CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43006 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL852-2014 Radicación n° 43006 Acta n°. 2 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUÍS HERNÁN PAZ DÍAZ en contra de la sentencia proferida el 23 de abril de 2009 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, en el proceso que adelantó el recurrente en contra de la sociedad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, Luís Hernán Paz Díaz demandó a la sociedad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP solicitando la reliquidación del monto de su mesada pensional por jubilación, incluyendo para el cálculo de la misma la Prima de Antigüedad y la prima de Vacaciones, ambas convencionales, devengadas por él en el último año de servicios, que no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la mesada pensional, y además el pago del valor real de los intereses de cesantías, también de origen convencional.

Sustentó lo pedido indicando que laboró para la demandada como trabajador oficial del 18 de octubre de 1989 hasta el 24 de noviembre de 2004 como Plomero I, tiempo durante el cual recibía los beneficios de la convención colectiva de trabajo vigente; que la demandada, cuando lo pensionó no le incluyó en el cálculo de la mesada pensional la prima de antigüedad ni la prima de vacaciones, y por ende tampoco le reconocieron sobre dichos conceptos la tasa de remplazo el 90% del promedio de los ingresos del último año se servicios, sino el 73% del mismo promedio; y que se encontraba en el régimen de transición especial previsto en el artículo 48 de la misma convención colectiva de trabajo vigente en los años 2004 a 2008.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La sociedad demandada, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones alegando sobre los temas inherentes a los intereses a las cesantías y la determinación de los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación especial que estos fueron regulados expresamente en el preámbulo, y en los artículos 38, 28 parágrafo 1, parágrafo transitorio, 32 parágrafo 1, 33 inciso 1, 65, 66, y anexo 2 de la convención colectiva de trabajo; y que el acuerdo colectivo de trabajo reguló lo relativo al régimen de transición de la pensión de jubilación, manteniendo para ciertos trabajadores el régimen anterior en cuanto al tiempo de servicios, la edad, y la cuantía. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho reclamado, pago de lo no debido, inexistencia de prima vacaciones y prima de antigüedad como factor salario en la convención colectiva de trabajo 2004-2008, y la innominada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 17 de junio de 2008, y con ella el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali resolvió declarar no probadas las excepciones oportunamente formuladas por la demandada, así como que la cuantía de la pensión del demandante a cargo de la demandada sería de $3.049.700 a partir del 24 de noviembre de 2004; condenó a la demandada a pagar al demandante la suma de $25.926.020 pesos reajuste pensional, y absolvió a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra, condenándola en costas.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandante, y terminó con la sentencia atacada en casación, que dispuso revocar la sentencia de primera instancia en todas sus partes, y en su lugar absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costa a la parte demandante por la primera y la segunda instancia. Al respecto el tribunal consideró que el artículo 28 de la convención colectiva de trabajo con vigencia 2004 – 2008, especificó lo que se debía entenderse como salario, exceptuó del carácter salarial a las primas de vacaciones y de antigüedad a partir de la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008, respetando el carácter salarial de las mismas cuando se hayan pagado al trabajador antes de la firma de la convención colectiva de trabajo vigente, para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se realizó el pago de la prima.

Indicó que en el caso del demandante, recibió el pago de las susodichas primas el 30 de octubre de 2004, dentro de la vigencia de la convención colectiva de trabajo 2004 – 2007, que se suscribió el 14 de mayo de 2004, por lo que las mismas ya no eran factores salariales. En lo que tiene que ver con el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008, anexo 1, jubilaciones, en su literal a) indica que el régimen de transición aplicable es el dispuesto en la convención colectiva de trabajo 1999 – 2000, conforme al cual sólo se conservó del anterior régimen lo requisitos para obtener la pensión, no descuentos por permisos e incapacidades, continuidad entre sueldo y pensión, y plazo máximo para hacer efectivo el pago, pero que nada se dijo sobre la forma cómo se debía liquidar la pensión y menos se habla de factores salariales, por lo que debía remitirse al artículo 28 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008 que expresa lo que se dijo en el aparte anterior.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia acusada, y en sede de instancia confirmar el fallo de primera instancia. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formuló un único cargo el que fue replicado oportunamente.

