CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL848-2021 Radicación n.° 67084 Acta 08 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ANTONIO CORTÉS RESTREPO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de octubre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra EMC INFORMATION SYSTEMS DE COLOMBIA LTDA. I.

ANTECEDENTES Jorge Antonio Cortés Restrepo demandó a EMC Information Systems de Colombia Ltda., con el fin de que se le pague: i) la totalidad de las prestaciones sociales a que tiene derecho, liquidadas sobre lo devengado por concepto de salario fijo y comisiones sobre las ventas, desde el 1º de abril Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 2 de 2007 y hasta la suscripción del pacto de salario integral, el 3 de junio de 2010; ii) $151.913.210,25 por descansos dominicales obligatorios en los términos del artículo 176 del CST; iii) $13.555.648 «por concepto de reajuste del factor prestacional del salario integral estipulado», correspondiente al «30% de lo devengado por concepto de comisiones sobre las ventas» entre el 3 de junio y el 3 de septiembre del 2010; iv) la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías; v) la indemnización de que trata el artículo 65 del CST; vi) la suma de $190.000.000 por indemnización total y ordinaria de los perjuicios causados con la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo; vii) la indexación, y lo que resulte de la aplicación de facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar mediante contrato de trabajo verbal el 1º de abril de 2007, en el cargo de «sales manager andean región (gerente de ventas región andina)»; que se pactó como retribución por sus servicios un salario mensual fijo de $10.416.666, y uno variable conformado por comisiones sobre ventas.

El salario fijo le fue discriminado como salario integral, motivo por el cual no le fueron liquidadas ni canceladas sus prestaciones sociales, ni consignadas las cesantías en el fondo de pensiones de su elección, así como tampoco se liquidaron sobre el salario variable, que correspondía a un porcentaje determinado sobre las ventas realizadas sobre la meta anual que se le fijaba.

Señaló que, al ser el contrato verbal, este no contenía Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 3 estipulación alguna sobre salario integral, sin embargo, su salario fijo fue pagado bajo esa figura, motivo por el cual no le fueron liquidadas ni canceladas sus prestaciones sociales sobre ese monto, ni sobre el salario variable (comisiones causadas mes a mes).

Agregó que este último concepto tampoco le fue tenido en cuenta al momento de calcular, promediar y retribuir el valor de sus descansos dominicales obligatorios remunerados. Indicó que el 3 de junio de 2010 se firmó entre las partes un contrato de trabajo escrito en el que se reconoció su antigüedad laboral y se estipuló un salario integral fijo en la suma de $10.416.667, sin embargo, no se realizó la liquidación definitiva de las prestaciones sociales tal como lo ordenaba el numeral 4 del artículo 132 del CST, así como tampoco se incluyeron las comisiones, es decir que su situación «continuó siendo mixta», al estar su salario conformado por una parte integral fija y otra ordinaria variable -comisiones-, pero que el empleador al momento de calcular el factor prestacional del 30% sobre el salario, no las tuvo en cuenta.

Expuso que el 1º de julio de 2010, la compañía le envió una comunicación por medio de la cual le hacía un reconocimiento al desempeño demostrado, entregándole una participación accionaria equivalente a US12.000; premio que fue aceptado y confirmado el 1º de septiembre de 2010. Advirtió que pese a su comportamiento laboral Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 4 intachable el 3 de septiembre de 2010 le fue terminado el contrato de trabajo de forma unilateral y sin justa causa viendo frustrada su expectativa actual y cierta de recibir comisiones dobladas sobre las ventas realizadas por encima de la meta establecida, tal y como lo había logrado en los años anteriores.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo verbal, pero aclaró que en la oferta de trabajo había quedado especificado el tipo de salario (integral) y todas las condiciones que regirían dicha relación laboral, igualmente aceptó los extremos temporales de la relación, el cargo desempeñado, el monto del salario fijo y de las comisiones sobre ventas de acuerdo a las metas cumplidas, que no se reconocieron prestaciones ni se consignaron cesantías debido a la «remuneración fija total por año de servicios» en la oferta referida, así como tampoco se tuvo en cuenta las comisiones para efectos de liquidar el 30% del factor prestacional, pues desde el inicio de la relación se pactó un salario integral, el envío de la comunicación en la que se le indicó al actor que se le entregaría una participación accionaria, la cual fue aceptada y adjudicada en la fecha referida; y que dio por terminado el contrato de forma unilateral con el pago de la correspondiente indemnización. En su defensa propuso como excepciones de fondo las de buena fe - pacto de salario integral; buena fe - condena a indemnización moratoria; inexistencia de las obligaciones que se reclaman; prescripción; pago; y compensación. Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 5 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, en cumplimiento del Acuerdo PSAA11-8984 de 2011 del Consejo Superior de la Judicatura, remitió el proceso al Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, el cual mediante fallo del 10 de mayo de 2013 (f.os 67-83 Cuaderno 2), absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas al accionante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia del 31 de octubre de 2013, decidió confirmar el fallo de primer grado, sin costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal realizó su análisis sobre los tres aspectos en que recaía el recurso de alzada, así: salario integral, comisiones e indemnización moratoria.

