CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL851-2021 Radicación n.° 69587 Acta 08 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADRIANO OCHOA GÓMEZ y NEIL ARNSTRONG RAMÍREZ DELGADO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes contra LA EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A.-.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes demandaron a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declare que laboraron al servicio de la empresa en desarrollo de contratos de trabajo; que estando a su servicio fueron incluidos en el programa de «Mejoramiento de comportamientos y competencias» establecido unilateralmente por su empleador en junio de 2003; que el Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 2 referido programa comportó una conducta discriminatoria y violatoria de sus derechos constitucionales fundamentales, como lo estableció el juez constitucional; que a causa de la inclusión en dicho programa ellos y sus familias sufrieron daños materiales y morales que deben ser resarcidos por la pasiva; que se encontraban afiliados a la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo -USO-; eran beneficiarios de las diferentes convenciones colectivas de trabajo suscritas entre esa organización sindical y la accionada; que la reclamación administrativa se agotó. En consecuencia, solicitaron se condene al reconocimiento y pago de las diferencias entre el salario que tenían y el que percibieron, desde el momento en que fueron incluidos en el programa en precedencia mencionado, hasta la data en que finalizó el vínculo laboral; la reliquidación con «efectos de futuro» de las prestaciones sociales legales y convencionales que debieron recibir para los mismos periodos, teniendo en cuenta el valor del salario reajustado con las diferencias salariales reclamadas; los perjuicios morales fijados en 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, «o el valor justo y equitativo que considere el Despacho» para cada uno de los demandantes, con ocasión a la inclusión en el programa al que se ha hecho alusión; la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST; los intereses moratorios; el IPC o ajuste de valor sobre los conceptos deprecados; lo que resulte probado en aplicación de la facultad ultra y extra petita y; las costas del proceso.

Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 3 En respaldo de sus peticiones refirieron que laboraron para Ecopetrol S.A. mediante contratos de trabajo a término indefinido, en la gerencia complejo de Barrancabermeja, en las fechas, cargos y turnos que se fijan en el cuadro siguiente. Expusieron que en el año 2003, la accionada impuso unilateralmente un programa denominado «Mejoramiento de Comportamientos y Competencias», en ejercicio del poder subordinante que ejercía sobre sus trabajadores; que, a través de la comunicación de junio de 2003 les informó que serían enviados al programa por el término de un año, así: [ ] Teniendo en cuenta que su comportamiento laboral no se ajusta a los deseados (sic) por la organización y su actitud no genera confianza, la organización ha decidido darle una oportunidad para mejorar su conducta en el trabajo, conforme los valores y principios, enviándolo por el término de un año al programa de MEJORAMIENTO DE COMPORTAMIENTOS Y COMPETENCIAS.

La asignación será implementada con la asistencia de un tutor, quien le asignará el trabajo que usted debe desarrollar en razón a su cargo y será evaluado semana a semana. Esta asignación será realizada en las instalaciones de las oficinas del 25 de agosto, edificio 3 y en el horario de pito a pito. Durante el tiempo que dure la asignación, usted tiene restringido el acceso a la zona industrial de la refinería. Por lo anterior se le ordena presentarse al Auditorio de capacitación de las Oficinas del 25 de Agosto, el día miércoles 18 de junio de 2003, a las 6:00 a.m. en punto, para que de inicio a su asignación. En el evento de incumplir la presente orden, se Ingreso Retiro Adriano Ochoa Gómez 15/02/1989 10/05/2004 Operador de plata 1 A Turnos de 6:00 a.m. a 2:00 p.m. de 2:00 p.m. a 10:00 p.m. y de 10:00 p.m. a 6:00 a.m. Neil Arntrong Ramírez Delgado 15/02/1994 8/05/2004 Operador de refineria 1 Turnos de 6:00 a.m. a 2:00 p.m. de 2:00 p.m. a 10:00 p.m. y de 10:00 p.m. a 6:00 a.m. Nombre Periodo Cargo Horarios Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 4 tomarán las acciones laborales y disciplinarias contempladas en el Reglamento Interno de Trabajo de Ecopetrol y en Código Disciplinario Único, contenido en la Ley 734 de 2002.

Indicaron que tales comunicaciones las notificaron de forma irregular, en tanto, estas fueron enviadas en un «taxi a la casa de cada uno de los actores», que tal decisión carecía de precedente, en razón a que no mediaron llamados de atención o requerimientos previos que determinaran que los accionantes estuviesen inmersos en conductas reprochables o que hubiesen bajado ostensiblemente su rendimiento laboral; que la demandada no indicó en qué consistía el «mejoramiento» que debían obtener en sus comportamientos y competencias; así como tampoco, mediante el debido proceso se determinó cuál era la actuación indebida que habían tenido; que justamente el desempeño laboral de los actores era excelente, tal y como estaba acreditado por sus calificaciones y felicitaciones que estaban en sus hojas de vida; que si a juicio de la accionada «pudo haber incurrido en alguna conducta reprochable o sancionable, […] se debió a su actividad sindical y su liderazgo en el medio de los trabajadores».

Agregaron que fueron 43 trabajadores los incluidos en el programa y que todos ellos ejercían activamente el derecho a la asociación sindical en los términos del artículo 39 de la CP; que a partir de la inclusión en ese programa, su vida y la de sus familiares desmejoró, dado que fueron marginados social, económica y laboralmente; que sus condiciones laborales se alteraron, les fueron modificadas sus funciones, se cambiaron sus horarios, se rebajaron sus salarios, Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 5 mudaron su sitio de trabajo; que se les impidió realizar trabajo en tiempo extra o devengar los recargos que a otros trabajadores en iguales condiciones pagaba mensualmente la empresa, a causa del cambió de jornada, todo en detrimento de sus derechos.

Adicionaron que venían prestando sus servicios en jornadas sucesivas de 8 horas de duración, en horarios de 6:00 a.m. a 2:00 p.m., de 2:00 p.m. a 10:00 p.m. y, de 10:00 p.m. a 6:00 a.m., incluidos domingos y festivos, con descanso rotacional en día hábil y con el pago de horas extras; que establecido el plan de «mejoramiento de comportamientos y competencias» les fue cambiada su jornada de trabajo, pues debían prestar sus servicios de 6:00 a.m. a 10:30 a.m. y de 12:00 m. a 4:30 p.m. para un total de 9 horas diarias de lunes a viernes, con descansos los fines de semana, que se llamaba «Pito»; que los demandantes y demás trabajadores incluidos en el «programa de mejoramiento» fueron aislados del resto del personal de la empresa y obligados a reunirse en dos salones ubicados en las oficinas del «25 de agosto edificio 3» donde fueron sometidos a vigilancia permanente y a convivir en condiciones que atentaban contra la dignidad humana, como se describe en el informe de la Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y Ministerio de la Protección Social.

Refirieron que pasados dos meses de permanencia en el programa no se les había dado a conocer el contenido y alcance del mismo; que durante ese lapso fueron obligados a transcribir los manuales de la empresa, lo que constituyó un Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 6 castigo por «su supuesta mala conducta», lo que evidenciaba una persecución sindical por ser todos afiliados a la USO y ejercer activamente su derecho; en el hecho 6.28. se relacionaron algunas de las consecuencias que, se afirman, sufrieron por estar incluidos en el programa, en razón a la estigmatización en la empresa y en el entorno social que eran denominados «los Resocializables».

Entre ellas hubo disminución de sus ingresos, lo que derivó en el incumplimiento de obligaciones económicas, afectación de la salud mental y sicológica, desequilibrios emocionales y físicos. Indicaron que la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo USO, solicitó a la Procuraduría General de la Nación, al Ministerio de la Protección Social y a la Defensoría del Pueblo, que adelantaran las investigaciones correspondientes e impusieran las sanciones a que hubiere lugar; que para adelantar la investigación de los hechos denunciados por la USO se conformó una comisión integrada por funcionarios de las tres entidades mencionadas, la cual concluyó, con informes en los siguientes términos: 5.

RECOMENDACIONES: Por todo lo anteriormente visto, la Defensoría del Pueblo, en ejercicio del artículo 282 de la Constitución Política y de la Ley 24 de 1992, se permite hacer las siguientes prescripciones: 5.1. Instar a ECOPETROL para que suspenda el 'Programa de mejoramiento de Comportamientos y Competencias', por cuanto podría vulnerar derechos humanos fundamentales, lesionar libertades constitucionales como el derecho de asociación sindical y quebrantar la dignidad, honra y el buen nombre de los 43 trabajadores incluidos en el programa aludido Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 7 5.2 Invitar a las partes a reunirse en una mesa de trabajo que permita la reelaboración, conjuntamente, de un programa de cualificación técnica y profesional que responda a las necesidades de ECOPETROL y obsérvelos derechos de todos los trabajadores, si es preciso con el acompañamiento de expertos en el tema. 5.3 Exhortar tanto a la USO como a ECOPETROL a buscar por medio del diálogo y la concertación la solución a las diferencias surgidas alrededor del "Programa de Mejoramiento ele Comportamientos y Competencias”, especialmente, deponiendo el lenguaje injurioso, Insultante y hostil. 5.4 Requerir a la USO para que trace directrices dirigidas a impedir que se emitan pasquines que contengan expresiones soeces, ofensivas, injuriosas y denigrantes que afecten la dignidad, honra y buen nombre de las personas que dirigen y administran a ECOPETROL. 5.5.

