CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45879 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente SL8488-2014 Radicación n.° 45879 Acta 23 Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Rubiola Cárdenas Arango, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2009, en el proceso que instauró contra el Instituto de Seguros Sociales.

I.

ANTECEDENTES Rubiola Cárdenas Arango llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que ordenara « la reliquidación de la pensión sustituta de jubilación si es del caso modificando las resoluciones No 10389 de septiembre 22 de 2003, confirmada en todas sus partes por resolución 08832 del 24 de mayo de 2005 », teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 33 de 1985, esto es lo devengado por su esposo en el último año de servicios; en consecuencia solicitó, el pago de la diferencia existente entre la pensión de jubilación a la que tiene derecho y la que se le viene cancelando, con los respectivos intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su esposo Edelberto Arboleda Cossio, en calidad de trabajador del municipio de Medellín, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la que fue reconocida mediante Resolución 10389 del 22 de septiembre de 2003 y confirmada en la 08832 del 24 de mayo de 2005; al liquidarle la pensión de vejez no se tuvieron en cuenta todas las asignaciones salariales que percibió, según lo preceptuado en las Leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 4ª de 1966, así como los artículos 36 de Ley 100 de 1993 en consonancia con el Decreto 717 de 1978, artículo 12; al fallecimiento de aquel quedó como sustituta de la pensión en su condición de cónyuge supérstite, por lo que le corresponden todos los derechos derivados de la pensión, ya que el causante no alcanzó a recibir las mesadas ni el retroactivo en debida forma; que le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de su esposo, toda vez que es pensionada sustituta, y en virtud a que aquel era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el desequilibrio en la pensión reconocida por el ISS, se generó en que se tuvo en cuenta lo devengado durante los últimos 10 años de cotización, arrojando como resultando una mesada de $605.731,oo, mientras que si se hubiera reconocido por el municipio de Medellín, en cumplimiento de la Ley 33 de 1985, su valor sería superior a la que se le reconoció. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió el reconocimiento de la pensión de vejez del causante como trabajador que fue del municipio de Medellín, así como el fallecimiento del asegurado, y la sustitución que se hizo a la demandante como cónyuge supérstite, así mismo, negó la afirmación relacionada con que no se tuvieron en cuenta las asignaciones salariales que percibió, pues adujo en su defensa, que en la liquidación de la mesada pensional se tuvo en cuenta el régimen de transición para los servidores públicos y que se contabilizaron tiempos laborados en el sector público sin cotización al ISS con semanas cotizadas, lo cual arrojó 1214 semanas, obteniendo un ingreso base de cotización de $807.731,oo, el que con una tasa de remplazo del 75% generó una mesada pensional inicial de $605.731,oo.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción especial, imposibilidad de condena en costas, pago y compensación (fls. 32 a 34). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de octubre de 2008, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a cargo de la parte actora (fls. 71 a 79).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 30 de noviembre de 2009, confirmó en todas sus partes la decisión del a quo y condenó en costas a la parte demandante (folios 103 a 113). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no se discute que el señor Edelberto Arboleda Cossio, falleció el 28 de febrero de 2003, estando casado con la demandante, a quien se le reconoció la pensión de sobrevivientes, mediante la Resolución 10389 de 2003, en cuantía de $605.731,oo.

Es así como, describe el problema jurídico y lo concreta en determinar si es procedente la reliquidación de la pensión, con base en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, atendiendo la edad, tiempo, monto e IBL del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por ser la normatividad anterior más favorable al causante.

Una vez transcribe los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, así como el 1º de la Ley 33 de 1985, rememora algunas sentencias de la Corte, como son CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. 19459, CSJ SL, 26 marzo. 2004, rad. 22789 y CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 32178, en las que se ha concluido que el porcentaje de la pensión corresponde al señalado en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el interesado y la base salarial se fija con fundamento en el inciso 3º de la primera de las normas mencionadas, en tanto que al funcionario beneficiado con el régimen de transición se le respeta la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión exigidos por la normatividad que regula el régimen pensional al que se encontraba afiliado al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, pero el ingreso base de liquidación será el establecido en esta última disposición. Que en el sub judice, como al señor Arboleda Cossio le faltaban menos de 10 años para acceder a la pensión de vejez, ya que desde el 30 de junio de 1995 y hasta el 19 de mayo de 2001, transcurrieron 5 años, 10 meses y 19 días, tal como lo asumió el ISS al conceder la pensión al asegurado, debe conformarse la decisión absolutoria impartida por el a quo, en cuando la demandada para calcular el IBL acudió al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, « REVOQUE EN SU INTEGRIDAD LA SENTENCIA PROFERIDA POR la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín », proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Textualmente lo planteó así: La sentencia se acusa de violar por vía directa en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA Y POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LOS ARTÍCULOS 48 y 53 de la Constitución Política, 8º de la Ley 153 de 1987 (sic), 1 y 13 de la Ley 100 de 1993; artículo 16 de la Ley 446 de 1998; 307 de C.P.C., artículos 19, 20, 21, del C.S.T., artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985 artículo primero parágrafo 1º de la Ley 71 de 1988, Ley 4ª de 1992 y 66, decreto 1359 de 1993, artículos 4º y ss del Decreto 104 de 1994, Ley 171 de 1961, 1748 de 1969, decreto 2.400 y 3135 y 1848 de 1988 (sic), inciso 1 artículo 3 modificado por la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, Ley 6ª de 1945, artículo 5º decreto 1743 de 1966, decreto 691 de 1994 que modifica el decreto 1158 de 1994, decreto 1045 de 1978.

En la demostración del cargo destaca que por haber cotizado el causante por espacio de 1246 semanas, dejó satisfechas las exigencias del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en tanto que dicha normativa no contempla semanas de cotización sino tiempo laborado, que corresponde a 20 años al servicio del Estado, y sobre el ingreso base de liquidación alude a lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.

