Radicación n.° 61382 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL849-2019 Radicación n.°61382 Acta 6 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación promovido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró EDUARDO FRANCO INSIGNARES SOTO a la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Eduardo Franco Insignares Soto, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a fin de obtener la pensión de invalidez de origen común; las “ mesadas pensionales que se dieron lugar desde el momento que adquirió su estatus pensional, es decir, desde la fecha de estructuración de la invalidez hasta el reconocimiento de la misma con sus respectivos reajustes anuales ”; los intereses moratorios, contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que “ es afiliado a la sociedad Administradora de fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A”; que el 22 de marzo de 2008 fue calificado con el 60.85% de pérdida de la capacidad laboral de origen común, dictamen con el cual fundamentó su solicitud de reconocimiento pensional ante la AFP PORVENIR S.A.; que dicha entidad mediante comunicación del 19 de octubre de 2009, le negó el pedimento, argumentando para tales efectos que no cumplió con el 20% de cotizaciones sufragadas en el espacio temporal comprendido entre la fecha de calificación de su estado de invalidez y el cumplimiento de los 20 años de edad, teniendo como sustento jurídico de tal determinación, lo preceptuado por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente argumentó, que la aplicación de la normativa aducida como soporte de la negativa del derecho económico, no tiene validez, en tanto el 1 de julio de 2009, mediante sentencia de constitucionalidad C- 428 de 2019, fue declarada inexequible y en tal virtud, la preceptiva vigente para el reconocimiento prestacional, solo establece como requerimiento las 50 semanas de cotizaciones sufragadas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó como cierto el hecho relativo al porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor y su fecha de estructuración; así mismo adujo, que no son ciertos los supuestos relativos al cumplimiento de los requisitos mínimos legales para acceder al reconocimiento de la prestación deprecada; frente a la situaciones restantes arguyó, que no son hechos sino una apreciación subjetiva, que corresponde a la particular interpretación jurídica de la apoderada del demandante, en razón a que la sentencia C-428 de 2009, emitida por la corte Constitucional, carece de efectos retroactivos, y en tal virtud las solicitudes pensionales deben decidirse a la luz de la preceptiva vigente a momento de la estructuración de la invalidez, esto es, el 22 de mayo de 2008.

Como excepciones de fondo propuso las denominadas, inexistencia de obligaciones, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda e incumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, prescripción, buena fe y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante proveído del 04 de abril de 2011, absolvió a PORVENIR S.A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de sentencia de 29 de junio de 2012, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar, dispuso: “ PRIMERO: REVOCAR el fallo de fecha 04 de abril de 2011, proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, y en su lugar, CONDENAR a la administradora de fondos de pensiones y cesantías porvenir s.a. a reconocer y cancelar pensión de invalidez a favor del demandante EDUARDO INSIGNARES SOTO identificado con C.C. 7.477.649 de Barranquilla (Atlántico) en cuantía de $461.500 a partir del 22 de mayo de 2008, más los reajustes legales y mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. TERCERO(sic) en consecuencia se condena a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A a pagar al demandante EDUARDO INSIGNARES SOTO la suma de veintinueve millones trescientos veintitrés mil novecientos pesos ($29.323.900.00) por concepto de retroactivo pensional que incluye las mesadas ordinarias y adicionales correspondientes a los meses de mayo del 2008 a mayo del año 2012 y sin perjuicio de las que se sigan causando todo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: costas en primera instancia a cargo dela parte demandada, para tal efecto la Magistrada ponente semana las agencias en derecho en suma equivalente a cuatro salarios mínimos mensuales legales vigente, sin ellas en la alzada.” En punto del debate suscitado, el juez colegiado señaló como problema jurídico, el determinar si habiéndose estructurado la invalidez del demandante a partir del 22 de mayo de 2008, puede darse efectos retroactivos a la sentencia C- 428 de julio 1° de 2009, en lo referente al requisito de fidelidad al sistema.

Al efecto, consideró que conforme al criterio imperante de esta Sala de la Corte, el requisito de fidelidad “ deviene en inconstitucional y, contraria abiertamente el principio de progresividad que rige todo el sistema general de seguridad social al consagrar reformas que disminuían los derechos ganados en esa materia, y de hecho el fallo de constitucionalidad, a pesar de haberse proferido en forma posterior a la estructuración, no hace sino reafirmar, lo desajustado que resultaba esta exigencia de cara los principios constitucionales, es decir, desde la concepción de dicha norma sus consecuencias marcaban una innegable afrenta a las finalidades de la ley de seguridad social, tanto desde la legislación domestico internacional.

