SL849-2018 — Corte Suprema

Radicación n.º 56859 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL849-2018 Radicación n.° 56859 Acta 09 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por NÉSTOR GILBERTO CASTAÑO POSADA contra la sentencia proferida el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de enero de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito Laboral de Bogotá, Néstor Gilberto Castaño Posada demandó al ISS, para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez, y a pagarle los reajustes debidamente indexados, más los aumentos legales e intereses moratorios. Fundamentó sus pretensiones en que cotizó al ISS desde el 08/11/1972 hasta el 01/03/2009, un total de 1.745 semanas; que por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual le fue reconocida por Resolución n.º 25223 de 28 de mayo de 2009, a partir del 1 de julio de 2009, en cuantía de $3.067.518; sin embargo, que al liquidar la prestación, la demandada no tuvo en cuenta que por haber nacido el 18 de marzo de 1949, el derecho le asistía desde el 19 de marzo de 2009, cuando cumplió la edad, además de que estableció el ingreso base de liquidación en la suma de $3.408.353, aplicándole una tasa del 90%, cuando debió extraerlo de acuerdo con los parámetros del artículo 20, parágrafo 1 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, tomando las últimas 100 semanas cotizadas sobre la base de $3.720.000, $4.000.000 y 4.500.000.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones por cuanto el IBL para liquidar la pensión del actor se rigió por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales en los que cotizó y el total de semanas; la solicitud de pensión y su reconocimiento en los términos relatados. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, prescripción, caducidad, cosa juzgada, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, pago, no configuración del derecho al pago del IPC, ni indexación o reajuste alguno, no configuración de mora en el pago, y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 15 de octubre de 2010, y con ella el juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demandada, y condenó en costas a la parte actora. El apoderado del actor pidió que se dictara sentencia complementaria, por cuanto el juzgado no se pronunció sobre la pretensión relativa al pago de las mesadas de abril y mayo de 2009, más los intereses moratorios.

En providencia del 30 de noviembre de esa misma anualidad, el juzgado dispuso:

PRIMERO: COMPLEMENTAR la sentencia emitida por este operador jurídico, el 15 de octubre de 2010, dentro del proceso seguido por señor NESTOR GILBERTO CASTAÑO POSADA, […] contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […].

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al demandante NESTOR GILBERTO CASTAÑO POSADA […] las mesadas correspondientes a los meses de abril y mayo de 2009, debidamente indexadas, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión.

QUINTO: ABSOLVER igualmente a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en lo referente a los intereses moratorios, en virtud a lo señalado en la motivación de la presente sentencia complementaria. En lo demás la sentencia queda incólume y se dispone igualmente continuar con el trámite del proceso, teniendo en cuenta la apelación interpuesta por la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, del proceso conoció el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia apelada, y en su lugar, se CONDENARÁ al reconocimiento y pago de las mesadas correspondientes a los meses de abril y mayo de 2009, por la razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral QUINTO de la sentencia y en lugar se CONDENARÁ a la demandada al pago de los INTERESES MORATORIOS con respecto de las mesadas pensionales de abril y mayo de 2009, a partir de agosto de 2009 hasta cuando se realice el pago, por la razones expuestas en la parte motiva. En lo que interesa al recurso de casación, esto es, lo atiente a establecer cuál fue el procedimiento que se utilizó para establecer el ingreso base de liquidación y liquidar la pensión concedida al amparo del régimen de transición, el tribunal observó los pronunciamientos judiciales de las altas Cortes sobre la materia para finalmente manifestar que se inclinaba por el de esta Corporación, en cuanto que dicho régimen únicamente conservó para sus beneficiarios lo relativo a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas, pero que en lo relacionado con el IBL, es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que debe tenerse en cuenta.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, proceda de la siguiente manera: En caso de que prospere el cargo primero respetuosamente solicito que se dicte sentencia revocando la decisión de primera instancia, revocada parcialmente) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá; teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia incurre en un error esencial de derecho proveniente de la falta de apreciación de los medios probatorios y de la interpretación de la norma, que llevaron a tener consideraciones no favorables y dejó de considerar otros derechos que están debidamente demostrados, lo que llevó al juez de segunda instancia a violar indirectamente, por falta de aplicación de los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo y los artículos 159, 174,177 y 210 del Código de Procedimiento Civil; y por aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 20 Capitulo II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990, es decir con el salario mensual que se obtiene de la suma de los salarios sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas al cual se le saca una centésima parte y se multiplica por 4.33, violación que de no haberse presentado hubiera determinado que el juez de segunda instancia no hubiere absuelto a la demanda frente a la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez a favor del señor NESTOR GILBERTO CASTAÑO POSADA, tal como inexplicablemente sucedió en la sentencia acusada, […] En caso de que prospere el cargo segundo respetuosamente solicito que se dicte sentencia revocando la decisión de segunda instancia […]; teniendo en cuenta que la sentencia del Tribunal incurre en violación directa de la ley sustancial por aplicación incorrecta del inciso segundo del artículo 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea de Articulo 20 del Capítulo II parágrafo 2 del Decreto 798 de 1990, los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política […].