Adujo que el Tribunal le da la Ley un alcance que no tiene y, desconoce de paso la jurisprudencia Constitucional, según la cual para la viabilidad del régimen de transición no se requiere que el peticionario se encuentre afiliado a una entidad de seguridad social, por lo que considera que el ISS al reconocer la pensión de vejez y negar la reliquidación de la misma pensión a la demandante, desconoció por completo el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, al debido proceso y la protección al mínimo vital.

Indica que el régimen anterior aplicable por transición cuando la persona antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estuvo vinculada a entidades públicas y al sector privado con cotizaciones al ISS, es aquel que resulte más favorable, y no el último que tuviere a la fecha indicada. VII. RÉPLICA Advierte el opositor que el alcance de la impugnación presenta un yerro de carácter técnico, el cual consiste en que el recurrente no hace referencia acerca de lo que debe hacer la Corte como Tribunal de instancia frente al fallo de a quo, precisión que resulta necesaria hacerla por la imposibilidad de que la Sala pueda proveer de oficio.

Destaca, además, otra irregularidad en la formulación del cargo, en tanto acusa la sentencia del ad quem al mismo tiempo por aplicación indebida e interpretación errónea de iguales normas, lo que considera desacertado en la medida en que dichas modalidades de violación son diferentes y excluyentes respecto de idénticos textos legales. Por última asegura, que de ser pasadas por alto las falencias técnicas relacionadas con precedencia, la acusación no sería prospera, por cuanto fue acertada la decisión del Tribunal, ya que se ajusta a la reiterada jurisprudencia sobre el tema, la cual enseña que quien sea beneficiario del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conserva las prerrogativas en cuanto a la edad, el tiempo y el monto del sistema pensional anterior, pero sin embargo el IBL al cual debe acudirse es el consagrado en el inciso 3º del citado artículo.

VIII. CONSIDERACIONES Tal como lo pone de presente el opositor en su escrito de réplica, son varias las deficiencias técnicas en que incurre el censor al formular la demanda con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario de casación, que impiden a la Corte asumir el estudio de fondo de la situación debatida, en cuanto se desconocen las mínimas reglas que gobiernan este medio de impugnación. En efecto, el alcance de la impugnación se encuentra deficientemente formulado, ya que no le indica a la Corte qué debe hacerse con la sentencia de primer grado una vez proceda a casar la del Tribunal, esto es, si revocarla, confirmarla o modificarla, así como, la decisión que deba reemplazarla; además, impropiamente solicita a la Sala que una vez case totalmente la sentencia impugnada que es la del sentenciador de alzada « REVOQUE EN SU INTEGRIDAD LA SENTENCIA PROFERIDA POR la Sala Laboral del Tribunal de Medellín », lo cual es técnicamente inaceptable, en cuanto es un contrasentido pretender la revocatoria la misma sentencia del ad quem, ya que de casarse la providencia atacada, desaparece del ámbito jurídico, y no es posible infirmar lo que no existe.

Aun cuando lo anterior sería superable, bajo el entendido de que el querer del recurrente podría desentrañarse, y concluir que lo que solicita es que una vez se case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia se revoque la del Juzgado, para que en su lugar, se acceda a las pretensiones incoadas de la demanda inicial, la existencia de otras irregularidades insuperables conllevan a que deba desestimarse el ataque.

En efecto, también incurre el impugnante en la impropiedad de predicar al unísono y respecto de las mismas normas legales, tanto su « APLICACIÓN INDEBIDA » como la « interpretación errónea », lo que corresponde a modalidades de violación a la ley que son contrapuestas y excluyentes, en tanto que la primera, esto es la aplicación indebida, ocurre cuando no obstante el recto entendimiento de su texto, el juzgador lo aplica a un caso que no disciplina el precepto, mientras que en la segunda se discute el alcance entendimiento que se le asignó a dicha preceptiva, que contrario a lo que ocurre con la primera modalidad invocada, es la que regula el caso.

Es así como, resulta pertinente rememorar lo expresado por la Corte sobre la imposibilidad que de manera simultánea y en un mismo cargo, se denuncien los sub motivos de violación aquí propuestos, en cuanto a éste tópico la sentencia CSJ SL 8 mayo de 2012, rad. 41526, precisó: No puede la acusación ser objeto del análisis planteado puesto que además de adolecer de las dificultades técnicas que le enrostra la opositora, esto es, en la formulación del cargo, acusar a la sentencia del quebrantamiento de unas mismas normas, 177 del CPC y 1757 del CC, por dos modalidades excluyentes, aplicación indebida e interpretación errónea, pues esta última supone la aplicación correcta de la disposición; endilga al tribunal no haber dado aplicación al artículo 305 del CPC, razón por la cual, en criterio de la censura, produjo una resolución extraña a las pretensiones de la demanda y las pruebas que obran en el proceso; y al artículo 307 del mismo estatuto procesal toda vez que de cumplir con su mandato y ante la realidad probatoria que advertía debió decretar las pruebas que consideró (e) necesarias para tal fin; imputación que constituye un claro error in procedendo impropio del recurso extraordinario, es decir, presentados en la formación procesal de la sentencia, por oposición a los denominados in judicando que ocurren en el discernimiento del juez y que lo conducen a una conclusión contraria a derecho.

(las negrillas no son del texto). A lo destacado se suma, que la sustentación del cargo, se asemeja más a un alegato propio de las instancias que a una argumentación adecuada y sucinta, en la que el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal, conforme lo exige el artículo 91 del C.P. del T. y de la S.S. Por lo visto, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Rubiola Cárdenas Arango contra el Instituto de Seguros Sociales.

Costas a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 12