VII. ÚNICO CARGO Acusó el fallo recurrido por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST; 27 del C.C.; 53 de la C.Po.; y la Ley 6ta de 1945 y su decreto reglamentario 2127 de 1945, artículo 19, que condujo a que el tribunal incurriera en los siguientes errores de hecho: “A. En no dar por probado, a pesar de estarlo, que en el artículo 48, anexo 1, Jubilaciones, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, suscrita entre EMCALI E.I.C.E. – E.S.P. y SINTRAEMCALI, sí se determinó, concretamente en el artículo 104 de ese Anexo 1, la forma y la manera como se debía calcular el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores que estuvieran amparados por el Régimen de Transición. El yerro fáctico se materializó cuando el Ad quem argumentó en el fallo de segunda instancia, que nada se dijo al respecto (sobre como calcular el monto de la pensión).

B. En no dar por probado, a pesar de estarlo, que tanto las Primas Extralegales de Vacaciones y de Antigüedad, que devengó el actor dentro del último año de servicios, sí constituían factor de salario para calcular el monto de la pensión de jubilación, para los beneficiarios del régimen de transición pactado en el Artículo 48 de la convención 2004/2008.

C. Dar por demostrado, sin ser absolutamente ello cierto, que el artículo 28 Parágrafo 1 de la Convención 2004/2008, era la norma a aplicar en éste evento, cuando la misma, para efectos de jubilación de los beneficiarios del Régimen de Transición, quedó expresamente exceptuada por la Clausula 48, Anexo 1, Artículo 104 del mismo documento convencional.

D. Dar por demostrado, sin estarlo, que para efectos de jubilación de los beneficiarios del Régimen de Transición, las primas de vacaciones (la porción extralegal) y la de antigüedad, no se excluían para calcular el monto de la pensión de jubilación." Señaló como prueba no apreciada por el tribunal la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008 suscrita entre EMCALI y SINTRAEMCALI, artículo 48.

En la demostración del cargo resaltó lo siguiente: Indicó que; Cuando el proceso llegó a manos del ad quem para resolver la controversia planteada, éste no valoró en debida forma la prueba documental denominada Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, incurriendo en error de hecho, ya que solo se limitó a apreciar o analizar la misma de manera fragmentaria y selectiva, desconociendo que las pruebas deben analizarse en su conjunto y no de manera fragmentaria.

El ad quem solo analizó, del Anexo 1, lo dispuesto en los artículos: 98 (edad y tiempo de servicios para jubilación); 100 (permisos sindicales); 103 (pagos de las pensiones) pero obvió y omitió analizar el contenido del artículo 104 de ese Anexo 1 del Artículo 48, particularmente, el artículo 104, en el que se indica la forma de calcular el monto de la pensión de jubilación del actor.

Además señaló que; ante la demostrada existencia probatoria de dos disposiciones convencionales, que en teoría chocan o se confrontan entre sí, en lo que respecta al tema de los factores salariales, el juez de segunda instancia grado (sic) optó por aplicar la más restrictiva y desfavorable como es la del Parágrafo 1 del Artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2004/2008, en detrimento de la más desfavorable, contenida en el Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, Artículo 104, norma que ordena incluir como factor salarial, todas las primas que devengadas por el trabajador dentro del último año de servicios.; y añadió que Obsérvese que mientras el Articulo 28 Parágrafo 1 del documento Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008, se establece como regla general que ni la Prima de Vacaciones ni la Prima de Antigüedad constituyen factor de salario, en el Artículo 48, Anexo 1 Jubilaciones, Artículo 104, de ese mismo documento, se dispone como regla excepcional, que cuando se trata de calcular el monto de la pensión de jubilación de los favorecidos por el Régimen de Transición, se debe incluir como factor de salario, todas las primas que hubiere devengado el trabajador dentro de su último año de servicio.