Con tal finalidad propuso dos cargos, oportunamente replicados, que se resolverán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa «la falta de aplicación de los artículos 145 del Código Procesal del Trabajo y los artículos 1459, 2174 y 177 y 2010 del Código de procedimiento Civil; y por aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 20 Capítulo II párrafo 1 del Decreto 758 de 1990, es decir, con el salario mensual que se obtiene de la suma de los salarios sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas al cual se le saca una centésima parte y se multiplica por 4,33, violación que de no haberse presentado hubiera determinado que el juez de segunda instancia no hubiera absuelto a la demandada de la liquidación de la pensión de vejez a favor del señor Néstor Gilberto Castaño Posada, tal como inexplicablemente sucedió en la sentencia acusada» En la demostración del cargo inicialmente se refiere a la decisión del a quo, la cual advierte, no se ajusta a derecho, por cuanto en ella no realizó ninguna operación aritmética que lo llevara a concluir que efectivamente la suma de $3.067.518, reconocida en la Resolución n.º 25223 de 2009, corresponde al valor real devengado por el demandante, comoquiera que la cuantía de la pensión liquidada bajo los parámetros del Decreto 798 de 1990, alcazaba la suma de $6.328.728 para el 1 de abril de 2009, además, de que también había errado al no tener en cuenta que el actor cotizó como independiente a través de la empresa Bavaria S.A., cuyos salarios debían tenerse en cuenta a la hora de establecerse el ingreso base de liquidación. Luego aduce que existió falta de apreciación por parte del tribunal frente a lo siguiente: «Las pruebas aportadas por el recurrente se observa que está incurrió en error, en el sentido que no apoyó en la norma que debía, ni aplicó la norma más favorable al asegurado; y que al aplicar la normatividad al asunto planteado el juez entra en clara contradicción, por cuanto de una parte afirma: “… Por lo anterior, la norma a aplicar respecto de la edad, semanas cotizadas, y monto de la liquidación para el presente caso, es el Decreto 1990, que dispuso…” Más adelante afirma la sentencia “… Pero, no puede darse ese alcance cuando se ha cotizado hasta la fecha misma de causación del derecho, evento en el cual ingreso se obtiene como lo que dispone el mentado inciso tercero de la Ley 100 de 1993, por esa razón se debe aplicar la disposición que determinó la forma en que se obtiene el ingreso base de liquidación, frente a la normatividad de carácter general, pues la especial queda inane por su naturaleza.».

“… Pues la presentación no tiene origen en norma legal especial, por el contrario, su origen se funda en texto de carácter general, dado que el caso objeto de análisis no corresponde a ninguna de aquellas situaciones que tenía tratamiento especial, por ende, el reconocimiento que se encuentra ajustado a derecho, ya (sic) al estar la demandante (sic) cobijada por régimen de transición previsto en su inciso 3.” De manera que no era claro cuál de las dos (2) normatividades citadas y en las cuales se fundamenta el fallo, fue la que aplicó, pues la sentencia al citar el Decreto 758 de 1990, omitió inexplicablemente referirse al contendido del parágrafo 1 del ya citado art. 20, que reza: “PARÁGRAFO 1.