Finalmente, luego de citar las sentencias T-533 del 29 de junio de 2010, T-989/10, estableció que conforme a lo acreditado en el plenario, el actor cuenta con una densidad de 52.43 semanas en los últimos 36 meses, situaciones fácticas que lo hacen acreedor al reconocimiento de la prestación, a partir de la fecha de estructuración de la misma, pese a que conforme al material de prueba allegado, continuó realizando aportes al sistema RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del ad quem y, en sede de instancia, confirme la de primer grado, y en su lugar, absuelva a la demandada de todo lo pretendido en su contra. Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar «por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4º, 48 y 86 de la Carta Magna, 17 ( que fue modificado por el artículo 4° de la ley 797 de 2003) y 40 de la ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996 y 1º, numeral 1º de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y por la infracción directa de los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230 y 241 de la Carta magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1º, de la Ley 860 de 2003, en lo que respecta a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en mente para negar el derecho a acceder a la prestación impetrada».

En el desarrollo de la acusación, la censura hace alusión a las sentencias proferidas por esta Corporación, CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185, 2 sep. 2008, rad. 32765, 27 jun. 2010, rad. 42.625, 15 mar.2011, manifestando a su vez, que «es innegable que el sentenciador ad quem violó el principio constitucional de la seguridad jurídica al no reconocer que la norma vigente a la fecha que se fijó como de inicio de la invalidez del Señor Insignares Soto requería que el alcanzara el lleno de la fidelidad de aportes en el sistema y siendo para porvenir S.A. un derecho de rango constitucional que la situación pensional de señor se analizara invocando el artículo 1°, numeral 1° de la ley 860 de 2003 en su versión vigente al 22 de mayo de 2008, es fácil colegir que el fallo acusado debe casarse y más si se comprende que con el arbitrario desconocimiento del derecho a la certeza jurídica que le asistía a la Administradora también se atropelló su derecho constitucional a un debido proceso.

Es obvio, entonces, que acatando dicha norma el Tribunal tenía que admitir que el estatuto legal en vigor a la fecha fijada como de inició de la minusvalía del señor Insignares reclamaba posteriormente el reunir la fidelidad de cotizaciones en el sistema y, por ende, sabiendo que el citado señor Insignares no la cumplía ha debido rehusarse a otorgar la prestación implorada respetando si lo previsto por los artículos 230 de la Carta Magna y 1° del Acto Legislativo de 2005 en lo relativo a exigir el lleno de todos los requisitos contemplados en las noemas pertinentes y a no debilitar la sostenibilidad financiera del sistema pensional concediendo una prestación cundo el afiliado no contaba con alguno de los requerimientos”.

LA RÉPLICA Adujo, que no le asiste razón a la recurrente cuando pretende la casación del fallo fustigado, en tanto, la declaratoria de inexequibilidad que habría proferido la Corte Constitucional en los fallo en que la exigencia del requisito de fidelidad la inaplicó en virtud del carácter progresivo” y en tal virtud, “las apreciaciones jurídicas esbozadas en dichos fallos han sido claras, no entendemos cual es el sustento para someter a un proceso una solicitud de pensión que es a todas luces procedente, vulnerando los derechos fundamentales de mi representado, quien sufre de una enfermedad en estado terminal y tiene todo el derecho al goce de su pensión por el tiempo que le resta de vida”.

CONSIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala que conforme a la vía de violación enunciada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es, que el actor perdió el 60.85% de su capacidad laboral durante la vigencia de la Ley 860 de 2003, ya que la fecha de estructuración de la invalidez corresponde al 22 de mayo de 2008; y que a la calenda de la consolidación de tal condición, cumplía con el requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores, “ pero no el requisito de fidelidad previsto en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que era la norma en vigor al momento en que se definió como de inicio de su invalidez ”.

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento.

En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que mediante proveído del 29 de junio de 2012, revocó la decisión del juez primigenio, y a su vez condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez al actor, no obstante que para la fecha de estructuración de la misma, el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, era la normatividad vigente.

Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplada en la Ley 860 de 2003, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, la corporación se ha abstenido frente su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constitucionales, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.

A este respecto, la sentencia CSJ SL1189-2018 del 11 de abril de 2018, reitera la providencia CSJ-SL779 de 2018, en la que se hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: “Ahora bien, respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 mayo 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Así las cosas, la decisión del tribunal está acorde con el criterio de la Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017;

CSJ SL1096-2017). Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir al demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la calificación, no obstante que el estado de invalidez controvertido se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, los planteamientos de la censura, aducen que la calenda en la cual se consolidó la estructuración de la invalidez, fue con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan insuficientes para efectos de obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 1.º de la Ley 860 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: “a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, (…) no es conducente para la realización de dichos fines (…)”.

Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia no se declarará prospero el cargo propuesto. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la entidad demandada. Se fijan como agencias en derecho, la suma de ocho millones de pesos m/cte ($8.000.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, 29 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral promovido por EDUARDO FRANCO INSIGNARES SOTO a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS POVENIR S.A. Costas como se dejó visto en la parte motiva Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13