República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n°. 49226 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL8497-2014 Radicación n° 49226 Acta 23 Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Juan Guillermo Jaramillo Vásquez contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 2 de septiembre de 2010, en el proceso que el recurrente le instauró al Instituto de Seguros Sociales.

I.

ANTECEDENTES Juan Guillermo Jaramillo Vásquez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de solicitar el reconocimiento de la retroactividad de la pensión de vejez entre el 1º de febrero de 2007 y el 28 de febrero de 2009, al igual que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 19 de enero de 2007, radicó solicitud de pensión de vejez al ISS, teniendo en cuenta que su última cotización la realizó en el mes de enero de ese año y que cumplió 60 años de edad el 30 de enero de 2006; que mediante Resolución 02593 de 2009 el ISS le reconoció la prestación económica reclamada, pero lo hizo solo a partir del 1º de marzo de ese año, sin cancelarle el retroactivo a que tiene derecho desde el 1º de febrero de 2007; que interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación; que su último empleador fue la Corporación Colombiana de Investigación (CORPOICA); que dicha entidad le realizó la última cotización en el período enero de 2007, y así se lo comunicó al ISS, quien además le solicitó la actualización de la novedad de retiro, a quienes se les suspendieron sus aportes en febrero de 2007.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez que le hizo al actor, a partir del 1º de marzo de 2009, a través de la Resolución 02593 del citado año, pero que no le consta que la última cotización la hubiera realizado en el período de enero de 2007 con el patronal CORPOICA.

En su defensa propuso las de prescripción, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, pago y buena fe (fls. 58 a 61). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 25 de enero de 2010, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante “el retroactivo pensional generado a partir del 1º de febrero de 2007 hasta el 2 de febrero de 2009”, junto con los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre la suma total retroactiva desde el 1º de septiembre de 2007 (fls. 83 a 85).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 2 de septiembre de 2010, revocó la proferida por el Juzgado de Primera Instancia, y en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra. No impuso costas en la alzada, pero las de primer grado las dejó a cargo de la parte actora.

En lo que interesa a recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no hay discusión entre las partes de que el ISS le reconoció al señor Juan Guillermo Jaramillo Vásquez, mediante Resolución 02593 del 17 de febrero de 2009, la pensión de vejez por aportes, a partir del 1º de marzo de 2009, en cuantía de $5.773.235,oo, y destaca que la controversia se dirigió a determinar si la demandada debió o no reconocerle la retroactividad de la pensión entre el 1º de febrero de 2007 y el 28 de febrero de 2009.

Después de transcribir lo que prevé el artículo 2º del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, en lo que corresponde a la efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes, precisó que: “la norma en cita supone que, para que la pensión por aportes se haga efectiva, si se trata de servidores públicos, se necesitan que estén retirados del servicio, y para los demás trabajadores, que se hubiesen desafiliado de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional”.

Destacó que no le otorgará mérito probatorio a los documentos aportados por la parte demandante y que obran a folios 9 a 29 del expediente, por cuanto en ellos se hace la anotación que “no son válidos para prestaciones económicas”. Indicó que a folio 31 a 32, obra el derecho de petición que dirigió el señor Edwin Solano Gaitán, en su calidad de Jefe Nacional de Salud Ocupacional y Bienestar del Departamento de Gestión Humana de CORPOICA al ISS del 26 de marzo de 2009, donde solicitó la actualización en el sistema de la novedad de retiro de los trabajadores Juan Guillermo Jaramillo Vásquez y Jorge de Jesús Peña Camacho, en el que no es posible constatar si el demandado efectivamente lo recibió. Que además, en ese documento se relata “que se reportó al SOI Variables de Novedades Generales, sin que se hubiera aportado su soporte, como tampoco de las actuaciones que se dice ocurrieron desde octubre de 2008, donde a través de comunicaciones escritas y correos electrónicos, se solicitó el retiro del sistema de pensiones, y mucho menos la respuesta del SOI, donde requiere información adicional”.