Apremiar a ECOPETROL para que cese toda acción que menoscabe los derechos humanos de sus trabajadores y establezca en sus funciones a los cuarenta y tres (43) trabajadores que se encuentran asignados al Programa de Mejoramiento de Comportamientos y Competencias". (Informe rendido por el Doctor GUSTAVO ADOLFO ROBAYO CASTILLO de la Defensoría del Pueblo) (Resaltado al copiar) "SE CONCLUYE: > ES EVIDENTE QUE NO ES UN PROGRAMA DE MEJORAMIENTO TAL CÓMO SE ESTA APLICANDO Y COMO SE QUIERE HACER VER AL PERSONAL. * > ES, EVIDENTE EL SEÑALAMIENTO A LOS ACTIVISTAS SINDICALES. > LA DIRECCIÓN DE LA EMPRESA NO TIENE CLARO COMO MANEJAR ANTE LA DIRECCIÓN SINDICAL SU PROPÓSITO Y EL ENFOQUE DEL PROGRAMA NO LE AYUDA. > LA FALTA DE TACTO Y ESTRATEGIA DE LA EMPRESA HACE QUE EL CONFLICTO DE CONTINUAR ASÍ SE, RADICALICE MAS CON CONSECUENCIAS GRAVES PARA LAS PARTES Argumentaron que con base en los pronunciamientos de los entes de control, los demandantes decidieron instaurar una acción de tutela, tendiente a obtener la protección de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 8 justas, la igualdad y de asociación sindical; que mediante sentencia del 19 de diciembre de 2003, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, tuteló el derecho a la igualdad de los accionantes y en consecuencia, ordenó a Ecopetrol S.A. suspender el programa de «Mejoramiento de Comportamientos y Competencias», decisión confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; que la accionada acató el fallo de tutela que restableció las condiciones laborales de los trabajadores; sin embargo, los daños morales y materiales ya se habían causado; que la empresa en algunas comunicaciones reconoció que estaban cometiendo atropellos contra los demandantes; que aunado a las condiciones inhumanas en las que fue desarrollado el programa, la pasiva despidió a los demandantes con motivo de la huelga adelantada por la USO desde el 22 de abril hasta el 27 de mayo de 2004, violando el debido proceso.

Expusieron que el Gobierno Nacional, Ecopetrol y la USO celebraron un acuerdo el 26 de mayo de 2004, con el propósito que se diera por terminada la huelga, y se creó un Tribunal de Arbitramento Voluntario ad -hoc que era el encargado de estudiar los casos de los trabajadores despedidos con ocasión de la misma; que los demandantes sometieron a estudio de dicho Tribunal sus respectivos casos y mediante laudo proferido el 21 de enero de 2005 se ratificó el despido producido; que en este laudo también se dispuso sobre incrementos salariales así: Para él primer año de vigencia contado a partir de la fecha de expedición del presente laudo, la empresa aumentará los salarios de todos sus trabajadores que resulten beneficiados, en un cinco Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 9 por ciento (5%) sobre los salarios que los mismos devenguen al nueve (9) de diciembre de 2003 Finalmente refirieron que para compensar la falta de aumento salarial durante el tiempo transcurrido entre la expiración de la convención colectiva de trabajo y la expedición del laudo, se consagró a favor de los trabajadores una bonificación equivalente a $400.000; que tales reconocimientos debieron ser cancelados a los accionantes; que solicitaron a la convocada el reconocimiento y pago de los derechos incoados en la presente acción, que fueron contestados de forma negativa, para Neil Arnstrong Ramírez Delgado el 31 de diciembre de 2004, mediante escrito UAL- 05-0007 y para Adriano Ochoa Gómez el 22 de noviembre de 2004, a través de la comunicación UAL-04-1234 y, que con ello se dejó agotada la reclamación administrativa.

En escrito de reforma de la demanda (f.os 392 – 393), se adicionó el acápite de hechos, se dijo que los actores grabaron en video las condiciones de las instalaciones en las cuales se desarrolló el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias y de sus servicios sanitarios. Al dar respuesta a la demanda y a su reforma (f.os 79 – 95 y 405), la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la relación laboral y sus extremos temporales; la dependencia en donde desarrollaron sus labores; los cargos; los turnos; que los actores se encontraban afiliados a la Unión Sindical Obrera de la Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 10 Industria del Petróleo –USO-; que Ecopetrol implementó el plan de «Mejoramiento de Comportamientos y Competencias 2003 – 2004» con el propósito de generar valores y principios de sus empleados del área operativa, lo que basaron en estudios para la implantación de mejores prácticas operativas fundadas en la generación de valores; que les entregaron a los trabajadores sendas comunicaciones informando su participación en tal programa; que los accionantes no presentaron llamados de atención; que fueron 43 los incluidos en la capacitación y que todos ocupaban «cargos convencionales», en tanto el programa se encontraba encaminado a implementar mejores prácticas operativas, las cuales se daban «en manejos exclusivamente operativos, cuyos cargos únicamente se encuentran escalafonados en la Convención Colectica de Trabajo»; que una vez instaurado el programa de mejoramiento, los turnos referidos por los accionantes cambiaron, lo que implicó el no volver a laborar en horas extras o en dominicales y festivos; que la USO solicitó a los entes de control que adelantaran las investigaciones correspondientes de cara a la capacitación. Del mismo modo, aceptó que dentro de las recomendaciones realizadas por la Defensoría del Pueblo en ejercicio del artículo 282 de la CP y de la Ley 24 de 1992, también incluyó los numerales 5.2 a 5.4 en precedencia aludidos.

Refirió que algunos participantes en el programa instauraron acción de tutela; que el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá resolvió amparar el derecho a la Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 11 igualdad de los accionantes y ordenó suspender el mismo; que el Tribunal confirmó la decisión de primer grado, haciendo la salvedad de que en la parte motiva dispuso lo que se memora a continuación, dando fe de que no hubo violación al derecho constitucional de asociación sindical: Puede tangencialmente hablarse del perjuicio que puede ocasionarse al derecho de asociación cuando se ve que son sindicalizados quienes están en estas condiciones y están excluidos de ingresar a la empresa.

Es probable que sea uno de los factores que puede contribuir a la violación del derecho al trabajo y de la igualdad, pero no es posible considerarlo directamente violado, pues no se estableció, que los integrantes de la asociación sindical deban dejar la organización o si estén impedidos para asistir a las reuniones, o si las dependencias del sindicato operan dentro de la empresa.

Indicó que dio cumplimiento a la orden impartida por el juez de tutela, suspendiendo el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, e informó a los participantes de éste la fecha y hora en que se debían presentar a laborar nuevamente; que mediante comunicación adiada el 18 de febrero de 2004 convocó a varios trabajadores a participar en el «programa de crecimiento»; que los actores fueron despedidos en las fechas indicadas con ocasión del cese de actividades ordenado por la USO, declarado ilegal por el Ministerio de Protección Social mediante Resolución 1116 de 22 de abril de 2004; que con el propósito de poner fin a la huelga señalada, el Gobierno Nacional, la USO y Ecopetrol suscribieron un acuerdo; que se constituyó un Tribunal de Arbitramento voluntario, que mediante laudo arbitral proferido el 21 de enero de 2005 resolvió: «Quinto: Declarar legalmente terminados los contratos y en consecuencia negar el reintegro y sin lugar a Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 12 Indemnización alguna de: ADRIANO OCHOA GÓMEZ NEIL ARNSTRONG RAMÍREZ DELGADO».

Refirió que frente a lo decidido en el laudo arbitral, de cara a los incrementos salariales y la bonificación de $400.000, no tenía nada que ver con los fundamentos de hechos y de derecho que se esgrimían en el escrito demandatorio; que Ecopetrol S.A. no adeuda suma alguna frente a sus obligaciones salariales y prestacionales surgidas de la relación laboral con los extrabajadores; que los accionantes presentaron las reclamaciones administrativas y que las mismas fueron resueltas de manera negativa.

Frente a los demás supuestos fácticos, inclusive el de la adición, indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa propuso como excepciones las que denominó así: inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de daños y perjuicios y, la genérica. Paralelamente, la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol formuló demanda de reconvención (f.os 387-391) en contra de los señores Adriano Ochoa Gómez y Neil Arnstrong Ramírez Delgado, en la que pidió, básicamente, que se declarara que estos fueron inscritos al programa de mejoramiento de comportamientos y competencias por el término de un año; que Ecopetrol S.A. pagó puntualmente a los mencionados, los salarios y prestaciones sociales correspondientes desde la fecha de inicio del programa hasta la que terminó el mismo, mediante cumplimiento de la acción Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 13 de tutela instaurada por los ahora demandados en reconvención; que continuó prestándoles en las mismas condiciones los servicios médicos y planes educacionales a los extrabajadores y sus familias, sin detrimento de la capacitación que estaban recibiendo, que el programa culminó «intempestivamente con ocasión a la Acción de Tutela».

En consecuencia, solicitó se condene al pago de las sumas dinerarias adeudadas a Ecopetrol S.A., derivadas del programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, en el cual fueron participantes inscritos, relativas a gastos y costos en que incurrió la ahora demandante y las costas del proceso. Para fundamentar esas súplicas, en lo fundamental, afirmó que los demandados suscribieron contrato de trabajo a término indefinido con Ecopetrol S.A., así: Adriano Ochoa Gómez a partir del 15 de febrero de 1989 y Neil Arnstrong Ramírez el 15 de febrero de 1994; que mediante comunicaciones PPQ-085 y PKR-149 del 17 de junio de 2003 se les informó a los señores Ochoa y Arnstrong, respectivamente, que habían sido inscritos en el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias por el término de un año, por lo que debían presentarse en el auditorio de capacitación el día 25 de julio de 2003 a las 6:00 a.m.; que mediante el fallo de tutela de fecha 19 de diciembre de 2003, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, resolvió tutelar «como mecanismo definitivo el derecho fundamental a la igualdad invocado por sus accionantes […] Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 14 y ordenar a Ecopetrol que en el término de 48 horas proceda a suspender el programa»; que la ahora demandante el 15 de enero de 2004 impugnó la decisión; que mediante comunicaciones 30525 y GCB-PPQ-179 del 20 de diciembre de 2003 dirigidas a los demandados en reconvención, respectivamente, Ecopetrol S.A. les informó el cumplimiento del fallo de tutela, y que debían presentarse a laborar en razón a la suspensión de la capacitación; que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 16 de febrero de 2004 confirmó la providencia impugnada, «pero accediendo como mecanismo transitorio y no definitivo como lo hizo el A-quo».

Los señores Adriano Ochoa Gómez y Neil Arnstrong Ramírez Delgado, al contestar la demanda de reconvención (f.os 395 – 405), se opusieron a la prosperidad de la segunda pretensión declarativa y a las dos pretensiones de condena, al considerar que sus condiciones laborales fueron modificadas por la empresa de forma unilateral y con desconocimiento de derechos constitucionales, así como que los costos del programa que se implementó no podían ser asumidos por los empleados.

En cuanto a los hechos, los tuvieron como ciertos, excepto en lo tocante a la fecha de la impugnación de la acción de tutela y las datas y números de identificación de las misivas indicadas. Formularon como excepciones dilatorias o previas las de falta de jurisdicción y competencia, las cuales en la audiencia de conciliación fueron declaradas como no probadas por el juez de primera instancia (f.os 408 Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 15 – 411).