El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses…”. Y continúa su discurso arguyendo que: Si hubiera aplicado la norma anterior, el resultado de su decisión hubiere sido totalmente diferente, por cuanto el tenor de la norma que se acaba de transcribir y desconocida en la sentencia, es clara al respecto.

Por lo tanto, es evidente que el sentenciador incurrió en interpretación errónea y en la aplicación de la norma menos favorable, e incorrecta para el presente proceso y que es base de la sentencia. Adicional en el hecho 12 de la demanda, se hizo una relación de las últimas 100 semanas cotizadas por el accionante, y sobre este aspecto, la sentencia guardo silencio; así mismo, en las razones y fundamentos del líbelo, se hizo alusión la misma consideraciones y la sentencia desafortunadamente tampoco este razonamiento. […] El tribunal supuso que existe claridad que la liquidación realizada por el a quo se encuentra totalmente ajustada a derecho, pues se aplicó en debida forma en artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tantas veces citado, “pero con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años” por lo que se confirmará lo decidido en la primera instancia, y no se hace necesario realizar un estudio aritmético sobre dicha reliquidación, pues esta realizó conforme a derecho.

Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE Respetuosamente reitero a la Sala que el Tribunal incurrió en interpretación errónea al no realizar un estudio aritmético caprichosamente sobre dicha liquidación, y negligentemente actuó, porque la reliquidación de acuerdo con el Decreto 758 de 1990 la tasa de remplazo, es decir el porcentaje de la pensión se determina por el número de semanas;

Párrafo Segundo del artículo 20 del Decreto 758 de, con un porcentaje de un 45% por las primeras quinientas semanales y por cada cincuenta se incrementa en un porcentaje, hasta alcanzar un topo máximo de 90% sobre el Ingreso Base de Liquidación que corresponda a 1250 semanas. Y finalmente explica que la manera de determinar el ingreso base de liquidación la prestación “El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses…” Como se puede observar la determinación del monto de la prestación lo dice el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 será íntegramente el del régimen anterior vigente para cada caso particular. EXISTENCIA Y DEMOSTRACION DEL ERROR DE HECHO ESENCIAL. Para llegar a la decisión que hoy se recurre en casación el Tribunal no le dio credibilidad a las pruebas aportas por El señor NESTOR GILBERTO CASTAÑO en el proceso.

El error de hecho denunciado es esencial y evidente debiendo que el Juez de Segunda Instancia, desconoció de plano la supremacía de la Constitución, la que en su artículo 53, sobre el particular establece que en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho se aplicará la más favorable al trabajador. Nótese que el Tribunal no apreció los argumentos jurídicos esgrimidos por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante la Resolución No. 25223 de 28 de mayo de 2009, no se amoldan a la realidad jurídica establecida en DECRETO 758 DE 1990 régimen especial que aplica por medio del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1990.

Como el Tribunal no tuvo en cuenta el Recurso de Reposición y en subsidio el de apelación interpuesto contra la resolución No. 25223 de 28 de mayo de 2009 documento obrante en el expediente, en el cual el demandante manifiesta claramente sus pretensiones, cometió el error de sustentar su fallo sin tener en cuenta las pruebas que estaban legalmente incorporadas en el expediente provenientes del Juzgado Único Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, hecho por el cual terminó dictando una decisión sin pruebas regular y oportunamente incorporadas en el expediente, con lo cual no se le dio aplicación al mandato señalado en el artículo 174 del código de procedimiento civil, aplicable al presente caso en virtud del artículo 145 del código de procedimiento laboral […] La conducta equivocada consistente en no haber apreciado los medios de pruebas y piezas procesales ya destacadas en el expediente, también llevó al tribunal a cometer el error de infringir de manera indirecta la ley sustancial al aplicar de manera indebida los artículos 12, 13 y 20 del capítulo II del Decreto 758 de 1990, régimen anterior especial aplicado por la vía del régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993, modificado la ley 797 de 2003, sobre los beneficiarios del régimen de transición a la pensión de vejez, pues partió de un supuesto fáctico equivocado en el sentido de considerar que la liquidación realizada por el a quo se encuentra toralmente ajustada a derecho como elementos de prueba obrantes en el expediente […] lo cual le llevó a la equivocada conclusión de no conceder la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de los 2 últimos años y el factor 4.33 a el señor NÉSTOR GILBERTO CASTAÑO. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue aplicado de manera indebida por el Tribunal y ese error fue consecuencia de no apreciar en su análisis los documentos, y piezas procesales relacionados, lo que conllevó a dar por probados sin estarlo que la liquidación estaba totalmente ajustada a derecho argumentado que se aplicó en debida forma el artículo citado tantas veces, cuando no se realizó el cálculo aritmético, por cuanto el señor Néstor Gilberto Castaño si acreditaba la calidad para obtener la reliquidación de la pensión de vejez conforme a lo establecido en los artículos 12, 13 y 20 del Capítulo II del Decreto 758 de 1990, es decir, con el salario mensual base que se obtiene de la suma de los salarios sobre los cuales cotizó en las últimas cien (100) semanas al cual se le saca una centésima parte y se multiplica por 4,33.