Frente al primer aspecto, trajo a consideración el criterio jurisprudencial fijado desde la providencia CSJ SL, 18 sep. 1998, rad. 10837 y reiterado en la CSJ SL, 9 may. 2003, rad. 19683, según el cual «la formalidad escrituraria de dicho pacto no requiere formulas sacramentales, sino que por Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 6 el principio de la autonomía de la voluntad que caracteriza el convenio de salario puede establecerse de manera mixta».

Indicó que las sentencias antes referidas retroalimentaron la CSJ SL, 31 ag. 2005, rad. 25121 en el sentido de reiterar «el carácter no sacramental en el pacto del salario integral», pues existen otras circunstancias de las cuales se puede establecer, como, por ejemplo, comunicaciones del empleador informando sobre el salario integral y del trabajador concluyendo el cambio de régimen salarial, sin manifestar reparo alguno. Agregó que en la decisión CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37592 se fijó que «para la eficacia y validez del pacto sobre salario integral, además de su cuantía mínima, no es indispensable que el acuerdo conste en el mismo contrato de trabajo, sino que es suficiente cualquier escrito que no deje duda sobre la verdadera voluntad de las partes en tal sentido».

Advirtió que de conformidad con la jurisprudencia citada y el acervo probatorio, podía establecer que: i) el monto estipulado como retribución mensual, cumplía con los requerimientos legales en lo referente a la cuantía, es decir, excedían el monto de los 10 SMMLV; ii) de acuerdo con los desprendibles de pago (f.º 15-55) las suma canceladas al actor lo fueron sobre el 70% del salario devengado; iii) de las certificaciones obrantes a folios 252 a 262, expedidas por la empleadora entre el 11 de abril de 2008 y el 14 de abril de 2010 el demandante percibía salario integral; y iv) del interrogatorio de parte del señor Cortés Restrepo, este manifestó «su consentimiento y conocimiento frente a la forma Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 7 de remuneración pactada, aclarando además, que era consciente que la modalidad salarial se encontraba estipulada tanto en los recibos de pago como en las certificaciones expedidas por la entidad».

De lo anterior, concluyó que el trabajador entre el 1º de abril de 2007 y el 3 de junio de 2010, devengó un salario integral, por lo que confirmó la decisión de primera instancia en este sentido. En relación con el segundo tema, esto es, las comisiones, señaló que la inconformidad del apelante radicaba en que, en el pacto de salario integral acordado en el contrato de trabajo el 3 de junio de 2010, no se incluyó la proporción variable del salario o comisiones, y, por tanto, tampoco el factor prestacional del salario integral, esto es, «el 30% de lo devengado por concepto de comisiones sobre las ventas desde la fecha de la estipulación y hasta la terminación de la relación laboral».

Recalcó el Tribunal, que dicho argumento del actor carecía de sustento, al afirmar que «conforme a la voluntad de las partes el concepto de comisiones no hacía parte del salario integral», pues desde la demanda se indicó que ese factor de comisiones si estaba consagrado dentro del monto pactado como salario integral, hecho que encontró respaldado con comprobantes de pago, documentos frente a los que el actor no planteó inconformidad en relación con el rubro comisiones, razón por la cual, determinó que no había lugar a establecer diferencia económica alguna.

Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 8 Finalmente, en cuanto a la indemnización moratoria, consideró que, al no determinarse el incumplimiento sobre acreencias salariales o prestacionales, debía absolverse por ese concepto. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar se condene a las pretensiones de la demanda y se provea en costas. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica.

Por razones de método la Sala estudiará conjuntamente los cargos primero y segundo, dado que denuncian igual elenco normativo y persiguen el mismo fin. Seguidamente se analizará el tercero. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 132 del CST, lo que a su vez condujo a la infracción directa de los artículos 13, 14, 16, 37, 38, 43, 65, 127, 128, 176, 142, 189, Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 9 192, 249, 253, 306 y 340 del CST; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; y 1º de la Ley 52 de 1975, en relación con la infracción medio de los artículos 60 y 61 del CPTSS.