De igual forma propusieron como excepciones de mérito las de falta de legitimación por pasiva y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de abril de 2013, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a ECOPETROL S.A., de las pretensiones formuladas por NEIL ARNSTRONG RAMIREZ DELGADO, identificado con la C.C.N° 91.434.383 de Barrancabermeja y ADRIANO OCHOA GÓMEZ, identificado con la C.C.N° 5.697.354 de Onzaga, en la forma y por las razones consignadas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho se considera relevado del estudio de las propuestas.

TERCERO: COSTAS. Lo serán a cargo de los demandantes. En firme la presente providencia, por Secretaría practíquese la liquidación de costas incluyendo en ellas como agencias en derecho la suma de $100.000.00 a cargo de cada actor y a favor de la convocada a juicio.

CUARTO: Si no fuere apelada oportunamente lo presente sentencia, CONSÚLTESE con el SUPERIOR.

QUINTO: ABSOLVER a los demandados en reconvención NEIL ARNSTRONG RAMIREZ DELGADO, identificado con la C.C.N° 91.434.383 de Barrancabermeja y ADRIANO OCHOA GÓMEZ, identificado con la C.C.N° 5.697.354 de Onzaga, de las pretensiones incoadas por la demandante en reconvención ECOPETROL S.A. en la forma y por las razones consignadas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEXTO. EXCEPCIONES. Dadas las resultas del juicio el Despacho se considera relevado del estudio de las propuestas por los demandados en reconvención.

SÉPTIMO: COSTAS. Lo serán a cargo de ECOPETROL S.A., Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 16 demandante en reconvención. En firme la presente providencia, por Secretaría practíquese la liquidación de costas incluyendo en ellas como agencias en derecho la suma de $100.000.00 a favor de cada uno de los reconvenidos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de mayo de 2014, al desatar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes Adriano Ochoa Gómez y Neil Arnstrong Ramírez Delgado, confirmó la decisión impugnada e impuso costas a cargo de la parte vencida.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no era materia de controversia, en tanto fue aceptado por la empresa demandada en la contestación a la demanda inaugural, la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre los demandantes y Ecopetrol S.A., a saber, Adriano Ochoa Gómez, entre el 15 de febrero de 1989 y el 10 de mayo del 2004, como operador de plantas 1 y;

Neil Arnstrong Ramírez Delgado desde el 15 de febrero de 1994 hasta el 8 de mayo del 2004, como operador de refinería 1, supuestos fácticos que se corroboraron con los contratos de trabajo (f.os 106 a 108 y 193 y ss) y los recibos del pago. Del mismo modo encontró acreditado que los accionantes se encontraban afiliados a la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo – USO- y que, además, en junio de 2003 fueron incluidos por Ecopetrol S.A. en el programa «Mejoramiento de Comportamientos y Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 17 Competencias», como se advierte en la carta de inclusión enviada el 17 de junio de 2003 (f.os 164 y 254); programa que fue suspendido en virtud del fallo de tutela (f.os 303 y ss), decisión que fue confirmada por el juez de segunda instancia el 16 de febrero de 2014 (f. os 318 y ss), tal y como la empresa le informó a los accionantes (f.os 176 y 267).

Visto lo anterior, esa colegiatura abordó el estudio de la alzada de la siguiente manera. -Perjuicios derivados de la inclusión en el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias: En este punto la parte actora argumentó que con el plan de «Mejoramiento de Comportamientos y Competencias» Ecopetrol S.A. tuvo una conducta discriminatoria y violatoria de los derechos fundamentales al «trabajo en condiciones dignas y justas, igualdad, dignidad, asociación sindical lo cual se probó con los fallos de tutela, y demás documentales» y que, debido a esta conducta se generaron perjuicios económicos, en tanto los accionantes trabajaban «al turno», es decir horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, lo que no les fue permitido durante el desarrollo del programa, en razón a que para este tiempo solo trabajaban jornada ordinaria, así como los perjuicios morales causados al ser estigmatizados en la empresa y en su entorno familiar y social, aunado a que sus compañeros de trabajo los llamaban «resocializables», afectando su salud mental y sicológica y la de su grupo familiar, derivado en patologías tales como estrés, insomnio, impotencia sexual y mental, Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 18 problemas intestinales y gástricos, depresión, tristeza, nerviosismo, cansancio físico, desconcentración, desconfianza, entre otros.

Dicho esto, el colegiado al descender al estudio de los medios de convicción, advirtió que les asistía razón a los demandantes, en tanto se logró acreditar que les fueron vulnerados sus derechos fundamentales, como se pasa a memorar: […] al desatar la acción de tutela el Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante proveído del 19 de diciembre de 2013 fue claro al señalar que tutelaba como mecanismo definitivo el derecho a la igualdad de los demandantes por lo que ordenó suspender el programa llevado a cabo por Ecopetrol S.A. pues era clara la violación de derechos fundamentales no solo a la igualdad sino el derecho de asociación sindical por lo que señaló que: " el Programa carece de justificación suficiente y adecuada, pues, en presencia de la regla general de aplicación del principio de igualdad, la existencia del Programa sólo tendría soporte constitucional si a él hubieran sido llamados todos los trabajadores y no solamente los sindicalizados, situación que indica que la simple actividad sindical es la que se considera perjudicial para la empresa y, en criterio de sus directivas, la autoriza para aplicar medidas preventivas, lo cual no puede aceptarse desde ningún punto de vista porque el derecho de sindicalización está constitucionalmente garantizado -artículo 39- y, de aceptarse semejante cosa, se permitiría que algunas personas reciban tratamiento diferente a las demás por su simple y llana condición social, como la de dirigente, miembro o activista de una obligación sindical, lo cual también está prohibido por la Constitución -artículo 13-".

La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá en providencia del 16 de febrero del 200413, en donde manifestó que " en este caso el empleador, si bien está obligado a capacitar al personal y puede darle órdenes, en este caso no demostró que tiene una razón válida para someter a este tratamiento a los actores, ni acreditó como a él le correspondía, la seriedad, el pensum, la capacidad de los capacitadores del curso, advirtiendo desde luego que la carga probatoria la tiene la empresa.

Al analizar las pruebas que ya relacionó la Sala en otro capítulo, tiene que concluir que no hay razón justificativa de la medida tomada y que por consecuencia, haciendo uso arbitrario Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 19 de lo que en verdad envuelve un derecho para el trabajador, lo constituyó en una omnímoda facultad para discriminar a los trabajadores.

Así pues, para la segunda instancia, de las decisiones anteriormente transcritas y los informes de la Procuraduría General de la Nación del 26 de septiembre del 2003 (f.os 2 y ss del anexo IV), el Ministerio de la Protección Social del 24, 25 y 26 de octubre del 2003 (f.os 12 y ss del anexo IV) y la Defensoría del Pueblo del 24, 25 y 26 de septiembre del 2003 (f.os 25 y ss del anexo IV), se «logran probar que efectivamente a los demandantes se les vulneraron sus derechos fundamentales», dado que de ellos se colegía claramente que el programa de «Mejoramiento de Comportamientos y Competencias sólo logró que se diera un mal ambiente laboral caracterizado por la intolerancia, el irrespeto, la desconfianza y el enfrentamiento permanente, en el cual es evidente el señalamiento a los activistas sindicales por lo que solicitaron que fuera suspendido para evitar la violación de derechos fundamentales y libertades sindicales».

Así las cosas, en armonía con lo indicado en precedencia, el juez colegiado estableció que efectivamente Ecopetrol S.A. con el programa de «Mejoramiento de Comportamientos y Competencias», violó los derechos fundamentales de los trabajadores, por lo que pasaría a determinar si era procedente condenar a la accionada por perjuicios materiales y morales de la manera en que fueron deprecados, como quiera que de las decisiones de tutela y de los informes anteriormente referidos, no se logró derivar ningún perjuicio, en razón a que con ellos se consiguió cesar Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 20 la violación de derechos fundamentales al ordenársele a la accionada la suspensión del programa, orden que fue acatada por Ecopetrol S.A.; además de que era la parte actora quien tenía la obligación de proponer de forma clara y precisa cuáles eran los perjuicios solicitados. -Perjuicios materiales derivados de la inclusión en el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias- En este tópico el Tribunal citó el artículo 1614 del CC, para luego referir que los demandantes basan su solicitud de perjuicios materiales, en el hecho de que durante su vinculación al programa fue disminuido su salario, en razón a que no les era permitido laborar horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos; argumento que no fue aceptado por el colegiado, por las razones que se pasan a exponer.

Luego de transcribir los artículos 158 y 159 del CST correspondientes a la jornada laboral y al trabajo suplementario, expuso que frente a este último la Corte en providencia CSJ SL, 13 de abr. de 1999, rad. 11014, dispuso que las partes estaban obligadas a lo pactado en el contrato de trabajo, bien sea que se celebre por escrito o de forma verbal, así como las modificaciones que se introduzcan a este posteriormente, por mutuo acuerdo; dicho esto, al analizar los contratos (f.os 106 a 108 y 193), encontró que en la cláusula octava se dispuso: Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 21 EL TRABAJADOR se obliga a laborar durante todo el tiempo que sea necesario, en horas diurnas o nocturnas, en días hábiles o de descanso obligatorio, con el fin de dar cumplimiento a sus funciones.

Todo trabajo adicional, tanto en los días hábiles como feriados, sólo se reconocerá y pagará por la EMPRESA cuando expresamente se le ordene a EL TRABAJADOR ejecutarlo, de acuerdo a sus reglamentos. Por consiguiente, no había sombra de duda frente a que no fue acordado que Ecopetrol S.A. estaba obligado a permitirle a los accionantes que trabajaran horas extras; por el contrario, claramente se estipuló que éstas únicamente serían pagadas cuando la empresa expresamente lo ordenara.