Concluyó, en consecuencia, que el actor no demostró su desafiliación del sistema desde el mes de enero de 2007, y en tal sentido incumplió con la carga probatoria que sobre él recaía, tal como lo dispone el artículo 177 del C. de P. Civil, aplicable por la remisión que hace el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Juan Guillermo Jaramillo Vásquez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada por ser “violatoria de la ley sustancial por infracción por vía directa del artículo 53 de la Constitución, artículo 13 del decreto 758 de 1990, artículo 17 de la ley 100 de 1993”. En su demostración, luego de transcribir lo que establece el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, expresó que el sentenciador omitió aplicar las normas denunciadas, a pesar de que allí se indica que la pensión de vejez se pagará una vez el afiliado reúna los requisitos mínimos que se exigen para acceder a tal prestación, siendo necesaria su desafiliación del sistema.

Expresó que “si nos remitimos a las pruebas aportadas dentro del proceso, encontramos lo siguiente”: 1. Autoliss del 23 de diciembre de 2008, expedido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el cual se advierte que la última cotización realizada por el señor JARAMILLO a través del patronal CORPORACIÓN COLOMBIANA DE INVESTIGACIÓN (CORPOICA), fue realizada en el período de enero de 2007 y a partir de dicha fecha no se realizaron más cotizaciones, es decir después de casi 2 años no se refleja una nueva cotización en nombre del señor JARAMILLO. 2.

Autoliss del 9 de marzo de 2009 expedido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el cual se advierte que la última cotización realizada por el señor JARAMILLO a través del patronal CORPORACIÓN COLOMBIANA DE INVESTIGACIÓN (CORPOICA) fue realizada en el período de enero de 2007, y a partir de dicha fecha no se realizaron más cotizaciones, una vez más se puede comprobar que el señor JARAMILLO no ha realizado cotizaciones desde enero de 2007. 3.

Autoliss del 20 de abril de 2009, expedido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el cual se advierte que la última cotización realizada por el señor JARAMILLO a través del patronal CORPORACIÓN COLOMBIANA DE INVESTIGACIÓN (CORPOICA) fue realizada en el período de enero de 2007, y a partir de dicha fecha no se realizaron mas cotizaciones. 4.

Y no solamente el autoliss expedido por la misma entidad demandada demuestra la última cotización realizada por CORPOICA en nombre del señor JARAMILLO, son también la misma resolución No 02593 de 2009, mediante la cual se reconoció la prestación se advierte que el señor realizó cotizaciones discontinuas al ISS entre el 1 de diciembre de 1993 al 31 de enero de 2007 con CORPOICA.

Destacó que en todos los documentos expedidos por el ISS, se advierte la decisión de CORPOICA de no realizar más cotizaciones en nombre del demandante desde enero de 2007, debido a que ya había cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios. Advirtió, además, que la obligación de cotizar cesa en el momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, y en el presente caso, según la Resolución 02593 de 2009, el actor contaba con 1948 semanas de cotización hasta el 31 de enero de 2007 y había cumplido la edad de 60 años desde el 30 de enero de 2006, lo que implicaba que el afiliado ya tenía los requisitos para acceder a su pensión. VII.

CARGO SEGUNDO Textualmente indico: “INFRACCIÓN POR VIA INDIRECTA POR ERROR DE HECHO, específicamente de los artículos 10, 11, 12 y 13 de la Ley 446 de 1998, 54ª de la ley 712 de 2001”. Para demostrar el cargo, dijo que el ad quem valoró de forma equivocada la prueba más importante dentro del proceso, como lo es la historia laboral, por cuanto es con la que se determinaría el momento en el cual la entidad CORPOICA realizó la última cotización en pensión para el demandante, como lo son las planillas de autoliquidación de aportes que para estos efectos se reflejan en el llamado “autoliss” donde se advierten los respectivos aportes realizados por los empleadores, tanto en el momento de la afiliación con el primer aporte realizado como al retiro de los trabajadores con la última cotización. Seguidamente expresa, que esos documentos no fueron tenidos en cuenta por cuanto según el Tribunal no son válidos para prestaciones económicas, a pesar de que la información allí detallada corresponde claramente a lo citado en la Resolución 02593 de 2009.

Adujo a su vez, que las pruebas documentales, tales como historias laborales (autoliss), en ningún momento fueron tachadas como falsas por la parte demandada y tienen pleno valor probatorio, ya que corresponden a la información aportada por la misma entidad, para lo cual transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 7 julio. 2009, rad. 34541, en relación con la validez de la historia laboral aportada al proceso por el demandante.