En el desarrollo del cargo después de referir todas las sentencias citadas por el Tribunal y un fragmento de su decisión, indica que, a partir de esa orientación jurisprudencial en materia de salario integral, y utilizando indebidamente el principio procedimental de la libre formación del convencimiento (artículos 60 y 61 del CPTSS) el colegiado construyó una hermenéutica equivocada del artículo 132 del CST que desnaturaliza totalmente la exigencia establecida en el mismo, al punto de hacerla absolutamente inane, pues este señala «que valdrá la estipulación escrita», de salario integral, es decir que, para llegar al convencimiento de la existencia de un pacto válido de salario integral, es absolutamente necesario que conste por escrito.

Agrega que el sentenciador concluyó que podía llegar al convencimiento de la existencia del pacto de salario integral fundado en el análisis de todas las pruebas allegadas al plenario, y que, en efecto, con fundamento en los artículos 60 y 61 CPTSS ello es así; pero que el primer convencimiento que libremente debió formarse era el relativo a que dicho pacto de salario integral constaba por escrito, lo cual no ocurrió al haber dado un entendimiento equivocado a la exigencia literal del artículo 132 del CST, que le llevó a dar validez a un supuesto pacto, sin determinar en qué momento se cumplió con el requisito ya referido.

Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 10 Finalmente, asegura que ninguna de las sentencias citadas sirve de fundamento a su errada exégesis del artículo 132 del CST, toda vez que en todas ellas y muchas más, se ha mantenido de manera pacífica el requisito de la escrituración para la validez de un pacto de salario integral. VII. RÉPLICA El opositor manifiesta que el recurrente no demostró la infracción directa de las normas denunciadas, ni la violación medio de las procedimentales acusadas.

Señala que el Tribunal fundó su decisión en el análisis jurisprudencial que esta corporación ha efectuado en casos similares al que se encuentra en debate, motivo por el que no había presupuestos legales para establecer que se presentó una interpretación errónea del artículo 132 del CST. Sostiene que el recurrente le da una hermenéutica acomodada al artículo 132 del CST, ejerciendo un estudio ceñido a la redacción pura y simple de la norma sin preocuparse de la realidad social que envuelve el derecho laboral, y más grave aún, desconociendo el desarrollo jurisprudencial efectuado por el órgano de cierre de la jurisdicción laboral.

Indica que la conclusión del Tribunal se encuentra ajustada al criterio jurisprudencial ampliamente desarrollado por esta Corte, citando una sentencia más reciente en la que se analizó un caso de similares contornos, esto es, la CSJ SL, 2 abr. 2014, rad. 39001. Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 132 del CST, lo que a su vez condujo a la infracción directa de los artículos 13, 14, 16, 37, 38, 43, 65, 127, 128, 176, 142, 189, 192, 249, 253, 306 y 340 del CST; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; y 1º de la Ley 52 de 1975.

Estima que a tal violación se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por establecido, estándolo, que desde el inicio de la relación laboral el 1 de abril de 2007 y hasta el 3 de junio de 2010, no existió entre las partes una estipulación escrita de salario integral. 2.- No dar por establecido, estándolo, que la entidad demandada alegó desde la contestación de la demanda que la estipulación de salario integral se hizo a través de una oferta de trabajo en la que se le propuso una remuneración fija por año de servicio, cuya existencia no se demostró durante el proceso. 3.- No dar por establecido, estándolo, que tan sólo el 3 de junio de 2010 se suscribió un contrato de trabajo que contenía una estipulación escrita de salario integral, lo que se hizo con el objeto de formalizar los contratos de trabajo y corregir o normalizar la situación irregular del pago de un salario integral sin estipulación escrita. 4.- Dar por demostrado, de forma equivocada, con fundamento en desprendibles de pagos y certificados laborales, que el salario percibido por el demandante como retribución de su actividad laboral, fue válidamente en la modalidad de salario integral. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que los desprendibles de pago y certificados laborales carecen totalmente de cualquier contenido estipulativo, lo que hace que resulte verdaderamente imposible predicar, a partir de ellos, la existencia de una manifestación escrita expresa, libre y espontánea de la voluntad del demandante de acogerse a la modalidad retributiva de salario integral.

Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 12 6.- Dar por demostrado, de forma equivocada, que el demandante en su interrogatorio de parte manifestó su consentimiento respecto de la forma de remuneración supuestamente pactada. Cita como pruebas apreciadas erróneamente, las siguientes: a) los desprendibles de pago (f.º 15-55); b) las certificaciones laborales (242-248 y 250-252); c) el interrogatorio de parte del demandante (f.º 344-346).

Y como no valoradas: a) el contrato de trabajo (f.º 7-14); b) la contestación de la demanda (f.º 221-227); y c) el testimonio de Juan Carlos Triana Pacheco (f.º 1-5 cuaderno 2). En la demostración del cargo señala que la jurisprudencia de esta Sala de forma pacífica ha sostenido que para que tenga validez un pacto de salario integral, el mismo debe realizarse de forma inequívoca y por escrito, en el que, si bien, no es necesario el uso de fórmulas sacramentales, debe quedar claro que la intención de las partes es la de fijar una remuneración global sin repercusiones prestacionales, y que dicha escrituración puede tener lugar en un solo documento, o de manera compleja a través del cruce de dos o más comunicaciones escritas de las que quede claro la intención de las partes de acogerse a esta modalidad de retribución. Indica que si no se cumple con dicho requisito opera la ineficacia establecida en el artículo 43 del CST, y por tanto la remuneración irregularmente estipulada no se considera integral sino común, con las respectivas consecuencias prestacionales.

Agrega que en este caso entre el inicio de la relación laboral el 1º de abril de 2007 y el 3 de junio de 2010 Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 13 no existió un pacto escrito de salario integral. Sostiene que a pesar de lo anterior, el Tribunal le dio validez a un supuesto pacto de salario integral, porque encontró que la empleadora así lo calificó en los desprendibles de nómina y en las certificaciones laborales expedidas por ella misma, cuando en esos documentos no existe estipulación escrita de la que pueda concluirse que las partes convinieron el pago de un salario que retribuyese de antemano algunas o todas las prestaciones sociales, los recargos, los dominicales u otros beneficios laborales, exceptuando las vacaciones.

Así mismo, advierte que la firma que se plasma por el trabajador en esos documentos es única y exclusivamente de recibido, por lo que, en ningún caso, de ella podría derivarse una aceptación de acogerse a esa modalidad salarial. Expresa que, en casos como este, en donde existió una porción grande del denominado salario variable (comisiones), era absolutamente necesario que la intención real de las partes quedase materializada en un escrito que fuese lo suficientemente preciso sobre la forma de calcular el factor prestacional del salario integral atendiendo las comisiones como base salarial, pues no bastaba la simple referencia del empresario de que su empleado devengaba un salario integral.

Estima que el único documento que consagraba una verdadera estipulación escrita de salario integral, el cual no tuvo en cuenta el Tribunal, era el contrato de trabajo suscrito Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 14 el 3 de junio de 2010 (f.º 7-14), acuerdo que se echaba de menos en los citados desprendibles de nómina y certificaciones laborales, utilizadas por el juez plural para confirmar la decisión de primer grado.

Arguye que si el Tribunal hubiese apreciado correctamente todo este material probatorio se hubiera percatado de por lo menos dos cosas: i) que las simples referencias al salario integral realizadas en los desprendibles de pago y certificados laborales, no cumplían el requisito de la estipulación escrita del mismo; y ii) que lo que sí constituía una estipulación escrita de salario integral, era la cláusula cuarta del contrato individual de trabajo pactada a partir del 3 de junio de 2010.

Refiere que del material probatorio la única conclusión válida era que hubo una ausencia total de estipulación escrita del pacto de salario integral entre el 1º de abril de 2007 y el 3 de junio de 2010, y que de cara a la modalidad del contrato el cual fue verbal, su salario fue ordinario y no integral. Narra que la empleadora en su contestación de demanda aceptó que el contrato de trabajo fue verbal, aclarando que la oferta de trabajo había sido escrita y en ella se había pactado una «remuneración fija total por año de servicios» lo que correspondía a la modalidad de un salario integral, documento que esa empresa no aportó al plenario, ni demostró la existencia de este, y no lo hizo porque no existió. Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 15 Acota que en ese mismo sentido el testigo de la parte demandada señor Juan Carlos Triana Pacheco, responsable de la supervisión de la liquidación de la nómina de la empleadora, al preguntársele, de un lado, «si tuvo conocimiento de que se le haya enviado al señor Cortés un oferta laboral por escrito en el año 2007 y que este la hubiera conocido», contestó: «Para el caso del señor Cortés no conozco una oferta laboral y no le puedo manifestar si él la recibió por parte de la empresa», y de otro, si tenía conocimiento «de la existencia de alguna clase de documento anterior al inicio de sus labores es decir 1º de abril de 2007 donde conste que el señor Cortés acepta y conoce la estipulación de un salario integral con la empresa», contestó: «No conozco la existencia del documento preguntado».