Aunado a lo anterior, precisó que el trabajo suplementario era algo excepcional, que debía darse la prestación del servicio para que se puedan reconocer las horas extras, además quedar establecido en los contratos la posibilidad de que estar en jornada extra era facultativo del empleador; que el hecho de haber realizado dicha labor suplementaria en algún momento, no significaba que este era un derecho adquirido y por lo tanto, que la accionada estaba obligada a pagarles las horas suplementarias; que además es imposible cuantificar los tiempos que prestaron servicios, para así determinar cuál fue el perjuicio causado, por cuanto, al revisar las nóminas allegadas se evidenció que no todos los meses trabajaban la misma cantidad de horas extras, en razón a que esto variaba de acuerdo con las necesidades de la accionada; coligió que nada aseguraba que en el evento de no haber sido vinculado al programa, efectivamente hubiese ejecutado tiempo suplementario y en qué cantidad, para poder tasar el perjuicio alegado, razones por las cuales se Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 22 despachaba desfavorablemente tal pretensión. -Perjuicios inmateriales o morales derivados de la inclusión en el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias- Consideró el juez de la alzada que, en cuanto a lo expuesto por la parte actora frente al perjuicio moral causado en razón a la conducta discriminatoria a la que, alegan, fueron sometidos, así como al ser denominados por sus compañeros de trabajo como «resocializables», lo cual afectó su salud mental y sicológica y la de sus familias, generándoles diferentes patologías, tampoco les asistía razón, como quiera que estos debieron probar haber sufrido tales perjuicios, así como que los mismos fueron con ocasión al programa mencionado en el que participaron entre junio y diciembre del año 2003; lo anterior, por cuanto no reposaba en el expediente medios de convicción, tales como historias clínicas o informe científico que dieran fe de su dicho.

Agregó que la única probanza obrante en el plenario era la decretada por la primera instancia en audiencia del 29 de noviembre de 2005 (f.os 408 y ss), emanada del Instituto de Medicina Legal, de la cual se dijo: […] luego de valorar a los demandantes, si bien es cierto determinó que los demandantes sufrían de un "trastorno de adaptación mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo ya resuelto" lo cierto es que en las conclusiones señaló que los cambios presentados a nivel psicológico no representan una magnitud que puedan considerarse secuelas psicológicas, y por tanto no puede establecerse a ciencia cierta que los síntomas presentados por los demandantes tengan una relación directa Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 23 con el programa al cual fueron vinculados, si tenemos en cuenta que el programa se ejecutó entre junio y diciembre del 2003 y la valoración del Instituto de Medicina Legal se llevó a cabo en diciembre del 2010 y no hay ninguna prueba como por ejemplo una historia clínica que permita establecer que para la época en que se estaba ejecutando el programa los demandantes estuvieran sufriendo alguno de los síntomas que relatan.

(Subraya la Sala). Para ahondar en motivos, el juez colegiado refirió que le asistía razón a la primera instancia, al determinar que las declaraciones no eran suficientes para demostrar los perjuicios, en la medida que aquellos referían lo siguiente. Declaración de Juan Ramón Ríos Monsalve (f.os 408 y ss): […] señala al preguntársele sí los demandantes fueron objeto de discriminación, marginamiento, burla o reproche por parte de sus compañeros de trabajo que "Todas esas adjetivaciones fueron permanentes a este grupo de compañeros a quienes dentro y fuera de la empresa se le conocía como resocializables y eran el ejemplo de escarme público que tenía la empresa para que los demás trabajadores se comportaran conforme a la política administrativa", lo cierto es que no especificó los perjuicios causados a los demandante.

Declaración de Efraín Gómez Pérez (f.os 652 y ss), indicó que este sólo dijo que «se les llamaba resocializados y desplazados»; sin embargo, no se refirió a los perjuicios que supuestamente se les causaron a los accionantes. Declaración de Dibett María Quintana Duarte (f.os 647 y ss): […] respondió al preguntársele si sabía si los demandantes habían sufrido alguna alteración de la salud a causa de la inclusión en el programa que "Si en la parte emocional y salud mental, depresión, problemas familiares, también alteración de los nervios por la misma preocupación de saber que iba a suceder Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 24 con ellos al finalizar el mal llamado programa" y posteriormente indica que "Si ellos argumentaban que tenían problemas en sus casas con sus esposas, hijos, por las deudas que ya no podían cancelarlas oportunamente", con lo cual se observa que el conocimiento de la testigo deviene de lo que los demandantes le comentaban, además que ella no tiene los estudios médicos para poder establecer a ciencia cierta que los demandantes sufrían problemas mentales o de los nervios, por lo que su testimonio no genera credibilidad.

En armonía con lo precedente, el Juez plural concluyó que los actores no lograron probar los perjuicios morales causados, quienes tenían la carga de la prueba, de acuerdo con lo establecido en los artículos 177 del CPC y 145 del CPTSS, por lo que no había lugar a indemnizar dicho concepto. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y condene a Ecopetrol S.A. conforme a las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Con tal propósito formulan dos cargos por la causal primera de casación que son replicados y que la Sala procede a resolver. Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 25 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 23, 5 7 - 5 - 9, 59 - 9 y 62 - 5 - 6, del CST, subrogado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, y 1494, 2341, 2342, 2343, 2347, 2356 del CC, en relación con los artículos 60 y 61 del CPTSS; 174 del CPC, violación de medio; infracción que condujo a la violación de los artículos 9°, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 55, 56, 59-1, 65, 140, 142, 249, 253, subrogado por el artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965, 259, 266, 468, 470, 476, 477, 478 y 479 - 2 del CST; 187 del CPC; 16 de la Ley 446 de 1998, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 2°, 12, 13, 15, 21, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 58 y 336 constitucionales.

Con miras a acreditar su embate, relata la censura que el juez de apelaciones no aplicó las normas sustanciales de orden nacional que regulan el reconocimiento y pago de perjuicios materiales y morales cuando se causa un daño y que la falta de aplicación de las disposiciones denunciadas, quedaba en evidencia con la lectura «armónica» del artículo 1° constitucional que refirió, junto con jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la dignidad humana como principio fundante del Estado Social de Derecho y del derecho del trabajo.

Afirma que, de acuerdo con tales disposiciones normativas, está la obligación que le asiste al empleador de garantizar y respetar los derechos y especialmente la Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 26 dignidad de sus trabajadores, que encuentra su desarrollo legal en los artículos 57 - 5 - 9 y 59 - 9, que transcribió. En cuanto a los perjuicios y su reparación integral, por disposición de los artículos 19 y 21 del CST, señala que se debieron aplicar los artículos 1494, 2341, 2342, 2343, 2347, 2356 del CC, que copió y memoró jurisprudencia del Consejo de Estado y de esta Corporación sobre ese particular.

Recuerda los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 que dijo fue desconocido por el Tribunal y el artículo 140 del CST y que existía fundamento para determinar que se causó un perjuicio material a los demandantes y la pasiva debía repararlo. VII. RÉPLICA Menciona que técnicamente se debe entender como motivo de violación, la «infracción directa», que consiste en rebelarse o ignorar la norma; motivo por el cual el Tribunal no pudo ignorar o rebelarse contra el artículo 23 del CST, porque dio por establecido que existió una relación laboral mediante contrato a término indefinido.

Refiere que no se desconoció el artículo 57 del CST y que como la demanda de casación está encaminada a discutir la dignidad del trabajador, debe decirse que para pagar horas extras o recargo nocturno, se requiere un trabajo suplementario o por turnos, que exceda de la jornada máxima o que el trabajo sea de noche y por ende, no es una Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 27 obligación del empleador mantener esas condiciones, porque son excepcionales; por tanto, si el trabajador no labora horas extras, pues no se causa el salario por ese concepto y si se deja de laborar de noche, no se causa recargo nocturno, más aún cuando la jomada máxima son 8 horas diarias y 48 a la semana; de donde no se vislumbra la violación de la dignidad del demandante.

En relación con el punto central, que fue que no se probaron los perjuicios supuestamente irrogados, señala que no se podían reparar, por cuanto no se causaron, ni demostró el daño alegado, aspectos que debían plantearse por la vía de los hechos, a más de que en la proposición jurídica no se denunciaron los artículos 1614 del Código Civil, que establece en qué consiste la indemnización de perjuicios, el artículo 158 del CST sobre la jornada ordinaria de trabajo, el 159 de ese mismo estatuto relativo al trabajo suplementario, motivo por el cual la sentencia permanece incólume, pues era necesario, a pesar de la flexibilización del recurso de casación, atacar las normas que fueron la médula y el fundamento jurídico para la decisión del Tribunal.

Refiere que la censura trae a colación normas del Código Civil, como los artículos 1494 sobre la fuente de las obligaciones, 2341 sobre la responsabilidad extracontractual, que nada tienen que ver con el asunto de la controversia; el artículo 2343 del mismo código mencionado a qué personas son las obligadas a indemnizar en la responsabilidad extracontractual; el artículo 2347 de la responsabilidad por el hecho ajeno, que nada tiene que ver Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 28 con el empleador, porque son ejemplos de la responsabilidad de personas que tienen a otras a su cuidado, pero no de la responsabilidad de los empleadores frente a sus trabajadores, y por último, el artículo 2356 que trata de la responsabilidad en actividades peligrosas, que en ningún caso se refiere al contrato de trabajo; por lo que se citan normas impertinentes con la controversia planteada y que desechan cualquier error del Tribunal.

Señala la oposición que la casacionista no controvirtió los fundamentos jurídicos de que se valió la alzada, entre ellos, jurisprudencias de esa alta Corporación que debieron ser atacadas por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, lo que conlleva que se mantenga la sentencia gravada, dada la presunción de legalidad de que goza.

VIII. CONSIDERACIONES El recurrente controvierte en esencia la falta de aplicación del artículo 140 del CST y de los artículos 1494, 2341, 2342, 2343, 2347 y 2356 del CC, ya que, en su criterio, el accionante dejó de percibir horas extras, dominicales y festivos por una decisión exclusiva de su empleador. Como se recordará, el Tribunal a partir del contenido de los artículos 158 y 159 del CST y de la sentencia CSJ SL,13 abr. 1999, rad. 11014, señaló que las partes están obligadas a lo que haya sido materia de acuerdo en el contrato respectivo, y de conformidad con la cláusula octava del Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 29 mismo, era claro que la empresa no estaba obligada a permitir que los demandantes laboraran trabajo suplementario; que por el contrario ese tiempo solo se pagaría en el evento de que la empresa expresamente lo autorizara.

Agregó que dicho trabajo es excepcional y es el empleador quien tienen la facultad de permitirlo y que el hecho de haberlo autorizado para algunos trabajadores en el pasado, esa circunstancia por sí sola no implicaba que tales horas extras constituyeran un derecho adquirido. Así mismo señaló que no era posible cuantificar el número de horas en las que «pudo laborar el actor parar determinar cuál fue el perjuicio causado», como quiera que no todos los meses se laboraba la misma cantidad.

