Radicación n.° 57570 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL851-2019 Radicación n.° 57570 Acta n° 07 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ORLANDO SÁENZ, contra la sentencia proferida el quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Orlando Sáenz, demandó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, de conformidad con la Ley 71 de 1988; las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde que arribó a los 60 años de edad, a partir de que acreditó 20 años de servicios o, 1000 semanas cotizadas; los intereses moratorios y las costas procesales. Como sustento fáctico de sus pretensiones, esgrimió que prestó sus servicios en favor de la Gobernación del Guainía, entre el 30 de agosto de 1969 y el 31 de octubre de igual año y desde el 15 de enero hasta el 6 de abril de 1970; que laboró para la Secretaría Departamental de Salud de Guainía, en el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 1971 y el 10 de diciembre de 1975; que para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, teniendo en cuenta que su natalicio ocurrió el 30 de noviembre de 1944, por lo que es beneficiario del régimen de transición. Agregó, que cotizó al ISS, desde el mes de agosto de 1994, hasta septiembre de 2009, para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que solicitó a la referida entidad el reconocimiento de la « pensión de jubilación por aportes », por reunir los presupuestos previstos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, la que fue denegada mediante Resolución 00146 de 2011, por cuanto « el tiempo efectivo laborado al sector oficial y las semanas cotizadas al ISS no eran suficientes y por tanto no cumplía con los requisitos establecidos por la Ley 797 de 2003 » (fls. 3-10).

La entidad convocada al proceso, al contestar la demanda, se opuso a todo lo pretendido; frente a las vinculaciones laborales del actor y el tiempo de servicios, dijo que debían probarse en el proceso, y en relación con los demás supuestos fácticos, adujo no ser ciertos, aclarando que la negativa en el reconocimiento de la pensión, conforme a la norma pretendida por el actor, se debió a que el demandante a 1 de abril de 1994, no se encontraba afiliado al ISS, por lo que su derecho debía regirse por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Decreto 797 de 2003, y que en la historia laboral no se observaba la novedad de retiro del sistema.

Como excepciones de fondo, planteó las que denominó carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, prescripción, inexistencia de intereses moratorios e indexación y la innominada (fl. 31-36). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte (20) Laboral del Circuito de Bogotá, por decisión del nueve (9) de diciembre de dos mil once (2011), condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a Orlando Sáenz, la pensión de jubilación por aportes en la suma de $1.007.793,oo; con los respectivos reajustes pensionales; así mismo absolvió en cuanto al pago de intereses moratorios y le impuso las costas procesales (fl.53).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), revocó la decisión de primer grado, y en su lugar, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Para arribar a la descrita decisión, el tribunal procedió a analizar si el demandante tenía derecho a pensionarse, de conformidad con la Ley 71 de 1988; para el efecto, señaló como hechos no controvertidos en el proceso, que el demandante nació el 30 de noviembre de 1944, y que para el 1º de abril de 1994, data en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, el actor no reportaba cotizaciones efectuadas como trabajador particular al ISS.

Bajo los anteriores supuestos fácticos, el juez colegiado recordó, que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los hombres que al 1 de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad, tenían derecho a que en virtud del tránsito legislativo previsto en la citada norma, se les aplicara el régimen anterior al que estaban inscritos.

En ese sentido, y teniendo en cuenta que el demandante no se encontraba inscrito a ningún régimen pensional anterior, absolvió a la entidad convocada al proceso de las pretensiones incoadas en su contra, puesto que la pretensión del accionante se fundamentaba precisamente en una normativa frente a la cual no tenía expectativa de pensionarse, toda vez que « al 1º de abril de 1994, no contaba con aportes tanto para el sector público como para el privado ya que tan solo contaba con aportes realizados como servidor público» motivo por el cual, explicó que « la expectativa pensional que le ampararía de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sería la Ley 33 de 1985 » (CD, fl.118).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme la emitida por el juzgador de primer grado. Con fundamento en la causal primera de casación, la parte recurrente formula dos cargos, que fueron replicados.

