SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL851-2024 Radicación n.° 99177 Acta 012 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO ALONSO YARCE REYES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de febrero de 2023, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA (en adelante Protección SA).

No se accede a la sustitución de poder otorgada por la abogada Beatriz Lalinde Gómez al Dr. Francisco José Cortés Mateus, toda vez que no se advierte en el expediente el mandato dado por Protección SA a la profesional del derecho; en consecuencia, tampoco se tendrá en cuenta el escrito de oposición presentado por el último. Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Álvaro Alonso Yarce Reyes llamó a juicio a Protección SA con el fin de que se declarara que el actuar negligente de esta, «al no reconocer la pensión de jubilación», le causó daño económico, por dejarlo sin recursos desde la fecha de la solicitud, 14 de agosto de 2012, hasta el 8 de agosto de 2014, momento en que le fue reconocida la prestación, y que, en consecuencia, se condenara a la AFP «como resarcimiento del daño» a pagar la suma de $ 31.161.984, equivalente a lo dejado de percibir por concepto de mesadas insolutas; sobre este pago pidió que se impusieran los intereses moratorios.

Como sustento fáctico adujo que elevó la solicitud de la prestación el 14 de agosto de 2012, y en ella expuso que era beneficiario del «régimen de transición, artículo 36 de la ley 100 de 1993, por haber cumplido 60 de edad el 6 de agosto de 2012 y haber tenido en 1994 más de 40 años y vinculación de más de 15 años al régimen de pensiones através del ISS».

Agregó también que cumplía con todos los requisitos para su reconocimiento pues contaba con «un capital ahorrado que le permitía acceder a una pensión superior al 110% del salario mínimo legal vigente» y que no requería negociar su bono, al no tratarse de una solicitud de pensión anticipada, por lo cual, «la redención del bono pensional debía hacerse como una redención normal y no anticipada, por lo que se había negado a llenar la solicitud que le exigía la AFP Protección S.A. de disponer los excedentes libres; lo que Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 3 implicaría una aceptación de una redención anticipada de su bono».

Además, relató que, el 25 de octubre de 2012, diligenció la documentación exigida por la demandada «oponiéndose a recibir los excedentes de libre disposición y reiteró su negativa a la negociación de su bono pensional»; que, el 16 de noviembre siguiente, recibió respuesta en la que se le indicó lo siguiente: Para su caso como aún no cuenta con el bono pensional redimido se hace necesaria la negociación de éste en el mercado secundario de valores” Consecuentemente con lo expuesto es importante aclarar que no es procedente acceder a su solicitud de no efectuar la negociación del Bono Pensional para poder pensionarse anticipadamente por los argumentos ya expresados.

Explicándole, además, que en el Régimen de Ahorro Individual no se tenían en cuenta la edad ni semanas cotizadas, siendo únicamente exigido un «capital que financie de manera vitalicia una pensión superior a $525.583 equivalente al 110% del salario mínimo legal vigente para 2013» actualizada con el IPC, lo cual, en su sentir, constituyó «un error sobre el valor del mínimo a reconocer que sería de $623.370 y el año al cual se refiere, pues se trata de 2012 cuando se hizo la solicitud» A continuación, expuso que el 26 de noviembre ibídem recibió nueva respuesta, en la que se le insistió en la necesidad de negociación del bono, al tener como fecha de redención el 6 de agosto de 2014, y se le aclaró que «hasta Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 4 tanto usted no decida negociar su bono pensional, Protección S.A. no podrá definir su solicitud de prestación económica».

Resaltó que, para el momento de la solicitud tenía un capital ahorrado en la cuenta individual de $ 262.704.697, suficiente para acceder al 110% del salario mínimo legal vigente, según el reporte entregado por la AFP efectuado el 27 de junio de 2012; y que, pese a esto, «en forma engañosa», se le persuadía para la citada negociación, «lo que le hubiera implicado una pérdida superior a los $44.000.000 y por ende una disminución en su mesada».

Por último, previas precisiones legales frente a sus pretensiones, contó que, tras una nueva solicitud, el 8 de agosto 2014, Protección SA le reconoció el derecho. Al dar respuesta a la demanda, la pasiva se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos aceptó la solicitud pensional, las normas citadas, las respuestas emitidas y el reconocimiento prestacional, y aclaró que el demandante se negó a autorizar la negociación del bono pensional en forma anticipada, por lo que era imposible calcular el capital necesario para financiar la prestación y fijar sus condiciones.