VII. RÉPLICA Afirma que la censura incurre en yerros técnicos de casación en la sustentación del cargo, en primer lugar, por cuanto la infracción directa de las normas mencionadas en la proposición jurídica, era exclusiva del sendero de puro derecho; sin embargo, entremezclaba el sendero de los hechos con los de puro derecho. En segundo lugar, que la norma procedimental solamente era objeto de examen cuando su violación ha construido el medio por el cual se quebranta el respectivo precepto sustancial, es decir como violación de medio, cuando quiera que la verdadera y efectiva violación recaía en la norma laboral sustantiva.

Y en tercer orden, aun cuando se entendiera que el cargo fue dirigido por la vía indirecta, no indicó la prueba que consideraba mal apreciadas o que no fueron valoradas, lo que imposibilitaba identificar a la Corte el yerro del tribunal. Y en todo caso, si logran superarse tales escollos, el cargo no tendría vocación de prosperidad, comoquiera que la decisión recurrida estuvo ajustada a derecho y a la reiterada jurisprudencia asentada entre otras, en las sentencias CSJ SL del 13 de abril de 2010, rad. 34228, en donde se adoctrinó que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les conservó las prerrogativas en cuanto a la edad, tiempo y monto del régimen pensional anterior, no así en lo concerniente al IBL, pues éste se establecía en aplicación del artículo 21 ibídem.

VIII. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación está formulado de manera impropia, pues el recurrente solicita que una vez casada la sentencia, se revoque la de primera instancia, que como se recuerda, fue parcialmente favorable a sus intereses. Sin embargo, esa deficiencia es superable en la medida en que es posible entender que lo que se pretende es la revocatoria en los aspectos que le fueron desfavorables.

Pero en cuanto al cargo, este no puede ser recibido por la Corte, pues en un farragoso discurso, la censura entremezcla los dos motivos de casación propios de la causal primera, que son antagónicas y excluyentes. En efecto, primero, acusa al tribunal de haber incurrido en errores fácticos como no haber explicado la operación aritmética que lo llevaron a concluir que era correcto el IBL tomado por el ISS, lo que lo indujo a la interpretación errónea, así como no haber tenido en cuenta unas cotizaciones del actor como independiente; luego, lo cuestiona por no apoyarse en la norma que debía ni tampoco aplicó la más favorable, además de que al aplicar la normatividad incurrió en clara contradicción de la que no puede establecerse en realidad cuál fue la norma que aplicó; posteriormente, se refiere a la existencia y demostración del error de hecho esencial, que puede resumirse en que el tribunal sustentó el fallo sin tener en cuenta las pruebas incorporadas legalmente.

La causal primera de casación laboral, se recuerda, contiene dos modalidades de violación de la ley sustancial, la primera, conocida como vía directa, tiene tres submotivos de violación que son la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea, en los que son ajenos las controversias de naturaleza probatoria; la segunda, denominada como vía indirecta, se da por la comisión de errores de hecho por la apreciación equivocada o no apreciación de los medios de pruebas calificados por la ley, al igual que el error de derecho con sus características propias.