CARGO PRIMERO Se enuncia de la siguiente manera: «Por la vía directa, acuso la sentencia por interpretación errónea de los artículos 33 literal f), 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y los artículos 1º y 2º del Decreto 691 de 1994, artículos 6º, 9º y 11 del Decreto 692 de 1994; Decreto 1314 de 1994 de 1994; artículo 9º de la Ley 797 de 2003; los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 8º del Decreto 0515 del 30 de junio de 1995 en relación con el artículo 2º del Decreto 1296 de 1994 y Decreto 1068 de 1995».

En desarrollo de la censura, sostiene que el tribunal otorgó un alcance equivocado no solo a las normas reseñadas en la proposición jurídica, sino a las sentencias T-879-2010 de la Corte Constitucional y a la CSJ SL 14 jun. 2011, rad. 48031, la que transcribe extensamente, para reseñar que tiene un criterio totalmente opuesto al establecido por el juzgador de segundo grado y, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que pretendió fue « la protección de las expectativas legítimas de los derechos pensionales de los añosos que en su vida laboral, cotizaron a cualquier régimen de pensiones como servidores públicos y trabajadores particulares ».

LA RÉPLICA Refiere, que la interpretación otorgada por el tribunal al elenco normativo señalado por el recurrente, fue correcta y se encuentra acorde con los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema; además advierte, que el desarrollo del cargo no se ajusta a la modalidad de violación de la ley denunciada, ya que se limita a transcribir varias sentencias que no son análogas a la situación de hecho bajo estudio.

Precisa, que la controversia gira entorno a la posibilidad de aplicar la Ley 71 de 1988, habiendo cotizado el accionante, únicamente a entidades de previsión social del sector público con anterioridad al 1º de abril de 1994, data en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y, que adicionalmente el actor no hizo aportes al ISS, con antelación a dicha fecha.

Esgrime, que la pensión de jubilación por aportes, se reconoce a aquellas personas que hubiesen cumplido los requisitos previstos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1998, « aportes realizados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social oficial de cualquier orden y en el ISS », circunstancia esta última, que recuerda no acreditó el genitor del proceso, teniendo en cuenta que « nunca cotizó al ISS con anterioridad a la ley que unifica el Sistema General de Pensiones (ley 100 de 1993), sino que su primera cotización a este régimen se efectúo en agosto de 1994, por ello la norma que regula su derecho pensional es la contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 ».

CARGO SEGUNDO Fue planteado por vía directa, en la modalidad de infracción directa del « literal f) del artículo 13, parágrafo 1º y 2º del artículo 33, artículos 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, por haber aplicado la ley de forma incompleta y negar el derecho contenido en dichas normas ».

Argumenta, que se equivocó el tribunal al señalar que el régimen de transición no es aplicable al demandante, por no estar afiliado al ISS, al 1 de abril de 1994; pues considera que para estar cobijado por el transito legislativo, no se exige estar aportando a dicha entidad, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sino que es suficiente que « como empleado público y como cotizante particular, aporte 20 años de servicio y 60 años de edad ».

Seguidamente, transcribe los artículos 1º y 2º del Decreto 813 de 1994, para insistir en que el juez de apelaciones, incurrió en la vulneración denunciada, por haber aplicado la ley de forma incompleta. LA RÉPLICA El apoderado de la entidad demandada, refiere que la modalidad de violación denunciada en el cargo, no se configuró, por cuanto el tribunal no se rebeló, ni desconoció el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sino que simplemente no lo aplicó, porque no era el llamado a gobernar el caso bajo estudio, pues el mismo solo opera « para aquellas pensiones que se conceden con posterioridad al 1 de abril de 1994, es decir, que se reconozcan con el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 y no como erróneamente lo afirma el recurrente, que esta posibilidad se extienda también para aquellas pensiones que se reconozcan de acuerdo al régimen de transición », pues ello infringe el principio de inescindibilidad de la ley laboral.

CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los cargos propuestos, en consideración a que ambos están planteados por la vía directa, ostentan similares normas en la proposición jurídica, buscan un mismo objetivo, y se valen de argumentos comunes y complementarios. Por su parte, la inconformidad del recurrente, radica en que a su juicio ha debido concedérsele la pensión pretendida, por ser beneficiario del régimen de transición, ya que para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 año edad, sin que la citada norma, prevea como requisito adicional estar cotizando al ISS.

En ese sentido, encuentra la Sala que el problema jurídico a dilucidar gira en torno a determinar, si fue equivocada o no la inferencia que obtuvo el sentenciador de alzada para efectos de negar el reconocimiento prestacional deprecado, con fundamento en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. En aras de despejar el anterior interrogante, debe precisar la Corte, que conforme a la vía de violación seleccionada, el recurrente admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal; esto es, que el demandante nació el 30 de noviembre de 1944, y que para 1º de abril de 1994, data en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, el actor no reportaba cotizaciones efectuadas como trabajador particular al ISS, pero sí estuvo vinculado laboralmente para distintas entidades del sector público, desde el 30 de agosto de 1969.

Definido lo anterior, en cuanto al fondo de la acusación, en esencia, la censura defiende la posibilidad jurídica de que en virtud del régimen de transición, se acumulen los tiempos servidos por el demandante « como empleado público y como cotizante particular », con el fin de acreditar los requisitos necesarios para obtener una pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988, sin necesidad de que para la data en que entró a regir la Ley 100 de 1993, hubiese reportado aportes al ISS.

Ahora bien, al margen de la argumentación que presenta la censura en torno a los alcances del régimen de transición, lo cierto es que el tribunal incurrió en yerro, al determinar que no era posible que el accionante accediera a la pensión regulada por la Ley 71 de 1988, por apenas haber reportado aportes al 1 de abril de 1994, en el sector oficial, pues ello se contradice con el criterio desarrollado por la Sala, según el cual « quien cuente con cotizaciones por servicios prestados al sector oficial --o servicios de esa naturaleza sin cotización, como quien cuente con cotizaciones por los prestados al sector particular, con independencia de la época en que los sufragó o los prestó, o del porcentaje que a cada uno de los referidos sectores correspondan, pero que cumpla los requisitos exigidos para tenérsele como beneficiado por el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, bien puede válidamente aspirar a que se le reconozca la pensión por aportes antes referida » (CSJ SL7995-2015).

En efecto, frente a tal aspecto, la Sala en la citada sentencia, reiteró el pronunciamiento expuesto mediante providencia CSJ SL 24 may.2011, rad.41830, en los siguientes términos: Atendiendo el sentido ya indicado, en sentencia de 24 de mayo de 2011 (Radicación 41.830), concluyó la Corte que el Tribunal en el asunto allí tratado no tergiversó el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al avalar la posibilidad de accederse a la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, cuando apenas se hubiere cotizado a uno cualquiera de los dos sectores del servicio, en los siguientes términos: … no aparece tampoco equivocada la tesis del ad quem, pues del hecho que la demandante hasta el 1 de abril de 1994 solo hubiere cotizado en el sector público no deviene inexorablemente que no hubiere estado en la posibilidad de acumular ese tiempo con el cotizado al ISS, en virtud de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, facultad que de ninguna manera podía considerarse truncada por el hecho de haber entrado en vigor el nuevo sistema general de pensiones, si, como ocurre en este caso, la actora quedó inmersa en el régimen de transición, que le permitía conservar tal posibilidad.

En igual sentido, en sentencia CSJ SL15531 -2017, se explicó: … la Ley 71 de 1988 creó un régimen pensional propio, en el que además de establecer la edad, el tiempo de servicios o número de cotizaciones y el monto de la prestación, a fin de obtener la prestación jubilatoria, permitió la sumatoria de tiempos de servicio particular con «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», tal como lo adoctrinó esta Sala, en sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904.