En su defensa propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia del 2 de diciembre de 2016, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 23 de febrero de 2023, confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como problema jurídico determinar si al demandante «le asiste derecho al reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado entre el 14 de agosto de 2012 y el 7 de agosto de 2014, y a intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

Como hechos sin discusión dejó fijados los siguientes: 1. Que el señor Álvaro Alonso Yarce Reyes nació el 6 de agosto de 1952 y cumplió 60 y 62 años de edad en la misma fecha de 2012 y 2014, respectivamente. 2. Que el accionante se trasladó a Protección en octubre de 1994 y efectuó aportes entre tal fecha y agosto de 2012, equivalentes a 908 semanas. 3.

Que en el documento ASPEN B&P – CALCULOS (sic) PENSIÓN EN RETIRO PROGRAMADO CON NEGOCIACIÓN, de fecha 27 de junio de 2012, se indica que el accionante cuenta con 1.781.38 semanas de cotización. 4. Que el 14 de agosto de 2014, reclamó ante Protección el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 6 de agosto de 2012 cuando cumplió 60 años de edad, aduciendo ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, colmar más de 15 años al 1° de abril de 1994 y tener un capital ahorrado superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.

Además, solicitó que no fuera Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 6 negociado el bono pensional, pues no se trataba de una pensión anticipada. 5. Que el 30 de agosto de 2012, solicitó ante Protección dar trámite a su derecho pensional. 6. Que Protección, el 16 y el 26 de noviembre de 2012, le indicó al actor que en su caso particular no es beneficiario del régimen de transición por encontrarse afiliado válidamente al RAIS.

Que, estando vinculado a dicho régimen, tiene derecho a un bono pensional tipo A., por el tiempo acumulado en el RPMPD administrado por el ISS, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1748 de 1995 sección 3, por lo que la redención normal del bono pensional se daba el 6 de agosto de 2014, al cumplimiento de los 62 años de edad, según lo previsto en el literal a. del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995.

Que con fundamento en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, en el RAIS no hay edad ni semanas definidas para obtener la pensión de vejez, esta se adquiere al cumplir el requisito del capital superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente que financie de manera vitalicia la prestación. Que tal capital se encuentra conformado por el saldo de la cuenta de ahorro individual y por el valor del bono pensional redimido o negociado, según sea el momento en el cual se efectuó el trámite de la pensión; y que, en su caso concreto, el bono pensional se redime el 6 de agosto de 2014, siendo necesaria la negociación del mismo en el mercado secundario de valores, por ende, hasta tanto no decidiera negociar el bono pensional, la AFP no podría definir la prestación económica. 7.

Que el 8 de agosto de 2014, el señor Álvaro Alonso Yarce Reyes reclamó nuevamente la pensión de vejez, y Protección, el 5 de diciembre del mismo año le comunicó que le asistía derecho a la misma, a partir del 8 de agosto de 2014, cuando reclamó la prestación económica, toda vez que el 29 de agosto de 2014, fue pagado el bono pensional por la Oficina de Bonos Pensionales por un valor de $370.246.000 y el cupón pensional a cargo de Colpensiones en la suma de $5.327.000.

Que en la cuenta de ahorro individual presentaba un saldo de $319.059.267 que sumados al valor del bono pensional ascendía a $704.729.728. Que el monto de los excedentes de libre disponibilidad al que tiene derecho es de $223.650.668, no obstante, como solo retiró $90.000.000, contaría con un capital disponible de $613.974.783, y habiendo escogido la modalidad de retiro programado, se otorgaría una mesada pensional por valor de $2.715.259 para el año 2014, sobre 13 mesadas anuales. 8.