Como se advierte, el casacionista omite controvertir el fundamento jurídico esencial del fallo de segundo grado, consistente en que las horas extras, dominicales y festivos en modo alguno deben ser obligatorias y laboradas por los mismos trabajadores; que tampoco eran un derecho adquirido; que si no fueron laboradas no deben ser remuneradas o, en otras palabras, que no existía obligación de la empresa de pagar este tipo de acreencias cuando no se laboran y que era imposible su cuantificación. Lo anterior trae como consecuencia que la sentencia enjuiciada se mantenga incólume en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que la acompaña; pues, como lo ha dicho reiteradamente la Sala, quien pretenda quebrar el fallo Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 30 acusado de ilegal, debe controvertir y derrumbar todos los argumentos sobre los cuales se estructuró la providencia. Ahora, el recurrente cuestiona la infracción directa del artículo 140 del CST, que reza: «Durante la vigencia del contrato el trabajador tiene derecho a percibir el salario aun cuando no haya prestación del servicio por disposición o culpa del empleador»; disposición legal que no es la aplicable con miras a dirimir el conflicto.

En efecto, lo que allí se prevé es el derecho de percibir el salario, incluso cuando el servicio no se preste por disposición o culpa del empleador; sin embargo, ese no es el supuesto de lo ocurrido en el presente asunto, como quiera que en éste hubo continuidad en la prestación de los servicios personales de los demandantes, quienes asistían de forma diaria a las instalaciones escogidas por el empleador.

En esas condiciones, mal podría considerarse que los accionantes no prestaron el servicio, cuando en realidad no hubo interrupción de sus labores, ya que lo que ocurrió fue que su actividad personal se llevó a cabo en los salones dispuestos por el empleador y no en el área operativa. Entonces, se concluye que como los accionantes nunca fueron exonerados por la empresa de prestar sus servicios, el artículo 140 del CST no es la norma aplicable al caso.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado que son dos los elementos esenciales para la procedencia de lo previsto en el artículo referido: (i) la ausencia de prestación Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 31 de servicios del trabajador por culpa o disposición del empleador y, (ii) la vigencia del contrato de trabajo. En decisión, CSJ SL, 20 oct. 2010, rad. 38949, la Sala al referirse al tema en cuestión señaló: […] Cumple reiterar que para que se genere la consecuencia prevista en la norma que se comenta, consistente en la obligación de pagar salarios, debe presentarse no solamente la no prestación del servicio por culpa o disposición empresarial, sino que además, y con el carácter de preponderante, debe concurrir el otro supuesto fáctico, que es la vigencia del contrato de trabajo, que es el marco contractual, con el alcance de regla general, dentro del cual surge la obligación de pagar salarios, dado que, sólo excepcionalmente, en casos como el presente, se impone al empleador esa obligación, así no se haya prestado el servicio.

Esta posición fue reiterada posteriormente en la providencia CSJ SL10106-2014. En ese orden, el juez de apelaciones no infringió directamente el artículo 140 del CST, ya que dicha disposición no resulta aplicable al caso debatido. De otra parte, tampoco le asiste razón el recurrente al aducir la falta de aplicación de los artículos 1494, 2341, 2342, 2343, 2347 y 2356 del Código Civil, referentes a la responsabilidad civil, en concordancia con los artículos que establecen la obligación del empleador de respetar los derechos de los trabajadores y, por ende, la obligación del empleador de reparar integralmente el daño causado por acción u omisión. Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 32 Se afirma lo anterior, porque de las razones expuestas por el Tribunal para negar los valores reclamados, se advierte que implícitamente concluyó que no se configuraron los perjuicios materiales por la inclusión del accionante en el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias.

Así las cosas, si el juzgador en el fallo consideró que no estaba demostrado que se hubiera causado un daño material a los demandantes, no pudo cometer el error jurídico endilgado, ya que no podía ordenar la reparación de un perjuicio de este tipo, que presupone la existencia de dicha prueba. Por tanto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 174 del CPC, violación de medio, infracción que condujo al quebrantamiento de los artículos 60 y 61 del CPTSS; 23, 57, 59 y 62, subrogado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965, del CST; artículos 1494, 2341, 2342, 2343, 2347, 2356 del Código Civil; 9°, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 23, 55, 56, 59 -1, 65, 140, 142, 249, 253, subrogado por el artículo 17 del Decreto Ley 2351 de 1965; 259, 266, 468, 470, 476, 477, 478 y 479 - 2 del CST; 187 del CPC; 16 de la Ley 446 de 1998, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 2°, 12, 13, 15, 21, 25, 29, 38, 39, Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 33 48, 53, 58 y 336 constitucionales.

Asegura que el desconocimiento normativo denunciado se dio a consecuencia de los siguientes yerros evidentes de hecho: A. No dar por demostrado estándolo, que la inclusión de los demandantes en el Programa de Mejoramiento de Comportamientos y Competencias, impuesto por ECOPETROL S.A., afectó gravemente las condiciones de dignidad en las cuales se desarrollaban sus contratos de trabajo.

B. No dar por demostrado, estándolo, que con la implementación del Programa de Mejoramiento de Comportamientos y Competencias, ECOPETROL S.A., vulneró los derechos fundamentales de los trabajadores convocados al mismo, entre ellos, los demandantes. C. No dar por demostrado estándolo, que ECOPETROL S.A., causó perjuicios materiales a los demandantes, con la implementación del Programa de Mejoramiento de Comportamientos y Competencias, y su inclusión en el mismo, porque desmejoró ostensible e injustificadamente sus ingresos mensuales.

D. No dar por demostrado estándolo, que ECOPETROL S.A., causó perjuicios morales a los demandantes, con la implementación del Programa de Mejoramiento de Comportamientos y Competencias, y su inclusión en el mismo, incluidos daños políticos, sociales, sicológicos, fisiológicos y a la vida de relación que deben ser reparados. Y que dichos errores se cometieron la por «falta de apreciación de las pruebas aportadas al proceso, en relación con los hechos de la demanda», en la forma que se indica: 1°.

Informe de vigilancia superior preventiva, efectuado por el Doctor Oswaldo Duque Luque, en su condición de Procurador Delegado para los Asuntos Laborales de la Procuraduría General de la Nación (folios 2 al 8 del cuaderno Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 34 de pruebas comunes para todos los demandantes - Anexo IV). Dice la censura que este medio de prueba concluyó que «Así las cosas, se observa un mal ambiente laboral, caracterizado por la intolerancia, el irrespeto, la desconfianza y el enfrentamiento permanente», y que la demandada debía propiciar, con la mediación del Ministerio de la Protección Social, un proceso de acercamiento que genere confianza y sentido de pertenencia de los trabajadores, el auto control, respeto mutuo y la corrección de deficiencias detectadas. 2.

Informe de visita realizada los días 24, 25 y 26 de septiembre de 2003, por la comisión creada para el seguimiento del programa de mejoramiento de comportamientos y competencias en ECOPETROL S.A., del cual hizo parte el Ministerio de la Protección Social, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo (f.° 12 a 23 del cuaderno anexo IV, de pruebas comunes a todos los demandantes).

Indica la parte recurrente que en él se concluyó que: ES EVIDENTE QUE NO ES UN PROGRAMA DE MEJORAMIENTO TAL COMO SE ESTA APLICANDO Y COMO SE QUIERE HACER VER AL PERSONAL - ES EVIDENTE EL SEÑALAMIENTO A LOS ACTIVISTAS SINDICALES -LA DIRECCIÓN DE LA EMPRESA NO TIENE CLARA COMO MANEJAR ANTE LA DIRECCIÓN SINDICAL, SU PROPÓSITO Y EL ENFOQUE DEL PROGRAMA NO LE AYUDA - LA FALTA DE TACTO Y ESTRATEGIA DE LA EMPRESA HACE QUE EL CONFLICTO DE CONTINUAR ASI DE RADICALICE MAS CON CONSECUENCIAS GRAVES PARA LAS PARTES PUES ESTE GRUPO DE JÓVENES PUEDE TOMAR ACCIONES SIN MEDIR CONSECUENCIAS EL PROGRAMA EN SI NECESITA Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 35 DIRECCIONAMIENTO Y ASESORIA DE ESPECIALISTAS, CON UNA BUENA ASESORIA SE HUBIERAN EVITADO REALIZAR ACCIONES QUE HAN GENERADO EL CONFLICTO " (Resaltado en la copia) 3.

Informe de comisión rendido por el Doctor Gustavo Adolfo Robayo Castillo, designado por la Defensoría del Pueblo para efectuar seguimiento al Programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, según visita efectuada a las instalaciones de Ecopetrol S.A., los días 24, 25 y 26 de septiembre de 2003 (f.° 24 a 42 del cuaderno anexo IV de pruebas comunes a todos los demandantes).

En relación con este documento, los impugnantes señalan que en él se plasmó que el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias presentado como un plan que permitirá cualificar y mejorar el proceder laboral y personal de todos los empleados, presupone la implementación de un diseño pedagógico y de unas condiciones apropiadas para su realización; pero que en el mismo no aparece ninguna descripción académica, ni metodológica, son inexistentes las guías didácticas, los tutores carecen de formación idónea para adelantar esta tarea y el cronograma sufre permanente incumplimiento por parte de los expositores.

Que adicionalmente había hacinamiento, falta de ventilación, insuficiencia de luz natural y desaseo en los sanitarios; que en los dos salones dispuestos por la empresa, los cubículos fueron diseñados de tal manera que las personas queden mirando hacia la pared para evitar el Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 36 contacto visual y la comunicación de las personas entre sí; las locaciones no están debidamente adecuadas para implementar el programa con sentido educativo, pedagógico o de formación y que además, «los trabajadores se quejaron de la instalación de una cámara oculta en el salón 25 de agosto, por cuanto la actitud de vigilancia y control sobre el grupo agravia el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad y la libertad individual»; que la especial protección del derecho al trabajo, comprende a su vez la garantía de realizarlo en condiciones dignas y justas, con el debido respeto a su condición de personas, libres de amenazas de orden físico, moral y psicológico, así como de circunstancias que perturben el normal desarrollo de las tareas asignadas.