Lo anterior para concluir que; el ad quem incurrió en error de hecho, por el equivocado razonamiento expresado en el fallo recurrido, cuando sentenció que ni la Prima de Vacaciones ni la Prima de Antigüedad se deben incluir como factor salarial para calcular el monto de la pensión de jubilación por la expresa prohibición del Parágrafo 1 del Artículo 28, sin tener en cuenta y sin evaluar que dentro del mismo documento existe otra disposición excepcional, (la del Artículo 104 del Anexo 1) que es más favorable y en la que no solo se autoriza, sino que se ordena la inclusión como factor de salario, para calcular el monto de la pensión, todas las primas devengadas por el trabajador dentro del último año de servicio.

En estas circunstancias, no se ha debido excluir las Primas de Vacaciones y de Antigüedad devengadas por el actor dentro del último año de servicios, como factor salarial para calcular el monto de su pensión de jubilación. ”, lo cual considera una interpretación del texto convencional “ mala y aberrante ” y “ monumental ”. VIII. LA RÉPLICA Señala que el ataque adolece de fallas técnicas, una de ellas y la más protuberante es la relacionada con el hecho de que la censura manifieste que el Tribunal no apreció la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008, lo cual no resulta cierto, pues fue precisamente con base en ella, especialmente en lo previsto en el artículo 28 y 48, que el Tribunal arribó a la conclusión de que las primas de vacaciones, antigüedad y sus proporcionales, no deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión convencional, lo cual es suficiente para desestimar el cargo.

Manifiesta que en el presente caso no resulta procedente dar cabida al principio de favorabilidad, porque se trata de una pensión que está regulada de manera expresa en la CCT 2004 – 2008, acuerdo que dice cómo y en qué condiciones se debe reconocer y pagar la prestación. Insiste en que las primas de antigüedad y de vacaciones y sus proporcionales, devengadas y pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, no hacen parte de la base para liquidar la pensión de jubilación, como lo concluyó el Tribunal.

Llama la atención en cuanto a que el régimen de transición se aplica a los trabajadores que cumplan con los requisitos para pensionarse entre el 1ro de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 (artículo 46), pues a partir del 1ro de enero de 2008 el régimen que entró a operar es el del sistema general de pensiones; y que las primas de antigüedad y de vacaciones perdieron el carácter salarial desde la firma de la CCT 2004-2008 (artículos 32 y 33), por lo que aquellas primas pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firmó la citada convención, están por fuera de la base salarial para liquidar la pensión convencional, conclusión a la que finalmente arribó el Tribunal, citando en su soporte la sentencia 40254 del 13 de abril de 2010 de esta Corporación y Sala.

IX. CONSIDERACIONES Las supuestas fallas técnicas que esgrime la réplica contra el ataque que formula la parte recurrente, no se atenderán, porque las mismas apuntan más al fondo del recurso que a la forma en que se planteó. La inconformidad del recurrente y demandante gira en torno a que se debe incluir en el cálculo de la pensión de jubilación lo devengado en el ultimo año de servicios por prima de Vacaciones y Prima de Antigüedad, dando aplicación a la convención colectiva de trabajo 2004-2008.

Sea lo primero mencionar que no es función de la Corte en Casación determinar el sentido y alcance de las cláusulas contenidas en los acuerdos colectivos de trabajo, porque no tienen la categoría de normas sustanciales de alcance nacional; debido a ello, son las partes las llamadas a determinar su interpretación y repercusión, y ésta Sala sólo está llamada a separarse del juicio que haga un juzgador cuando este sea incoherente, deviniendo de ello la errónea apreciación o la falta de valoración como prueba de la convención colectiva que produjo un error de hecho manifiesto.

En el mismo sentido, por ejemplo, se pronunció la CSJ SL., 21 de abril de 2004, Rad. 21235. Además, en los eventos en que sobre una misma norma convencional surjan dos interpretaciones atendibles, el hecho de que el juzgador adopte una de ellas no conforma un error evidente o protuberante, en tanto que las diferentes interpretaciones que emanen de una misma norma convencional no constituye un error de hecho palmario, a menos que la lectura que haga el juzgador sea absurda, evento en el cual puede la Corte precisarla, y dado el caso corregirla.