Que Protección, el 24 de octubre de 2016, dando respuesta al requerimiento efectuado por el juzgado de conocimiento, señaló que: - El capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del señor Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 7 Álvaro Alonso Yarce Reyes, para el 14 de agosto de 2012, sin incluir el valor del bono pensional era de $273.844.341.96. - Que el capital necesario para la financiación de una pensión equivalente al 110% del SMLMV para agosto de 2012 era de $143.147.428. - Que, para el 14 de agosto de 2012, cuando el afiliado solicitó la pensión anticipada de vejez, no tenía derecho al reconocimiento de dicha prestación sin que para esa fecha accediera a negociar su bono pensional, por cuanto la modalidad de retiro programado sin negociación de bono pensional solamente fue aprobada por la Superintendencia Financiera el 21 de junio de 2013. - Que, así las cosas, para poderse pensionar de manera anticipada en esa fecha era necesario que el demandante negociara su bono pensional en el mercado público de valores independientemente de que el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual le permitiera financiar una mesada del 110% del SMLMV a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, ya que la modalidad de retiro programado es aquella en la cual el afiliado o los beneficiarios obtienen su pensión de la sociedad administradora, con cargo a su cuenta individual de ahorro pensional y al bono pensional a que hubiere lugar.

De acuerdo con lo anterior, se debe señalar que, aunque para el 14 de agosto de 2012 el asegurado tenía en su cuenta de ahorro individual la suma de $273.844.341.96 y el capital para financiar la pensión de vejez anticipada a dicha fecha era de $143.147.428, era necesario en todo caso la negociación de su bono pensional en el mercado público de valores, porque la modalidad de retiro programado así lo exige (artículo 81 Ley 100 de 1993), es decir que las mesadas pensionales se calculan y pagan con el dinero que haya en la cuenta de ahorro individual y el valor del bono pensional.

Que, para el 6 de agosto de 2014, fecha de la solicitud pensional, el valor de la mesada fue de $2.715.259 con base en un capital de $613.974.783, toda vez que el señor Álvaro Alonso Yarce Reyes, reclamó excedentes de libre disponibilidad en cuantía de $90.000.000. Sentado lo anterior, entendió como válida la afiliación del actor al RAIS y resaltó que este se encontraba pensionado desde el 8 de agosto de 2014; a continuación, reprodujo el contenido de los artículos 60, 64, 65, 67, 68, 113 y 115 de la Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 8 Ley 100 de 1993; 11, 12 y 24 del Decreto 1299 de 1994 y 16 y 20 del Decreto 1748 de 1995.

Apoyado en tales normas, consideró que en este régimen la pensión se financia con los aportes de la cuenta de ahorro individual, incluyendo el bono, que, en el caso bajo estudio, correspondía a uno tipo A. Agregó que, toda vez que el actor no era beneficiario del régimen de transición, para el 2012 lo solicitado fue una pensión anticipada de vejez, pues para esa fecha no se había redimido el referido bono, ya que de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995 esto ocurriría el 6 de agosto de 2014, cuando cumplió los 62 años, «máxime que previamente tampoco existía autorización expresa y escrita de parte del actor para negociar el bono de forma anticipada, requisito necesario para tal fin».

Y agregó lo siguiente: Corolario de lo anterior, el capital para financiar la prestación económica había de integrarse con el saldo de la cuenta de ahorro individual y el valor del bono pensional redimido o negociado, por lo que ante la negativa del accionante de negociar aquel, no podía Protección para el 14 de agosto de 2012, definir y acceder al derecho pensional en los términos solicitados por el mencionado.

Si bien, en la calenda aludida contaba con el capital necesario para financiar la pensión de vejez equivalente al 110% del SMLMV para 2012 como lo afirma el fondo privado en la respuesta al requerimiento hecho por el juzgado de conocimiento, lo cierto es que era necesaria la negociación del bono pensional en el mercado de valores en aras de completar el capital necesario para optar por una de las modalidades de pensión. Posteriormente, el actor efectuó nueva reclamación pensional el 8 de agosto de 2014 con el lleno de documentos, el 29 de los mismos mes y año, se obtuvo la redención del bono pensional de parte de la O.P.B. y el pago del cupón pensional a cargo de Colpensiones, siendo así, la prestación económica se reconoció mediante comunicado de 5 de diciembre de 2014, a partir del 8 de agosto de la misma anualidad.

Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Álvaro Alonso Yarce Reyes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, sin réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 60, 64, 65, 67, 68, 113 y 115 de la Ley 100 de 1993; los artículos 11,12 y 24 del Decreto 1299 de 1994; los artículos 16 y 20 del Decreto 1748 de 1995; lo que condujo a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 20 del Decreto 656 de 1994; los artículos 79-d y 81 de la Ley 100 de 1993, en su estrecha relación con los artículos 48, 53, 78 y 83 de la Constitución Política de 1991.