Igualmente, que el empleador debía velar porque el trabajo en tales condiciones fuera una realidad, de manera que se provean las instalaciones y espacios necesarios para cumplir con los cometidos asignados y el tratamiento respetuoso al trabajador en su condición de ser humano y persona digna. Concluye que estos documentos evidencian que la pasiva abusó de la facultad legal que le asiste para modificar de manera intempestiva, inesperada e injusta las condiciones en las cuales los demandantes desarrollaban sus funciones. 4.

Fallos de tutela, proferidos por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de amparo que instauraron los trabajadores vinculados al programa de Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 37 mejoramiento de comportamientos y competencias, en defensa de sus derechos fundamentales.

(f.° 44 a 78 del cuaderno anexo iv. Los recurrentes de las providencias citadas, destacan: Aceptar la explicación - que no justificación - dada por la empresa demandada, sería considerar constitucional (sic) que se imponga un INRI a determinadas personas por su condición social, lo cual no solo no esta autorizado, sino que está expresamente prohibido por la constitución. No pueden considerarse peligrosos para la empresa los miembros del sindicato, ni ningún trabajador sin una prueba que demuestre tal situación y que justifique la implementación de medida para normalizar un comportamiento determinado, en cuya exteriorización se involucran derechos tan claros al constitucionalismo actual e inalienables a la persona humana, como el libre desarrollo de la personalidad, el de expresar libremente pensamientos y opiniones, el de no ser sencillamente distinto, sin los cuales, definitivamente los individuos no son personas, sino objetos al servicio de una causa mayoritaria.

Así como se presentan las cosas en el expediente, para evitar las consecuencias perjudiciales que sin duda se derivan del Programa - reducción de salarios, imposibilidad de acceder al sitio de trabajo, etc., los llamados a educarse, moldearse y moderarse asistiendo a él, se verían forzados a renunciar a su condición de sindicalistas ". (Fallo del Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá) Es importante, determinar que en este caso el empleador, si bien está obligado a capacitar al personal y puede darle ordenes, en este caso no demostró que tiene una razón válida para someter a este tratamiento a los actores, ni acreditó como a él le correspondía, la seriedad, el pénsum, la calidad de los capacitadores del curso, advirtiendo desde luego la carga probatoria la tiene la empresa.

Al analizar las pruebas que ya relacionó la sala en otro capítulo, tiene que concluir que no hay razón justificativa de la medida tomada y que por consecuencia haciendo uso arbitrario de lo que en verdad envuelve un derecho para el trabajador, lo constituyó en una omnímoda facultad para discriminar a los trabajadores " (Fallo del Tribunal Superior de Bogotá) El contenido de los fallos de tutela, evidencia con absoluta claridad, la vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores, como consecuencia de la implementación del Programa de Mejoramiento de Comportamientos y Competencias, que se constituyó en un mecanismo de represión y discriminación, utilizado por ECOPETROL S.A. (Negrillas del texto).

Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 38 5. Formato de visitas industriales realizada por la Gerencia de Servicios de Salud - División de Salud del Magdalena Medio, realizada en los salones en que se desarrolló el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, el 20 de noviembre de 2003 (f.° 294 y 195 del cuaderno de pruebas comunes).

En este medio de convicción quedaron consignadas las deficiencias de tipo locativo, hacinamiento y salubridad en que se encontraban los trabajadores y especialmente los factores de riesgo y problemas de comunicación y desocupación, debido a la falta de actividad de los mismos. 6. Acta de reunión de la División de Salud del Magdalena Medio de Ecopetrol S.A., efectuada el 05 de diciembre de 2003 (f.° 299 y vuelto del cuaderno anexo iv).

Los recurrentes, aducen que esta prueba evidencia los problemas de salud que presentaron los trabajadores vinculados al programa de mejoramiento, especialmente la manera cómo por su implementación se afectaron en su salud física y mental. 7. Contestación a la demanda, presentada por el Apoderado de la demandada (f.° 75 y siguientes del cuaderno principal).

Alega la censura que en dicha pieza procesal, respuesta a los hechos 6.16 al 6.22, se confiesa el cambio de turno al que se vieron avocados los demandantes con su inclusión en el programa de mejoramiento de comportamientos y Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 39 competencias; así mismo, el hecho de que en dicho periodo, la empresa sólo les canceló quincenalmente el valor correspondiente a su salario básico, porque como estaban en el programa no laboraban horas extras o en horarios nocturnos, dominicales o festivos, como era habitual. 8.

Comprobantes de pago de salarios, correspondientes a cada uno de los demandantes (f.° 28 a 82 del cuaderno que corresponde a las pruebas de Adriano Ocho A Gómez (anexo 1); 53 a 111 del cuaderno de pruebas de Neil Arnstrong Ramirez Delgado, anexo iii). Se afirma por los impugnantes, que allí se evidencia que los ingresos mensuales se vieron disminuidos a partir de su inclusión en el programa, porque desde ese momento dejaron de percibir remuneración por trabajo en horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos; quedando en evidencia la afectación económica que sufrieron con su inclusión en el referido programa, porque aunque se les continuó pagando lo correspondiente a su salario básico, todas las sumas que de manera habitual percibían por laborar en jornadas extra, nocturnas y en días domingos o festivos, dejaron de ser reconocidas.

Así mismo, refieren que se debe tener en cuenta como respaldo de los perjuicios morales, las declaraciones de los señores Juan Ramón Ríos Monsalve (f.° 482 a 487), Efraín Alberto Gómez Pérez (f.° 652 a 655), Jorge Enrique Gómez Lizarazo (f.° 666 a 668) y Dibeth María Quintana Duarte (f.° 647 a 650), quienes coincidieron en el señalamiento de que Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 40 fueron objeto en su entorno social, familiar y laboral, por el hecho de haber sido incluidos en el programa; hechos que de igual manera encuentran respaldo en los recortes de periódico que se aportaron a la demanda (f.° 311 a 318 del cuaderno anexo iv), que dan cuenta de que todo el pueblo de Barrancabermeja tuvo conocimiento de la situación que vivieron los trabajadores demandantes.

Que de igual manera, tampoco apreció el juez de alzada, en conjunto con las demás pruebas ya referidas, el dictamen pericial rendido por el médico especialista en siquiatría del Instituto de Medicina Legal designado por el Juez de primera instancia, en el que se determinó cada uno de los daños sufridos por los demandantes con ocasión de su inclusión en el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias y, las secuelas que en la vida y la personalidad de cada uno de ellos quedó, luego de su suspensión por orden del Juez constitucional.

Finalizan sus argumentaciones demostrativas, expresando que el abundante acervo probatorio enunciado en el cargo no fue objeto de un debido análisis por parte del Tribunal, que se limitó a indicar que la parte demandante no probó los perjuicios económicos y morales que reclama, lo que no es cierto, como quedó evidenciado. X. RÉPLICA Relieva que el censor elige la vía indirecta y por ella no se puede atacar la aplicación indebida de una norma Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 41 procesal o adjetiva, toda vez, que no tienen la característica de sustantiva del orden nacional y que si su ataque es la violación medio, sólo puede ocurrir por la vía directa, en razón, a que la vía indirecta pertinente a los errores de hecho y de la apreciación de las pruebas, cuando se ataca como violación medio una norma procesal, es porque se discute su aducción, aportación y legalidad, pero nunca sobre la valoración de las mismas para definir una controversia.

Menciona que no es posible atacar la infracción directa por la vía indirecta y por eso los señalamientos en la proposición jurídica como desconocimiento de los artículos del CC y del CST, hacen que tal proposición no exista, por no aducir la modalidad de aplicación indebida. Expresa que los errores de hecho endilgados no se encuentran probados, toda vez que el Tribunal dio por establecido que existió una violación a derechos fundamentales, que fueron tutelados por los jueces constitucionales, que trajo como consecuencia la suspensión del programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, pero eso no significaba que se hubiera probado perjuicio alguno. Manifiesta que varias pruebas fueron mal avaloradas, pero que en la sentencia gravada nada dice sobre el informe de vigilancia superior preventiva efectuado por el doctor Oswaldo Duque Luque; tampoco narra del informe de visita realizada los días 24, 25 y 26 de septiembre de 2003, menos sobre el informe de comisión de la Defensoría del Pueblo; y Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 42 por ende, no pudo el Tribunal haberlas apreciado incorrectamente y que lo mismo sucedió con los comprobantes de pago de salarios.

Alega que el juez plural hizo referencia a una experticia y a unos testimonios que no fueron confutados en el cargo, relievando que el dictamen pericial no es una prueba calificada en casación, como tampoco los testimonios y, por ello, para poderlos atacar en esa sede, era necesario previamente demostrar los errores de hecho, lo que no ocurrió. Asegura que no basta con listar un sin número de pruebas, como quiera que es menester individualizarlas, hacer un juicio lógico sobre su análisis e indicar cómo influyeron en la decisión al igual que precisar, cómo hubiera sido la sentencia si se hubieran apreciado correctamente.

Que esta acusación es un alegato, pues no evidencia los perjuicios alegados, ni demuestra que existió un nexo de causalidad entre el programa de mejoramientos y competencias y las dolencias de los demandantes; ni indica cómo un acto del año 2003 podía corresponder al dictamen pericial del año 2010. Por último, dice que al no resquebrajar todos y cada uno de los medios de prueba y fundamentos fácticos de que se valió el Tribunal, deja incólume la sentencia atacada, como ocurrió con los testimonios de Juan Ramón Ríos Monsaíve, Efraín Gómez Pérez, Dibett María Quintana Duarte, de los cuales dedujo el sentenciador de alzada que no acreditaron Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 43 los perjuicios que se causaron presuntamente a los demandantes.

XI. CONSIDERACIONES Preliminarmente debe la Sala precisar que se equivoca la oposición al señalar que la violación medio «sólo puede ocurrir por la vía directa», puesto que, si bien por regla general se debe atacar por la senda jurídica, también se puede por la vía de los hechos, como se ha aceptado desde la providencia del 30 de junio de 1959, posición ratificada entre otras en la decisión CSJ Sl, 3 oct. 2006, rad. 27622 y más recientemente en la decisión CSJ SL3597-2020, rad. 51722 en la que se dijo: En torno a este aspecto, la Corte ha señalado reiteradamente que la infracción de las normas referidas a la validez, producción, aducción o decreto de las pruebas del proceso, implican debates jurídicos que no tienen que ver estrictamente con la valoración de la prueba y, como consecuencia, deben ser estructurados por la vía directa, salvo que en ese objetivo se invite a observar los elementos de juicio o piezas procesales, caso en el cual es válido el sendero fáctico probatorio, que fue precisamente el elegido para este ataque (CSJ SL9087-2015).

