel cálculo actuarial que están obligados a trasladar las empresas o empleadores del sector privado que hubieren omitido la afiliación de sus trabajadores al Sistema General de Pensiones con la finalidad de financiar las prestaciones reconocidas en este Sistema.
Luego entonces, se mantendrá la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró responsable solidaria a FABRICATO S.A., de pagar en favor de la demandante el cálculo actuarial correspondientes al periodo comprendido entre el 2 de enero de 1980 y el 30 de mayo de 1994; y en cuanto ordenó a PORVENIR S.A. a realizar la liquidación respectiva y a recibir el título pensional.
En dicho sentido, véase que las argumentaciones del sentenciador plural resultan acordes al criterio de la corporación e incluso a lo reclamado por la casacionista, pues en su recurso dice que esto solo era posible cuando el contrato mismo estuviera vigente para cuando también lo hizo la Ley 100 de 1993 y el tribunal a su turno, clarificó que las labores como los tiempos no cotizados perduraron hasta el 30 de mayo de 1994, por lo que no existe duda en que mediante el aprovisionamiento necesario del empleador se Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 36 deben cumplir las coberturas de los periodos adeudados y por tanto, ante la solidaridad comprobada de Fabricato SA respecto de Divisa SAS, es a la primera a quien le compete asumir el referido cálculo.
En cuanto a lo anterior, en asunto de similares contornos, la sala mediante sentencia CSJ SL2430-2023 que memoró las decisiones CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590- 2020, razonó: Advertido lo anterior, ante situaciones similares a la que concita la atención de la Sala, de trabajadores que tienen periodos laborados con empleadores que no estaban en la obligación de afiliarlos al ISS, bien sea porque no había cobertura o por otras razones, que este tiempo servido debe ser tenido en cuenta, como efectivamente cotizado a dicha entidad, para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, criterio reiterado en la presente decisión (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017). […] Por las razones antes expuestas, se revocará la decisión del juzgador a quo en cuanto absolvió a CEMEX COLOMBIA S.A. de la pretensión incoada en su contra y, en su lugar, se condena a dicha empresa a trasladar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, y a su entera satisfacción, el valor actualizado del título pensional causado por el periodo comprendido entre el 7 de marzo de 1963 y el 3 de octubre de 1976, a favor del actor, para lo cual deberá tener como base los salarios efectivamente devengados en dicho interregno. (Subraya del texto).
Por lo tanto, sin discusión la vigencia del contrato de trabajo para cuando se implementó la Ley 100 de 1993, pues, aunque en el ataque se afirma lo contrario, ello no se controvirtió como adujó el sentenciador al precisar que la señora Jaramillo Muñoz «b) Laboró al servicio de DIVISA S.A.S. entre el 2 de enero de 1980 y el 31 de diciembre de 2002, en el Municipio de San Pedro de los Milagros- Antioquia - circunstancia que no se discute en esta instancia. (fl. 18)»; lo Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 37 que implica que no le asiste razón a la casacionista en lo que reclama, al haberse interpretado debidamente la reglamentación. Ahora bien, en cuanto a la crítica del porcentaje que debe asumir del pago del referido cálculo, el colegiado precisó: Respecto a este punto, reitera la Sala que la falta de afiliación del trabajador al Sistema Pensional, genera para el empleador la obligación del pago del cálculo actuarial en su totalidad, sin que pueda éste escindirse para hacer al trabajador responsable de un pago proporcional.
La contribución bipartita en el pago de los aportes pensionales, está determinada de manera simultánea durante el desarrollo de la prestación del servicio, al punto que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, obliga al empleador a responder por la totalidad de la cotización aún en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
De tal modo que no le es oponible al trabajador la responsabilidad del empleador en el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, el cual, además y como se ha dicho, es factible de considerar como un sucedáneo de la obligación que tenían los empleadores de destinar una reserva o provisión para el pago de las pensiones de jubilación, cuando estas estaban a su cargo exclusivo.
(Subrayas de la Sala). Y frente al tema, es criterio pacífico de la corporación, el expuesto en sentencia CSJ SL3095-2023, donde se explicó: Sobre ese tópico ya se ha pronunciado la Corte en varias oportunidades, descartando que en esos eventos en que procede el cálculo actuarial, al empleador solo le corresponde asumir una porción, para que el restante quede a cargo del trabajador; así lo explicó en la sentencia CSJ SL673-2021, entre otras: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 38 enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.
No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
Igualmente, como se advirtió en la sentencia CSJ SL3606-2021, «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender «que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».
Por lo tanto, no se encuentra equivocación del fallador plural en la aplicación de las normas aludidas y menos aún Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 39 en el entendimiento que de las mismas tuvo, pues verificada la omisión de aportes en su oportunidad, la existencia de la relación laboral para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y, la unidad de empresa entre Fabricato SA y la extinta Divisa SAS, en aras de solventar las cotizaciones insolutas mediante el referido cálculo para que proceda el estudio pensional por parte de Porvenir SA, le corresponde a la casacionista cubrir la totalidad del valor que arroje la liquidación de aportes, para tal fin.
En virtud de lo anterior, el cargo no prospera. Sin costas por la falta de oposición, como ya se expresó. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROMELIA DEL CARMÉN JARAMILLO MUÑOZ contra FABRICATO SA. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, PORVENIR SA., al que se vinculó como litisconsorte necesario a LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA -OFICINA DE BONOS PENSIONALES.