Para argumentarlo, refiere que no hay discusión frente a los siguientes hechos: i) que el señor ÁLVARO ALONSO YARCE REYES nació el 6 de agosto de 1952 y cumplió 60 y 62 años de edad en la misma fecha de 2012 y 2014, respectivamente; ii) que el accionante se trasladó a la AFP PROTECCIÓN S.A. en Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 10 octubre de 1994 y efectuó aportes al RAIS entre tal fecha y agosto de 2012, equivalentes a 908 semanas; iii) que en los cálculos de la pensión en la modalidad de retiro programado con negociación de bono pensional de fecha 27 de junio de 2012, se indicaba que el accionante contaba con 1.781.38 semanas de cotización; iv) que el 30 de agosto de 2012, el señor ÁLVARO ALONSO YARCE REYES reclamó ante Protección el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 6 de agosto de 2012 cuando cumplió 60 años de edad, aduciendo ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, colmar más de 15 años al 1° de abril de 1994 y tener un capital ahorrado superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente; v) que el actor solicitó en forma expresa que no fuera negociado el bono pensional, pues no se trataba de una pensión anticipada; vi) que estando vinculado al RAIS tiene derecho a un bono pensional tipo A por el tiempo acumulado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD) administrado por el ISS, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1748 de 1995 sección 3, por lo que la redención normal del bono pensional se daba el 6 de agosto de 2014, al cumplimiento de los 62 años de edad, según lo previsto en el literal a) del artículo 20 del Decreto 1748 de 1995. vii) que el 8 de agosto de 2014, el señor Álvaro Alonso Yarce Reyes reclamó nuevamente la pensión de vejez y la AFP Protección el 5 de diciembre del mismo año le comunicó que le asistía derecho a la misma, a partir del 8 de agosto de 2014, cuando reclamó por segunda vez la prestación económica, toda vez que el 29 de agosto de 2014 fue pagado el bono pensional por la Oficina de Bonos Pensionales por un valor de $370.246.000 y el cupón pensional a cargo de Colpensiones en la suma de $5.327.000. viii) que en la cuenta de ahorro individual presentaba un saldo de $319.059.267 que sumados al valor del bono pensional ascendía a $704.729.728 y que el monto de los excedentes de libre disponibilidad a los que tiene derecho es de $223.650.668, de los cuales solo retiró $90.000.000, contando con un capital disponible de $613.974.783; ix) Que el recurrente contaba con el capital necesario para financiar la pensión de vejez equivalente al 110% del SMLMV para 2012, como lo afirma el fondo privado en la respuesta al requerimiento hecho por el juzgado de conocimiento y; x) que habiendo escogido la modalidad de retiro programado se otorgaría una mesada pensional por valor de $2.715.259 para el Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 11 año 2014, sobre 13 mesadas anuales.

A continuación, transcribe las consideraciones vertidas en la sentencia del Tribunal y advierte que el fallador se equivocó al asimilar la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado a una «anticipada porque no se ha redimido el bono pensional», pues explica que la pensión de vejez a la luz de los artículos 64 y 68 de la Ley 100 de 1993 se reconoce a los afiliados, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. En otras palabras, la expresión anticipada nada tiene que ver con la fecha de redención del bono pensional, en la medida que para estimar el 110% del salario mínimo legal mensual vigente puede no tenerse en cuenta el bono pensional.

Lo anterior, resulta de la mayor transcendencia toda vez que el ad-quem estableció que para acceder a la pensión de vejez, a cualquier edad, debe negociarse en forma obligatoria el bono pensional, no obstante que el precepto legal acusado utiliza la expresión “cuando a éste hubiere lugar”. Expone que el artículo 81 de la Ley 100 de 1993 otorga la posibilidad de obtener la pensión en la modalidad de retiro programado a cualquier edad; con cargo a su cuenta individual de ahorro y el bono «a que hubiera lugar», siempre que sea necesario incluirlo en la estimación actuarial; por lo que considera que, El error hermenéutico resulta tan evidente que el juez colegiado se sumerge en un contrasentido cuando afirmó que el señor Álvaro Alonso Yarce Reyes “en la calenda aludida contaba con el capital necesario para financiar la pensión de vejez equivalente al 110% del SMLMV para 2012 como lo afirma el Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 12 fondo privado en la respuesta al requerimiento hecho por el juzgado de conocimiento”, pero, “(…) que era necesaria la negociación del bono pensional en el mercado de valores en aras de completar el capital necesario para optar por una de las modalidades de pensión (…).