Luego, quienes cumplan los requisitos para ser beneficiarios de la transición, pueden acceder igualmente al régimen de la pensión por aportes si hubieren cotizado en entidades de previsión social o prestado servicios oficiales y en el Instituto de los Seguros Sociales, sin que para tal fin, tenga trascendencia la época del pago o prestación de los mismos, en razón a que la Ley 71 de 1988 dispuso que tal acto se podría hacer «en cualquier tiempo», con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, una proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que deberá acreditar quien persiga esta prestación. De ahí que quien pretenda acceder a la pensión por aportes en virtud del régimen de transición, debe demostrar -además de los supuestos que lo hacen merecedor de tal beneficio y de los requisitos propios de dicho régimen-, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, prestó sus servicios en cualquiera de los dos sectores, esto es, en el público o en el privado.

Es este, el cabal sentido que debe darse al régimen de transición frente a la pensión por aportes de que trata el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, pues no resulta viable exigir requisitos que no están comprendidos en la estudiada normativa o tergiversar los que sí lo están para concluir en una negativa del derecho por no demostrar cotizaciones a los dos sectores con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Conforme a lo anterior, resulta claro que se configura el yerro atribuido al juez de apelación, en tanto, que no era necesario que el demandante reportara cotizaciones al ISS como trabajador particular, al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pues al amparo del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, no resulta exigible tal requisito.

Por todo lo anterior, se advierte la prosperidad del recurso, y en consecuencia se casará la sentencia impugnada, no habiendo lugar a costas por el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a la Corte le basta remitirse a las motivaciones que conducen a la prosperidad del recurso extraordinario de casación, para confirmar le decisión de primera instancia mediante la cual el Juzgado Veinte (20) Laboral del Circuito de Bogotá, por decisión del nueve (9) de diciembre de dos mil once (2011), condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a Orlando Sáenz, la pensión de jubilación por aportes en la suma de $1.007.793,oo; los respectivos reajustes, lo absolvió en cuanto al pago de intereses moratorios y le impuso las costas procesales.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el demandante, nació el 30 de noviembre de 1944; es beneficiario del régimen de transición y cuenta con el tiempo total de servicios y semanas cotizadas requeridas por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, generándole la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación por aportes, lo que se verifica con la información consignada en las certificaciones de la Gobernación del Departamento de Guainía (fl.19-21), de la Secretaria Departamental de Salud de igual locación (fl.22), la historia laboral del ISS (fl.23-27) y la Resolución n°000146 del 7 de enero de 2011, (fl.11-13) del cuaderno principal, mediante la cual se acredita un total de 20 años y 28 días, y como calenda de la última cotización el 30 de septiembre de 2009, lo que hace permisible establecer la procedencia de la prestación conforme lo determinó el juzgado.

Ahora bien, en cuanto la inconformidad de la parte demandada, relativa a que el juez de primera instancia no indicó la forma como debía calcularse el ingreso base de liquidación y la tasa de remplazo, es dable precisar que dicho juzgador en razón a la observación efectuada, señaló que « para mejor proveer », se dispondría que la mesada pensional se determinaría teniendo en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales se cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, cuantía a la que se le aplicaría el 75%, lo que se encuentra conforme a la ley, específicamente al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que al demandante a la fecha de entrada en vigencia de la referida normativa, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho y no contaba con más de 1250 semanas, como para que se estableciera con toda la vida laboral; igual predicamento vale decir respecto del monto de la prestación, pues al ser el accionante beneficiario del régimen de transición, el mismo se rige por la legislación anterior.

Finalmente y en cuanto al argumento de la convocada al proceso, respecto de la existencia de « saltos bruscos » en las cotizaciones efectuadas por parte del accionante, se evidencia conforme a la historia laboral que reposa a folios 24-27 del cuaderno principal, que estos son esporádicos y eventuales, que los pagos se realizaron como trabajador independiente, sin que se les pueda restar validez alguna, por cuanto conforme al artículo 6º de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones bajo tal calidad se deben efectuar « guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos », además que no fueron controvertidos por la entidad al momento de su realización. Sin costas en la alzada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral promovido ORLANDO SÁENZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, se CONFIRMA el fallo proferido el nueve (9) de diciembre de dos mil once (2011), por el Juzgado Veinte (20) Laboral del Circuito de Bogotá. Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 15