VIII. RÉPLICA Afirma, que los cargos propuestos adolecen de fallas técnicas, en tanto que no se ataca debidamente el verdadero sustento legal del fallo, ya que para nada se mencionan las normas que sirvieron de soporte al Tribunal en su decisión, como es el artículo 2º del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988. Indica que en la primera acusación a pesar de dirigirse por la vía directa, en su desarrollo se acude a los medios probatorios, lo cual no resulta adecuado con la senda seleccionada, y respecto del segundo cargo, precisa que solo se denuncian normas procesales y no sustanciales que son las aptas en el recurso extraordinario.

Advierte, que la obligación de cotizar por cumplirse los requisitos mínimos para causarse el derecho a la pensión, no produce desde esa fecha, ipso jure, como lo predica el recurrente, la obligación del ISS de ordenar el pago y, por consiguiente, el disfrute de la pensión, sino que para ello se requiere, en primer lugar, la manifestación de voluntad del afiliado de que se le reconozca tal estado o del empleador, y el retiro del servicio, si aquel se encuentra todavía como trabajador activo.

IX. CONSIDERACIONES Aun un cuando le asiste razón a la parte opositora respecto de las irregularidades que se advierten en la formulación de los cargos, tales deficiencias no logran impedir el estudio sobre el fondo de la cuestión debatida, en tanto que al integrarlos en uno solo, las falencias destacadas son perfectamente superables, acudiendo para ello a lo que dispone el numeral 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, al prever sobre las reglas del recurso extraordinario que “si se formulan acusaciones en distintos cargos y la Corte considera que han debido proponerse a través de uno solo, de oficio los integrará y resolverá sobre el conjunto según corresponda”.

Superado el anterior escollo técnico, debe precisar la Corte que lo esencial de la controversia que propone el impugnante, se circunscribe a que la pensión de vejez que le reconoció la entidad demandada se causó a partir del 1º de febrero de 2007, en cuanto su última cotización la hizo en enero de ese año, por lo que considera equivocada la decisión del Tribunal al considerar que no se demostró la desafiliación del sistema desde la citada fecha para de esa forma merecer el reconocimiento del retroactivo solicitado.

Examinados los documentos que denuncia el recurrente, más concretamente los formularios de autoliquidación de aportes expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, los cuales obran a folios 9 a 29 del expediente, claramente se observa que la última cotización que aparece reportada a favor del demandante por parte de la Corporación Colombiana de Investigación (CORPOICA), corresponde a la del mes de febrero de 2007, sin que con posterioridad a dicha calenda figuren otros aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

La anterior situación aparece debidamente corroborada a través del cruce de correspondencia que se surtió entre la entidad empleadora del demandante, esto es CORPOICA y el Instituto de Seguros Sociales, visible a folios 33 a 35 del expediente, en la que aquella le informa que esa institución suspendió los aportes por concepto de pensión del demandante en febrero de 2007 y reportó la respectiva novedad de retiro, debido al cumplimiento de los requisitos para acceder a su pensión de vejez; así mismo, en la referida documental se expresa textualmente lo siguiente: En la planilla número 791691 con fecha de pago 2 de marzo del año 2007, correspondiente al período de pago febrero y con número de transacción 831236, se reportó como lo exige el Decreto 634 del año 2006 en su artículo 1 numeral 1.2.1 “variables de Novedades Generales”, a través del Sistema Operativo de Información SOI que representa la Planilla Integrada de Aportes, el retiro o cambio de cotizante de ambos trabajadores pasando de Tipo de Cotizante 01 a 17 (afiliado con requisitos cumplidos para pensión).

Por su parte, la misma Resolución 02593 del 17 de febrero de 2009, expedida por el Instituto de Seguros Sociales y que obra a folio 41 a 43, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación por aportes al demandante, da cuenta no solo que la solicitud de la referida prestación económica la hizo el actor en enero de 2007, sino que además, cotizó hasta ese mismo mes y año, cuando en su parte considerativa se dice textualmente: 1.

Que el día 19 de Enero de 2007, el señor JUAN GUILLERMO JARAMILLO VÁSQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No 8.265.757, afiliaciones al I.S.S. No 908265757 de la Seccional Valle, solicitó pensión por vejez, teniendo como último empleador a CORPORACIÓN COLOMBIANA DE INVESTIGACIÓN (CORPOICA). 2. (…). 5. Que según el certificado de semanas y salarios cotizados al ISS emitido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral, la señora (sic) JUAN GUILLERMO JARAMILLO ha cotizado para el Sistema General de Pensiones en forma discontinua desde el 01 de Diciembre de 1993 al 31 de Enero de 2007 con CORPOICA un total de 4746 días equivalente a 678 semanas cotizadas.