En el presente caso, el Ad quem acogió una de las posibles interpretaciones de las normas citadas de la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008, de que las primas de vacaciones y de antigüedad no tenían, en el presente caso, carácter salarial, por cuanto se pagaron al actor con posterioridad al 4 de mayo de 2004, cuando se firmó el acuerdo colectivo para la vigencia del 1ro de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2008.

Al punto se ha expresado esta Sala en diversas oportunidades, en donde también aparece como demandada la misma sociedad, verbi gratia en la SL., 22 de noviembre de 2011, Rad. 41854, citada en la CSJ SL., 29 de mayo de 2012, Rad. 40918. Es menester advertir que no se discute la condición de pensionado del demandante, a partir del 15 de diciembre de 2006, en los términos de la Convención Colectiva de Trabajo 2004/2008.

El Tribunal resolvió con base en el artículo 28 convencional, pues consideró que en el artículo 48, nada se dijo sobre la forma de liquidar la pensión, ni se refirió a los factores saláriales que debían colacionarse. En ese orden, dijo que no se cumplió una de las condiciones del parágrafo transitorio del artículo 28, según el cual, las primas de antigüedad y de vacaciones, son factor salarial para liquidar la pensión de jubilación convencional, siempre que se hubieran reconocido y pagado antes de la firma de la convención, el 4 de mayo de 2004, pues, en este caso, dichas primas, fueron canceladas en la segunda quincena de octubre de 2006, es decir con posterioridad a aquella fecha, y a la de terminación de la relación contractual, quedando por fuera del período de gracia pactado expresamente.

En asuntos de similares características, en que se ha demandado a la misma entidad, por ejemplo en la SL., 20 de octubre de 2010, Rad. 43005, la Corte asentó: En el análisis del asunto concreto, resulta factible la interpretación del ad quem de que el régimen de transición del artículo 48 de la Convención… 2004 – 2008 remitió al Anexo N°. 1…para efectos de los requisitos de la pensión, los descuentos por permisos o incapacidades, la continuidad entre el sueldo y la pensión y el plazo del pago de ésta, por lo que, al no haber regulación sobre la forma y factores de liquidación de la misma, debía aplicarse el artículo 28 de la convención en mención, el cual consagró, en primer lugar, qué se entendería como factor salarial a partir de la fecha de su vigencia, en segunda medida, la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones como constitutivas del salario y, en tercera instancia, que el carácter salarial de las mismas se conservaría cuando se cumplieran dos condiciones, esto era, que se hubiese pagado al trabajador con anterioridad a la vigencia del texto convencional y que la liquidación se efectuara en el año inmediatamente siguiente a la fecha del pago de aquellas.

Así mismo no es descabellado entender, como lo hizo el Tribunal que, al no haberse configurado en el caso de la demandante la primera condición citada para predicar el carácter salarial de las primas de antigüedad y proporcional de vacaciones, pues éstas fueron pagadas a aquella el 30 de noviembre de 2004, es decir, con posterioridad al 4 de mayo de 2004, inicio de la vigencia del texto convencional, era por lo que dichas primas quedaban por fuera de la base salarial para la liquidación pensional.

De esta manera, aunque la apreciación del texto convencional que propone la censura es igualmente válida, no puede predicarse que el fallador de instancia hubiese cometido un yerro fáctico de carácter evidente y trascendente en la decisión recurrida, que permita desvirtuar la misma, dado que su interpretación de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el período 2004 – 2008 resulta razonada y plausible, sin que la misma vulnere el principio de favorabilidad como lo sostiene la censura… Como en el presente caso se debaten idénticas circunstancias, no incurrió el tribunal en la violación indirecta por error de hecho que le arroja la censura.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Como no salió a flote el recurso, y hubo controversia en esta vía extraordinaria, se le impone costas a cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $3.150.000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 23 de abril de 2009 por el Tribunal Superior de Cali, Sala de Descongestión Laboral, en el proceso que LUÍS HERNÁN PAZ DÍAZ promovió contra de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI EICE ESP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Por Secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 9