Así mismo, tampoco le asiste razón en el reparo frente al segundo cargo, al señalar que no es posible alegar la infracción directa por un cargo enderezado por la senda fáctica, cuando el adecuado es la aplicación indebida, toda vez que el sub motivo esgrimido por la censura en dicho ataque fue precisamente el de aplicación indebida, lo que da al traste con las glosas técnicas invocadas.

Aclarado lo anterior, ha de señalarse que de los cuatro Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 44 yerros fácticos enrostrados al juez de apelaciones, los dos primeros deben desde ya declararse como inexistentes, toda vez que se refieren a no haber dado por demostrado, «que la inclusión de los demandantes en el Programa de Mejoramiento de Comportamientos y Competencias, impuesto por ECOPETROL S.A., afectó gravemente las condiciones de dignidad en las cuales se desarrollaban sus contratos de trabajo» y que tampoco se dio por acreditado, estándolo, que con la implementación del mencionado programa, Ecopetrol S.A., vulneró los derechos fundamentales de los trabajadores hoy demandantes.

En efecto, al reseñar la sentencia, se dejó evidenciado que el juez de apelaciones sí dio por establecido lo que echa de menos la censura, esto es, que la demandada violó los derechos fundamentales de los accionantes, que tienen que ver con el derecho a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas, al igual que el de asociación sindical.

Textualmente el sentenciador precisó: «Conforme a lo anterior, es claro para la Sala que efectivamente la empresa demandada Ecopetrol S.A. con el programa de “Mejoramiento de Comportamientos y competencias” violó los derechos fundamentales de los demandantes a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y el derecho de asociación sindical» (f.° 32 cuaderno del Tribunal); sin embargo, lo que el juez de apelaciones encontró fue que no estaban acreditados los perjuicios reclamados, porque con la acción constitucional y los informes arrimados al expediente se lograron evitar; que es cosa bien distinta a no haber dado por probado que se Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 45 conculcaron los derechos fundamentales alegados, que como se itera, el juez de alzada sí los tuvo por vulnerados; lo que inexorablemente conduce a que esos dos primeros dislates resulten inexistentes.

Así las cosas, le compete a la Corte verificar si con la valoración de los medios de persuasión denunciados, que la censura aduce equivocada, el Tribunal efectivamente desconoció que la entidad demandada causó perjuicios de orden material y moral a los actores. Las pruebas a cuyo estudio se procederá, son los siguientes: a) el informe de vigilancia superior preventiva, efectuado por el Doctor Oswaldo Duque Luque, en su condición de Procurador Delegado para los Asuntos Laborales de la Procuraduría General de la Nación (f.° 2 al 8 cuaderno de pruebas, anexo iv); b) informe de visita realizada los días 24, 25 y 26 de septiembre de 2003 (f.° 12 a 23 cuaderno anexo iv) y c) informe de comisión rendido por el Doctor Gustavo Adolfo Robayo Castillo, designado por la Defensoría del Pueblo para efectuar seguimiento al Programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, según visita de efectuada a las instalaciones de Ecopetrol S.A., los días 24, 25 y 26 de septiembre de 2003 (f.° 24 a 42 del cuaderno anexo IV) y el acta de reunión de la División de Salud del Magdalena Medio de Ecopetrol S.A., efectuada el 05 de diciembre de 2003 (f.° 299 y vuelto del cuaderno anexo iv).

En lo que hace a los informes, la Sala los analizara Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 46 conjuntamente por cuanto los recurrentes aducen que todos ellos ponen de presente que la pasiva con la implementación del programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, vulneró sus derechos y garantías fundamentales. Pues bien, resulta ser cierto que con los documentos enunciados se prueba la vulneración de los derechos fundamentales de los actores, en la medida que todos ellos así lo consignan, hecho que como se indicó anteriormente, dio por establecido el sentenciador.

No obstante lo anterior, el Tribunal no le hizo producir efectos a esa circunstancia debidamente probada, con lo que se consolidó el yerro imputado, puesto que una vez acreditada la vulneración de las garantías fundamentales, particularmente el de la dignidad humana, la consecuencia pertinente era reconocer los daños morales ocasionados con ese actuar reprochable constitucional y legalmente.

En efecto, los dos primeros documentos objeto de estudio, acreditan que los empleados se encontraban en condiciones de hacinamiento, desaseo y vigilancia, lo que constituye un trato indigno, discriminatorio, degradante e injustificado desplegado por la empresa contra los demandantes, comportamiento reprobable que les produjo los perjuicios morales que reclaman.

Así mismo la comprobación de la violación de la dignidad humana de los accionantes se corrobora con el Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 47 documento denominado «formato de visitas industriales planeadas», igualmente denunciado, (f.° 296 del anexo iv), pues aquel da cuenta de los riesgos psicosociales que enfrentaron los demandantes al estar inmersos en el mencionado programa; de tal suerte que se evidencia la afectación moral que sufrieron los trabajadores, en la medida que sufrieron deterioro emocional, social y familiar al punto que fueron estigmatizados laboralmente y se les menoscabó también en aspectos emocionales de su vida, tanto en lo íntimo, como en lo familiar y social.

Para la verificación de este puntual aspecto no se hacía necesario contar con una historia clínica, como lo reprochó el Tribunal, puesto que el daño por resarcir no es de tipo físico o material, sino moral. De otra parte, los citados escritos dan cuenta de los hechos ocurridos en el 2003, ello con independencia de que años después se hayan evaluado médicamente, como lo dijo el Tribunal para aducir que tal hecho le impedía tener por demostrados los perjuicios, que aquí se evidencian.

Lo anterior lleva a la Sala a concluir que el Tribunal erró al no imponer la medida deprecada a pesar de haber establecido los fundamentos fácticos de la misma; por ello se casará la sentencia gravada sin que sea necesario estudiar los demás medios de persuasión denunciados por la censura, respecto de los perjuicios morales, como lo hiciera en la decisión CSJ SL175-2018 al resolver un asunto de similares contornos fácticos y jurídicos al que ahora resuelve en este proceso, oportunidad en la cual se dijo: Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 48 b) Causación y tasación de perjuicios morales Puntualizado lo anterior, la Sala estima que la incorporación del convocante en el programa de mejoramiento y competencias le produjo perjuicios morales al promotor del proceso, como pasa a explicarse.

El dictamen pericial rendido por la psicóloga concluyó que la incorporación del accionante en el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias de Ecopetrol en el año 2003 generó muchos desajustes a nivel social, familiar, personal y económico. Sin embargo, puntualizó que tenía una capacidad de resilencia muy alta y una capacidad de ajuste excepcional a las dificultades, pues 6 años después de los eventos narrados no se encontraron secuelas de ninguna naturaleza (f.os 909 a 911).

Así mismo, el informe de interpretación técnica de las pruebas psicológicas -que se remitió como soporte de dicha valoración-, indica que no se presentaron síntomas clínicos de depresión y ansiedad, por lo que «si en algún momento los padeció por la situación vivida», para cuando se realizó examen no se advierten, en razón del tiempo transcurrido (f.° 916).

Dicho experticio fue objeto de aclaración y adición, razón por la cual la profesional expuso que de acuerdo a la entrevista y aplicación de pruebas psicológicas, se encontró que el convocante fue afectado fuertemente a nivel social, familiar, emocional y económicamente por el programa. Sin embargo, como no conoció los hechos de tiempo atrás no puede medir con exactitud el grado de afectación de hace seis años, lo que no implica que se desconozca la afectación que los hechos ocasionaron en su ámbito social, familiar y personal.

La psicóloga indicó que «no se encontraron mayores secuelas psicológicas» en el accionante, puesto que han transcurrido 6 años desde que estuvo incluido en el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias de Ecopetrol, quien ha mostrado fortaleza que le permitió salir adelante después de lo que tuvo que enfrentar. Sin embargo, aclaró que «los daños emocionales, sociales, familiares y económicos ya están hechos y algunos son irreversibles como la ruptura familiar y la estigmatización social del momento».

Concluyó que los daños emocionales no se mantienen para el momento de realizarse el examen, porque tiene una resilencia muy grande que le ha permitido superar esos problemas (f.° 933 a 936). El juez de primer grado, en la sentencia emitida consideró que prosperaba la objeción por error grave de la aclaración y adición, ya que, en su criterio, se estaba variando completamente el sentido al dictamen inicialmente rendido (f.° 1170).

Esta Colegiatura, actuando en sede de instancia, no comparte esa conclusión del a quo, dado que en modo alguno la perito varió su Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 49 dictamen, ya que se limitó a explicar puntualmente las razones por las cuales en el dictamen inicial afirmó que la incorporación del actor en el referido programa generó muchos desajustes a nivel social, familiar, personal y económico, para lo cual aludió al detrimento emocional, social, familiar generado por la ruptura familiar y la estigmatización social que vivió e insistió en el grado de resilencia del accionante para sobreponerse a la situación. Tanto el dictamen inicial como su aclaración, dan cuenta fehacientemente de que la participación en el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias le generó desajustes a nivel social, familiar, personal y económico, esto es, la afectación en diversos ámbitos de su vida como ser humano. De ahí resulta claro para la Sala la configuración del daño moral que le generó su incorporación y permanencia en el mencionado programa.

En criterio de esta Sala, el hecho que el dictamen indique al momento de practicarle la valoración, lo que se dio 6 años después de ocurridos los hechos que motivan la expedición del peritazgo, no se vislumbran secuelas, en modo alguno desvanece la afectación o incidencia que tuvo en el accionante estar incluido en el programa y la irradiación de los ámbitos a nivel social, familiar y personal durante su permanencia. Dicho en otras palabras, que al momento de realizarse el dictamen sicológico no se evidencien secuelas por la participación del actor en el aludido programa, no comporta que los hechos ocurridos no hubieran generado sufrimiento y dolor, ya que como lo expone la perito, se ocasionó un detrimento emocional, social, familiar en razón de la ruptura familiar y la estigmatización social, lo que da cuenta del menoscabo de aspectos emocionales de su vida, tanto en lo íntimo, como en lo familiar y social.