(Las negrillas no son del texto). De acuerdo a lo anterior, si bien es cierto que no obra en el proceso la respectiva novedad de retiro o de desafiliación del sistema que presentó la entidad empleadora del demandante, de los medios de prueba que ya se han destacado con precedencia, si es posible inferir que ese hecho efectivamente se produjo en el mes de febrero del año 2007, pues las circunstancias que se han destacado, como es el cumplimiento de los requisitos del actor para acceder a la pensión de vejez, la solicitud de la respectiva prestación económica que hizo el asegurado, la correspondencia que le remitió la empresa que fungió como empleadora del trabajador, la dejación del empleo del demandante y el no haber seguido realizando aportes al sistema pensional con posterioridad a dicha calenda, son signos inequívocos de aquel requisito que echó de menos el sentenciador de alzada para negar el reconocimiento del retroactivo pensional solicitado.

Al efecto es pertinente rememorar lo expuesto por la Sala sobre el tema en controversia, cuando en la sentencia CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 38776, al reiterar otras en el mismo sentido, dijo: No desconoce la Corte que, de manera excepcional, tal como lo explicó en la sentencia del 20 de octubre de 2009 (radicado 35605), cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación al sistema, ella puede inferirse de la concurrencia de varios hechos, como la terminación del vínculo laboral del afiliado, la falta del pago de cotizaciones, y el cumplimiento de los requisitos en materia de edad y de cotizaciones, que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en procura de la obtención del derecho pensional.

En las condiciones que anteceden, es evidente que contrario a lo inferido por el Tribunal, la desafiliación del demandante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones sí se produjo desde el mes de enero de 2007, ya que la realidad probatoria así lo demuestra, por lo que en efecto, el ad quem incurrió en los desaciertos fácticos que se le endilgan.

Por lo visto, los cargos prosperan. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Tal y como se dejó precisado en sede de casación, dentro del proceso si aparece debidamente acreditado que el accionante se retiró del sistema desde el mes de enero de 2007, por lo que la causación y pago de la pensión si ha debido reconocerse desde la fecha que dispuso el primer sentenciador y no del 1º de marzo de 2009, como equivocadamente lo hizo la entidad de seguridad social demandada.

En tal virtud, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto dispuso la condena por retroactivo pensional del 1º de marzo de 2007 hasta el 28 de febrero de 2009. En lo que atañe a la condena que impuso el juez de primer grado por concepto de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de septiembre de 2007, cuya carga económica fue objeto del recurso de apelación por la demandada, debe precisarse, que es equivocada la decisión que en ese sentido se profirió, en razón a que al demandante se le reconoció la pensión por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, y dicha prestación económica no pertenece al Sistema de Seguridad Social Integral gobernada por la referida Ley 100 de 1993.

Sobre el tema vale la pena precisar lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 26956, cuando se dijo: No es objeto de controversia que la pensión de jubilación por aportes reclamada por el accionante y reconocida por la parte demandada, tiene su fundamento legal en la Ley 71 de 1988, pues tampoco fue materia de discusión que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por ende, la prestación mencionada no pertenece al sistema de seguridad social integral de esta ley. Por esa razón, tal como lo tiene adoctrinado la mayoría de esta Sala, en tratándose de pensiones como la aquí debatida que no correspondan a dicho sistema, resulta improcedente la condena por concepto de intereses moratorios. Así figura por ejemplo en la sentencia 24554 del 7 de julio de 2005,… En consecuencia, se revocará la condena que se impuso a la demandada por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Las costas en primera instancia a cargo de la demandada. Sin lugar a ellas en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Juan Guillermo Jaramillo Vásquez contra el Instituto de Seguros Sociales.

En sede de instancia, CONFIRMA PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia, en cuanto dispuso la condena del retroactivo pensional del 1º de marzo de 2007 hasta el 28 de febrero de 2009, y REVOCA la condena que se impuso a la demandada por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar, absolverla por ese concepto.

Costas en las instancias como se dejó dicho. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 18