Se advierte que ninguno de los preceptos legales transcritos por el fallador de segundo nivel establecen la obligación de negociar el bono pensional cuando el afiliado determina pensionarse a la edad que escoja contando con el capital necesario para financiar la pensión de vejez equivalente al 110% del SMLMV, pues tal exigencia desnaturaliza la modalidad de “retiro programado” y contraviene los propósitos del artículo 64 reseñado, en tanto que impone condiciones o requisitos no establecidos previamente por el legislador.

La interpretación errada de los preceptos legales acusados, llevaron al Tribunal a la infracción directa de los artículos 20 del Decreto 656 de 1994; los artículos 79-d y 81 de la Ley 100 de 1993, en su estrecha relación con los artículos 48, 53, 78 y 83 de la Constitución Política de 1991, los cuales privilegian el reconocimiento de la pensión de vejez, garantizando la mayor eficiencia y rentabilidad de los recursos administrados por la AFP, los cuales, en materia de bonos pensionales, incluye la asesoría para obtener el mayor resultado financiero posible bajo los conceptos de redención anticipada o redención normal del bono pensional.

Así, entiende que no era dable que Protección exigiera la negociación del bono pensional en forma anticipada con el fin de completar el capital, ya que para 2012 contaba con los recursos necesarios «sin incluir el bono pensional tipo A; máxime cando esa decisión comportaba de manera insoslayable un descuento porcentual importante en el valor final del Bono Pensional en detrimento de los derechos pensionales del afiliado».

Asegura que, si el Tribunal no hubiese infringido tales preceptos, «habría constatado que el artículo 79, literal d) de la Ley 100 de 1993», otorga varias modalidades de pensión, «que para esa fecha ya había autorizado la Superintendencia Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 13 Financiera de Colombia a través de la Circular Externa 13 de 2012, la cual entró en vigencia a partir del 27 de abril de ese mismo año, es decir, antes de la fecha de solicitud», frente a lo que agrega […] la Superintendencia Financiera de Colombia ya había autorizado en el numeral 3.4. la modalidad de pensión de Retiro Programado sin negociación del Bono Pensional, precisando en el numeral 3.4.2. que: “Descripción general de la modalidad.

El retiro programado sin negociación del bono pensional es la modalidad de pensión en la cual el afiliado se pensiona, de manera anticipada a la fecha de redención del bono pensional emitido, bajo la modalidad de retiro programado descrita en el artículo 81 de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de negociar el citado bono”. Como características especiales, el numeral 3.4.3.1. precisa que para acceder a esta modalidad de pensión el saldo en la cuenta de ahorro individual, sin considerar el monto del bono pensional, debe ser suficiente para cubrir el 130% de las mesadas pensionales proyectadas bajo la modalidad de retiro programado a pagar desde el momento en que se pensiona el afiliado, hasta la fecha de redención normal del bono pensional.

Asegura, entonces, que no es ajustada la interpretación dada por el fallador de segundo grado a las normas atacadas, pues ellas no imponen negociar el bono cuando el afiliado decide pensionarse a cualquier edad y cuenta con el capital para financiar la prestación «equivalente al 110% del SMLMV»; y resalta, nuevamente, las posibilidades que otorga el artículo 79 ibidem, en armonía con lo la autorización vertida por la «Superintendencia Financiera de Colombia a través de la Circular Externa 13 de 2012».

Así, considera que lo anterior condujo «a la infracción directa de los artículos 20 del Decreto 656 de 1994; los artículos 79-d y 81 de la Ley 100 de 1993, en su estrecha relación con los artículos 48, 53, 78 y 83 de la Constitución Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 14 Política de 1991», y que la rebeldía del Tribunal se dio por desconocimiento de los principios consagrados en el artículo 53 CP y los que rigen la seguridad social.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que para financiar la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado era necesario integrar el capital «con el saldo de la cuenta de ahorro individual y el valor del bono pensional redimido o negociado», y que, ante la negativa del afiliado de hacerlo para agosto de 2012, la AFP quedó imposibilitada para «definir y acceder al derecho pensional en los términos solicitados».