Así, quien acude a la vía directa, no puede cuestionar la valoración probatoria que hizo el juzgador, y quien acude a la indirecta, tiene que enderezar su ataque cuestionando, justamente, esa valoración probatoria. Como ya se dijo, se rechaza el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Acusa aplicación indebida del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea del parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, y 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, aduce que el yerro jurídico del tribunal se dio al afirmar que « El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las persona referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificado que expida el Dane» (sic), pues conforme el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional asentando en sentencia C – 168 de 1995, el intérprete debía dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, que en el sub lite era el Acuerdo 049 de 1990, que de haberlo observado, concluiría en que era el que más le favorecía para fijar la mesada pensional, en tanto debía tener en cuenta los salarios sobre los cuales cotizó las “últimas 100 semanas».

X. RÉPLICA Expresa que por ser un hecho no discutido que el actor era beneficiario del régimen de transición, y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus de pensionado, el IBL debía establecerse en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios de los últimos 10 años o el promedio de toda la vida, y no en aplicación de la norma sugerida el actor (Acuerdo 049 de 1990).

XI. CONSIDERACIONES El planteamiento de la censura es contrario a la jurisprudencia que de manera pacífica y reiterada tiene señalada la Corte en torno a la forma como debe liquidarse el IBL de las pensiones de las personas que son beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A manera de ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

De otra parte, en lo que atañe a quienes les faltare más de 10 años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional y son beneficiarios del régimen de transición, también la Corte tiene definido que el IBL está regido por el artículo 21 de la misma normativa. Por manera que, no era posible acudir a la normatividad precedente, vale decir el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Así lo reiteró recientemente en sentencia del CSJ SL–282-2018, donde dijo lo siguiente: El tema relativo a la definición del IBL de las personas que son beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido definido por la Corte en múltiples oportunidades, al considerar que la aplicación de dicho régimen para quienes hubieren laborado o cotizado en vigencia de la misma y no tengan un régimen especial de pensiones, garantiza que el monto de la pensión, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio sea el previsto en la normatividad anterior, no así lo referente al ingreso base de liquidación, para el que hay que observar lo dispuesto en inciso 3º de su artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o el 21 ibidem.

Así lo asentó además de la sentencia que sirvió de apoyo al tribunal, entre otras en la CSJ SL12845 - del 23 de septiembre de 2015, rad. 58685, donde dijo lo siguiente: Frente a la inconformidad del recurrente, relativa a que el Tribunal incurrió en error jurídico, al determinar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor se encontraba regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, desconociendo con ello que ésta era la norma que regulaba la materia, esta Corporación, de vieja data, ha sostenido que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes cobijaba en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y el monto de la prestación, esto es, la tasa de reemplazo, los cuales, dispuso, estarían regulados por la normatividad anterior correspondiente, pues, lo referido a la base salarial, se ha dicho, está sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no es posible remitirse a la legislación precedente, tal como lo pretende hoy la censura.

En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL15602- 2014, en los siguientes términos: “Tal y como lo pone de presente la réplica, todos los cargos, aunque por diferentes vías y con algunas imprecisiones, se refieren a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. Por lo mismo, la Corte procede a darles una respuesta conjunta a todos.

En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. De igual manera, en la misma providencia en cita, esta Sala recordó que se debe tener en cuenta si al beneficiario del régimen de transición le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, caso en el cual el IBL será determinado con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si le faltaran 10 o más años para la misma data, la base salarial será la señalada en el artículo 21 de la referida normatividad, tal como se había asentado en un sinnúmero de pronunciamientos anteriores y que constituye aún el criterio vigente de esta Corporación. En efecto, la Sala sostuvo: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así las cosas, bajo ninguna hipótesis resultaba viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error alguno al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación”.

Como dentro de los argumentos de la censura no se encuentran motivos nuevos que eventualmente obligaran al replanteamiento de la doctrina sentada por la Corte, no prospera el cargo. Las costas del recurso extraordinario son a cargo del recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primer grado, inclúyase la suma de $3.750.000.oo a título de agencias en derecho.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de enero de 2012 en el proceso promovido por NÉSTOR GILBERTO CASTAÑO POSADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 3