Lo anterior lleva a la Sala a concluir que el actuar del empleador generó a Mantilla Flórez un daño moral, ya que, como quedó visto, su incorporación en el programa referido - por decisión del empleador- le generó una afectación emocional. De acuerdo a la postura jurisprudencial de la Sala, los perjuicios morales se dividen en objetivados y subjetivados, entendiendo por éstos últimos los que originan angustias, dolores internos y sufrimientos y que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, y emocionales.

Sobre el particular se ha precisado que: En sentencia del 6 de julio de 2011, radicación 39867, la Corte sostuvo que los perjuicios morales se dividen en objetivados y subjetivados. Los primeros, son aquellos daños resultantes de las repercusiones económicas de las angustias o trastornos síquicos Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 50 que se sufren a consecuencia de un hecho dañoso; y, los segundos, los que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos, y emocionales que originan angustias, dolores internos, síquicos, que lógicamente no son fáciles de describir o de definir.

(CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39631) De acuerdo con tal criterio jurisprudencial, es claro que se causaron al accionante los perjuicios morales subjetivados. No ocurre lo mismo respecto de los perjuicios materiales, pues ellos, como se explica más adelante, no se evidencian de las pruebas denunciadas, que lo fueron la contestación a la demanda inicial (f.° 75 y siguientes del cuaderno principal) y los comprobantes de pago de salarios, correspondientes a cada uno de los demandantes (f.° 28 a 82;

(anexo 1); 53 a 111 del cuaderno que corresponde a las pruebas de Neil Arnstrong Ramírez Delgado, anexo iii), con los que se pretende demostrar la «afectación económica que sufrieron los demandantes con su inclusión en el programa de mejoramiento de comportamientos y competencias». En efecto, la pieza procesal referida y la prueba del pago de los salarios, no logran establecer que los emolumentos que venían recibiendo los demandantes por concepto de horas extras, trabajo nocturno y dominicales y festivos, eran beneficios o prerrogativas que inexorablemente hubieran recibido, en caso de no haber sido incluidos en el programa de mejoramiento.

Lo anterior porque tales pagos solo podían generarse a raíz del trabajo suplementario a instancia del empleador, al ser una facultad legal en cabeza de él y, por ende, la necesidad de trabajar en horario extendido o de prestar servicios en días de descanso obligatorio, corresponde a decisiones exclusivas del empleador, bajo el Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 51 criterio de la necesidad de satisfacer una mayor producción de bienes y servicios, previa valoración de su utilidad.

Esa característica elimina su carácter permanente, y además, si ello fuera posible, es el empresario quien determina qué trabajadores laboraran en esas especiales circunstancias, excepcionales por demás. Puestas así las cosas, cuando un trabajador ha cumplido horas extras en días de descanso obligatorio o festivos, y por esa razón se ve incrementado el valor que recibe como salario, tal circunstancia no vincula al empleador a tener que de manera permanente, so pena de violar normas legales o derechos adquiridos del trabajador, a mantener esa posibilidad laboral, y menos que sea siempre el mismo trabajador a quien se tenga que escoger para cumplir dichas actividades; pues se reitera, es el empleador quien tiene esa libertad de selección para lo uno o lo otro y, desde luego, bajo la verificación previa de la conveniencia económica empresarial; máxime si como también ya se dejó expresado, no existe disposición legal, contractual o convencional que imponga tal facultad como obligación. En tal virtud, la confesión contenida en el escrito de la contestación a la demanda inaugural denunciada y los comprobantes de pago, no acreditan lo que señala la censura y por lo mismo, no puede achacarse dislate fáctico en el Tribunal sobre su valoración, respecto de los perjuicios materiales se insiste, a pesar de demostrarse que efectivamente los demandantes recibieron un menor pago, pero justificado legalmente, en tanto aquellos no prestaron Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 52 servicios por fuera de la jornada ordinaria, como tampoco laboraron en días de descanso obligatorio o festivos o en jornada nocturna.

De acuerdo con lo expuesto, se casará la sentencia enjuiciada, respecto de la existencia de los perjuicios morales negados por el Tribunal. Sin costas dada la prosperidad del recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En el recurso de alzada interpuesto por la parte actora, en relación con los perjuicios morales, señaló que la prueba documental allegada al expediente acreditaba los perjuicios reclamados.

A más de lo que con amplitud se dejó establecido fácticamente en la órbita casacional, para la Sala basta con señalar, que al revisar los dictámenes periciales que reposan a folio 746 a 751 y 758 a 764 del cuaderno principal, en forma prístina dichos medios de persuasión ratifican la existencia del daño moral que sufrieron los demandantes por cuenta de la pasiva, al haberlos incluido en el denominado programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, como quiera que en ellos el médico especialista en Psiquiatría del Instituto nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, da cuenta de que ambos demandantes presentaron «el diagnóstico de trastorno de la adaptación mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 53 ya resuelto el cual guarda relación directa de causalidad con los eventos estresantes investigados», que no fueron otros que del programa mencionado, tal como se refiere en los antecedentes de dichos medios de convicción. No resta por demás memorar que la Sala al resolver un asunto de similares circunstancias fácticas a las aquí analizadas, concretamente en la sentencia CSJ SL SL12740- 2017, indicó: Como conclusión, sale a flote, que quienes fueron incluidos en el denominado programa de «Mejoramiento de Comportamientos y Competencias», estuvieron sometidos a un mal ambiente laboral, contrario a su dignidad humana, por haber sido aislados de sus cargos, además, fueron expuestos a circunstancias de riesgo físicos y psicosociales; hechos imputables a la empleadora, quien, en uso de su poder de subordinación, los sometió a un trato indigno e irrespetuoso, que implicó su degradación. Así las cosas, el desatino del Tribunal es ostensible, en la medida que, al quedar en evidencia, que la conducta empresarial resultó abiertamente nociva para la estima y la dignidad de los trabajadores demandantes, como lo dan cuentan las piezas procesales relacionadas en forma precedente, en tanto comportó una degradación de su estatus laboral, ello les ocasionó un daño moral que debe ser resarcido, dado que necesariamente una agresión contra bienes tan valiosos inherentes a la persona, susceptibles de protección constitucional, no puede dispensarse con el argumento de que no se acreditó el daño moral, ni el nexo causal, para concluir que no procedía la imposición de tales perjuicios morales.

El desacierto de orden fáctico consistió, entonces, en no haber apreciado la prueba documental denunciada por los recurrentes, que ofrece el convencimiento de que la demandada, con su reprochable proceder, produjo los perjuicios morales irrogados a ellos. De tal suerte que siguiendo los derroteros jurisprudenciales transcritos, que tienen plena correspondencia con los fundamentos de hecho que Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 54 sirvieron de soporte a la demanda inaugural, la decisión por adoptarse debe ser la misma.

Ha de precisarse igualmente en relación con los perjuicios morales, que la Sala ha estimado que el daño de esa naturaleza ocasionado a un trabajador, generado en el desarrollo de su vínculo laboral ante una actuación censurable del empleador, siempre debe ser resarcido, al margen de las causas que lo originen. Para el efecto, basta citar la providencia CSJ SL1715-2014, en la que se consideró: En el plano jurídico, esta Sala es del criterio de que el daño moral siempre debe ser resarcido; por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 12 de Mar 2010, Rad. 35795 se discurrió: Pese a que encontró que la jurisprudencia civil ha reconocido la posibilidad de que se causen perjuicios morales por el incumplimiento de un contrato, seguidamente el Tribunal aseveró que en materia laboral la única indemnización reconocida es la que surge de la terminación del contrato de trabajo y que la acción pertinente, en este caso, no pertenecía al derecho laboral, dado que los perjuicios invocados no provienen directa ni indirectamente de un contrato de trabajo.

Para la Sala, al discurrir de esa manera, incurrió el Tribunal en los quebrantos normativos que se le imputan porque, en primer lugar, es claro que la obligación de indemnizar perjuicios morales en materia laboral no se contrae exclusivamente a la terminación del contrato de trabajo, ya que, como lo ha reconocido de tiempo atrás la jurisprudencia, acudiendo a principios generales del derecho, el daño moral siempre debe ser resarcido, independientemente de la fuente de su origen.

Aparte de ello, en el Código Sustantivo del Trabajo hay normas de las que se desprende que, al lado de la extinción del vínculo jurídico, existen otros hechos que pueden dar origen a un daño moral que debe ser indemnizado. Tal el caso del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. Así las cosas, como en el presente caso se evidenció la violación del derecho fundamental a la dignidad humana de Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 55 los trabajadores hoy demandantes, resultaba imperioso resarcir el perjuicio moral que con tal conducta empresarial se les causó. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que los accionantes los vincularon al programa desde el mes de junio de 2003 al 16 de febrero de 2004 (f.° 318 primer cuaderno) data en la cual se confirmó por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá - Sala Laboral, la sentencia de primera instancia que ordenó tutelar el derecho de los accionantes, y toda vez que los aludidos perjuicios se determinan al prudente arbitrio del juez, ante la evidente dificultad de tasarlos monetariamente (CSJ SL9355-2017)-, esta Sala encuentra razonable fijarlos en la suma de doce millones de pesos ($12.000.000) para cada demandante.

Así las cosas, la Corte como juez de apelaciones, revoca los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, adiada 26 de abril de 2013, para en su lugar condenar a la demandada Ecopetrol S.A. a reconocer y pagar a los demandantes los perjuicios morales que les irrogó, al someterlos al programa de mejoramiento de comportamientos y competencias.

Igualmente, se declara no probadas las excepciones propuestas por la pasiva. Sin costas en la segunda instancia, las de primera correrán a cargo de la entidad demandada. Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 56 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2014 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANO OCHOA GÓMEZ y NEIL ARNSTRONG RAMÍREZ DELGADO contra LA EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS –ECOPETROL S.A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, adiada 26 de abril de 2013.

SEGUNDO: CONDENAR a Ecopetrol S.A. a reconocer y pagar a los demandantes, los perjuicios morales que les irrogó al someterlos al programa de mejoramiento de comportamientos y competencias, en la suma de DOCE MILLONES DE PESOS M/CTE. ($12.000.000), para cada uno de ellos.

TERCERO: declara no probadas las excepciones propuestas por la pasiva. Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 69587 SCLAJPT-10 V.00 57 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.