También consideró que, si bien, para ese año, «contaba con el capital necesario para financiar la pensión de vejez equivalente al 110% del SMLMV» además «era necesaria la negociación del bono pensional en el mercado de valores en aras de completar el capital necesario para optar por una de las modalidades de pensión». La censura sostiene que es errada la interpretación dada por el fallador de segundo grado a las normas atacadas cuando establece que «para acceder a la pensión de vejez, a cualquier edad, debe negociarse en forma obligatoria el bono pensional, no obstante que el precepto legal acusado utiliza la expresión “cuando a éste hubiere lugar”», pues para la fecha de la primera solicitud, ya contaba con los recursos necesarios para tal fin «sin incluir el bono pensional tipo A» y Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 15 asegura que, cuando el afiliado tiene el capital para financiar la prestación «equivalente al 110% del SMLMV» no se impone tal negociación. Además, aduce que no se le garantizaron las posibilidades pensionales que otorga el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, en armonía con la autorización vertida por la «Superintendencia Financiera de Colombia a través de la Circular Externa 13 de 2012».

De entrada, se avizora que el cargo no se ajusta a los requisitos contenidos en artículo 90 del CPTSS, el cual impone una serie de exigencias desde el punto de vista formal que son indispensables a efectos de que la Corte pueda proceder a la revisión del fallo impugnado. Sobre este punto debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de hacerlo, que le corresponde al censor, de forma preliminar, identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

En particular, en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo;

Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 16 pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Igualmente, esta Sala ha señalado que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.

Así, es necesario que el recurrente, además de formular clara y coherentemente el alcance de su impugnación, indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que estime vulnerado y el concepto de violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en caso de que considere que la infracción ocurrió como consecuencia de errores de derecho o de hecho al apreciar o dejar de valorar las pruebas, debe singularizarlas, y expresar la clase de desatino que, estima, se cometió. Al respecto, la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, explicó lo siguiente: La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto.

El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 17 A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.

En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad- substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).

En el presente asunto, si bien el casacionista cumple con integrar en debida forma la proposición jurídica, con las normas que considera erradamente interpretadas por el Tribunal, no logra desplegar un ejercicio argumentativo que demuestre en qué consistió la desacertada exégesis que le endilga al juzgador de la alzada, ni cuál es el sentido que se la ha imprimido a la norma que supuestamente fue desconocido o contrariado; su exposición se limita a reprochar que, dado el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual para el 2012, no era dable exigirle la redención anticipada del bono pensional para reconocer su prestación en la modalidad de retiro programado, apoyando su postura únicamente en consideraciones personales presentadas a modo de alegato.

Y, es que, dada la vía de ataque por la que se encaminó el cargo, no es posible remitirse a miramientos de tipo fáctico, Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 18 quedando entonces por fuera de discusión que la modalidad escogida por el afiliado en 2012 fue la de retiro programado, sin que sea dable en el recurso extraordinario querer cambiar o modificar la elección tomada en ese momento, por cuanto cada modalidad tiene implícitas unas características propias; es esta la que determina la forma en que se calcula el derecho e impone a la AFP el acatamiento de la norma que fija los parámetros y las fórmulas de cálculo de la mesada, teniendo en cuenta que a la luz del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, en el retiro programado, la prestación se financia con los recursos de la cuenta de ahorro individual del propio afiliado, incluyendo el bono pensional cuando hubiere lugar al mismo.

Sobre el asunto la sentencia CSJ SL2645-2016, razonó lo siguiente: Examinado el contenido de la norma, se advierte que si bien, expresamente no supedita el reconocimiento de la pensión de vejez a la escogencia de una de estas modalidades pensionales, lo que sí se observa forzoso concebir es que la selección de la especie pensional es un paso que ineludiblemente debe agotar el aspirante a pensionado, en aras de que la entidad adquiera certeza sobre la forma y términos en que debe comenzar a satisfacer la prestación, pues mientras ello no suceda, la AFP queda sumida en una total incertidumbre acerca de la manera en que debe comenzar a pagar la obligación que le concierne.