Radicación n.° 97720 SCLAJPT-10 V.00 40 Sin costas como se alude en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salvamento de voto ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: EAF24E0A4606AB49CAE19DE9956BC2EC73BBF0082C9D7B92F495B77E8C916166 Documento generado en 2024-04-24 SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SL852-2024 Radicación n.º 97720 Acta n.º 12 Demandante: Romelia del Carmen Jaramillo Muñoz.
Demandadas: Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Fabricato S.A., al que se vinculó como litisconsorte necesario a La Nación- Ministerio de Hacienda - Oficina de Bonos Pensionales. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto salvo mi voto, con base en las siguientes razones: Dentro del caso en particular, uno de los elementos en discusión se refería a la unidad de empresa entre las entidades demandadas, para de allí derivar la responsabilidad solidaria de Fabricato S.A. En su ejercicio argumentativo trajo a colación lo dicho por el Tribunal para definir la existencia de dicha figura.
SCLAJPT-04 V.00 2 En este sentido, la segunda instancia consideró que, […] ambas deponentes coincidieron en manifestar que tanto ellas como la demandante eran operarias de “Divisa Fabricato”, empresa de Fabricato, ganaban un salario mínimo, laboraron en las instalaciones de “Divisa Fabricato” en el Municipio de San pedro de los Milagros, que los directivos de Divisa era de Fabricato, pues eso era lo que ellos mismos afirmaban; la materia prima provenía de Fabricato porque los “furgones” que la transportaban era de Fabricato, tenían el logo de Fabricato; la producción la recogían de Fabricato.
Que el servicio médico que les prestaban era un convenio con el Hospital del Municipio de San Pedro de los Milagros, con “Divisia Fabricato” y que les llevaban equipos médicos de Fabricato para la revisión normal. Agregaron que la labor desempeñada como operarias consistía en la confección de toallas, sobresábanas, pijamas y ropa deportiva, manejando máquinas planas y filiteadoras; que no hacían parte del personal administrativo o comercial, no obstante, conocían que la materia prima y los furgones que la llevaban y traían eran de Fabricato y que los directivos de DIVISA eran de FABRICATO S.A., pues ellos así lo manifestaban. […] • Las PRUEBAS VISUALES realizadas a la demandante el 25 de noviembre de 1992, servicio médico prestado por FABRICATO S.A. • La publicación No 694 para el Grupo Fabricato del 7 de diciembre de 1984, en la que anuncia un mensaje de fin de año del presidente de la Compañía, haciendo mención a su grupo empresarial, que incluyó a DIVISA: […] • Y la Publicación de RIOTEX PUNTO PERFECTO en la que se menciona que el 28 de septiembre de 1985 se cumplían los 15 años de haberse firmado la escritura pública de constitución de la sociedad Textiles del Rio S.A. RIOTEX, como filial, con Fabricato S.A. y que “A su vez, cuenta con la filial DIVISA (Diversificación Industrial S.A.) ubicada en San Pedro y dedicada a la confección de prendas especialmente deportivas y camisetas” (fl.101).
Consecuente con lo anterior, entre FABRICATO S.A. como empresa matriz, y DIVISA S.A.S. como filial, sí existió UNIDAD DE EMPRESA, razón por la cual, es responsable solidaria de las obligaciones laborales surgidas entre la señora ROMELIA DEL CARMEN JARAMILLO MUÑOZ y DIVISAS S.A.S., atendiendo a que esta última sociedad se encuentra liquidada desde el 22 de abril de 2016, y no da cuenta de los deberes laborales asumidos con sus trabajadores.
SCLAJPT-04 V.00 3 Con base en lo anterior, para la mayoría de la Sala, no había error en la decisión del tribunal. Sin embargo, mi opinión es contraria, en la medida en que considero que para definir la existencia o no de la unidad de empresa, el análisis debía ser más amplio que las simples coincidencias empresariales y en este sentido, con pruebas diversas a los testimonios, que dieran cuenta de la realidad y respaldaran o no lo entendido por las deponentes.
El Consejo de Estado1 ha señalado que esta figura requiere para su declaratoria de dos elementos, uno subjetivo referido a quién es el dueño de los instrumentos de trabajo y los elementos de producción; y otro objetivo, relacionado con la unidad de explotación económica como un todo armónico, para así definir el predominio económico, sin el cual esta no existe.
Por su parte, esta Corporación ha reiterado la idea de dicha preponderancia, pues no basta que exista unidad de explotación económica y ejecución de actividades similares, conexas o complementarias, pues no siempre un grupo empresarial llevaría necesariamente a la unidad de empresa (CSJ SL 16 diciembre de 2009, radicación 32212). Para la Corte, la sola comprobación de los elementos del grupo empresarial no demuestra automáticamente el predominio económico.
De manera que lo más importante 1 C. de E., Sección Segunda, Subsección A, 28 junio de 2012, radicación 9904-2005. SCLAJPT-04 V.00 4 no es la forma como se ejerce el control societario y la unidad de propósito o dirección, sino que el control financiero y administrativo esté aunado a la unidad de explotación y a una mayor o menor participación accionaria (CSJ SL6228-2016 y CSJ SL6707-2016).
En ese orden de ideas, a mi juicio existe un error del Tribunal en la medida en que se apresuró a declarar la unidad de empresa sin considerar todos los elementos que se debían revisar, más allá de las coincidencias de operaciones, así como que estos elementos se pudieran obtener de la percepción de algunos trabajadores y sus testimonios y otros documentos empresariales informativos en materia de servicio médico o del mensaje de fin de año, por ejemplo.
Fecha ut supra, ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Documento firmado electrónicamente por: Ana María Muñoz Segura Código de verificación: 83F205E7B2D8F516584A6286F1F2367ABE443216A2A2B601D2186549759F713D Fecha: 2024-06-18