(subraya impuesta) La importancia de satisfacer este trámite radica en que la administradora de pensiones no puede suplir la ausencia de la manifestación de voluntad del afiliado, en tanto el precepto legal atribuye la responsabilidad de la escogencia al interesado, quien es el único que está en condiciones de optar entre obtener un ingreso fijo mensual que se incrementa con base en la variación del índice de precios al consumidor, ajeno a las fluctuaciones del mercado de valores, durante toda su existencia, así supere la expectativa de vida, o asumir el riesgo financiero que comporta la otra modalidad.

Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 19 No olvida la Sala que, al estarse frente al servicio público de la seguridad social, las administradoras de pensiones deben garantizar a los afiliados los derechos de carácter irrenunciable, como lo es la libertad de elección frente al tipo prestacional, lo cual implica la obligatoriedad de acompañar, informar y ofrecer las modalidades de pensión existentes, entre ellas las plasmadas en la Circular Externa 013 de 2012.

No obstante, el análisis de este tópico requería ser enarbolado por la senda fáctica, pues quedó establecido que el casacionista se acogió a las reglas del retiro programado y se benefició incluso de los excedentes entregados, sin que exista certeza de si este conoció otras opciones o si cumplía con los requisitos para acceder a alguna modalidad diferente a la escogida, pues esto no fue materia de discusión en las instancias; y al estar por fuera cualquier consideración probatoria, no puede la Corte entrar a desentrañar esos asuntos; pues, se repite, por la vía escogida, la censura tuvo absoluta conformidad con los hechos establecidos por el Tribunal.

Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite explicaciones formulados como alegatos y de lo expuesto, queda claro que el recurrente dejó libre de ataque los fundamentos fácticos de que se sirvió la providencia confutada, quedando incólume su presunción de acierto y legalidad. Al respecto, esta Sala en numerosas sentencias, entre otras, en la CSJ SL436-2024, ha reiterado que, Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permanecen enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.

Conviene no olvidar que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la misión del juzgador consista en examinar de nuevo el expediente en perspectiva de decidir cuál de las partes está asistida de razón, sino que su concepción y naturaleza extraordinaria, imponen que la labor de la Corte se limite a la confrontación de la sentencia del Tribunal con el ordenamiento jurídico, siempre que el censor sepa encauzar su inconformidad, lo que no sucede en esta ocasión, por lo que se dejó explicado.

Por consiguiente, el cargo debe desestimarse. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO ALONSO YARCE REYES contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

Radicación n.° 99177 SCLAJPT-10 V.00 21 Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaración de voto ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclaración de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: B2F8D4042728C8B907A863430EE56F8E172D0BB34DDC982A40F5F7DA921F9AC9 Documento generado en 2024-04-23 SCLAJPT-04 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO SL851-2024 Radicación n.º 99177 Acta n.º 12 Demandante: Álvaro Alonso Yarce Reyes.

Demandada: Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto de siempre, aclaro mi voto respecto de la decisión de la mayoría, pues no comparto que se afirmara que el cargo era insuficiente y que se tratara de un simple alegato de instancia, pues a mi juicio, la acusación era clara al advertir que reprochaba la decisión del Tribunal, en el sentido de asimilar la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado con una anticipada, con el fundamento que no se redimió el bono. Al existir un raciocinio en este sentido, podía estudiarse de fondo el cargo.

SCLAJPT-04 V.00 2 Así mismo, tampoco considero que el cargo se hubiera limitado a decir que con el capital acumulado para el 2012, no era posible exigir la redención anticipada, pues sí criticó la exégesis que se hizo del artículo 81 de la Ley 100 de 1993 y realizó una argumentación suficiente en torno a ello. Así mismo, no veo que fuera cierto que el propósito del recurrente hubiera sido modificar la selección de la modalidad de pensión que hizo inicialmente.

Finalmente, no me resulta claro que el cargo tuviera que orientarse por la vía indirecta, de manera que la Sala debía pronunciarse sobre el fondo del asunto, que bien podía llevar a que la decisión se mantuviera. Fecha ut supra, ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Documento firmado electrónicamente por: Ana María Muñoz Segura Código de verificación: E107F9EA250637A464EA23D1A13482612925284733FF124573734474C38ED0D5 Fecha: 2024-06-13