De lo anterior concluye que entre las partes nunca hubo la mencionada oferta por escrito. Finalmente, indica que el juez plural se equivocó en la valoración del interrogatorio de parte al concluir que el actor manifestó su consentimiento respecto de la forma de remuneración supuestamente pactada, pues este lo único que acreditaba era que en la práctica su salario le era cancelado como integral a pesar de la inexistencia absoluta de estipulación escrita en este sentido, y que por el contrario cuando se le preguntó si era «cierto o no que desde el momento en que la demandada le extendió a usted una oferta laboral se manifestó que esta correspondía a una suma total anual por el año de servicio», contestó: «no».

Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. RÉPLICA El opositor señala que los errores de hecho planteados por el recurrente carecen de veracidad, ya que en el fallo impugnado no se evidencia la comisión de estos. Indica que se incurrió en un error gravísimo de técnica al establecer la supuesta ausencia de estipulación escrita del pacto de salario integral, es decir de una prueba solemne, yerro que debía ser atacado como de derecho y no de hecho.

Argumenta que quien le está otorgando al pacto de salario integral el valor de prueba solemne es el recurrente, lo que va en contravía de la jurisprudencia laboral. Agrega que para el Tribunal fue clara la aceptación tácita del extrabajador respecto al pacto de salario integral desde el inicio del contrato de trabajo, toda vez que, a pesar de habérsele remitido mensualmente todos los desprendibles de pago en los que se establecía dicha modalidad remunerativa, este no realizó reclamo alguno, por el contrario, firmó cada desprendible.

Considera que la conclusión del juez plural fue correcta y ajustada a la jurisprudencia. X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, de un lado en las providencias CSJ SL, 18 sep. 1998, rad. 10837; CSJ SL, 9 may. 2003, rad. 19683; CSJ SL, 31 ag. 2005, rad. 25121; y CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 37592, las cuales señalan que el Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 17 pacto de salario integral no tiene una fórmula sacramental; y de otro, en el análisis del material probatorio del cual concluyó que, el monto estipulado como retribución mensual, era superior a 10 SMMLV; que los desprendibles de pago (f.º 15-55) evidenciaban que las sumas canceladas al actor fueron sobre el 70% del salario devengado; que en las certificaciones obrantes de folio 252 a 262, expedidas por la empleadora entre el 11 de abril de 2008 y el 14 de abril de 2010 se plasmó que el demandante percibía salario integral; y iv) en el interrogatorio de parte del señor Cortés Restrepo manifestó su consentimiento y conocimiento frente a la modalidad de salario pactada.

Razones por las que confirmó la decisión de primer grado. La censura radica su inconformidad, de un lado, en la interpretación errónea del artículo 132 del CST (cargo primero) por cuanto allí se exige una estipulación escrita del pacto de salario integral; sin embargo, señala que el Tribunal entendió equivocadamente la jurisprudencia citada, al analizar el material probatorio podía llegar al convencimiento de la existencia de dicho acuerdo, omitiendo que este debía constar por escrito; y de otro, en que valoró desatinadamente el acervo probatorio (cargo segundo), ya que del mismo no se desprende que las partes hubiesen acordado por escrito un salario integral entre el 1º de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010, dado que tal forma de remuneración solo quedó estipulada desde el 3 de junio de 2010.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el juez de la alzada se equivocó al establecer que el pacto de salario integral podía desprenderse del comportamiento de Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 18 las partes; o si, por el contrario, debió exigirlo por escrito para el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010.

El tema de fondo aquí planteado fue recientemente objeto de análisis por esta corporación en la providencia CSJ SL2804-2020, en la que se rectificó el criterio que venía imperando desde la CSJ SL, 9 ago. 2011, rad. 40259, reiterada en CSJ SL, 28 feb. 2012, rad. 37592 y CSJ SL4235- 2014 CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 40259, reiterada en CSJ SL, 28 feb. 2012, rad. 37592 y CSJ SL4235-2014, según el cual el acuerdo de salario integral podía estructurarse mediante el silencio o consentimiento tácito del trabajador, es decir, no era necesaria la formalidad escrita, para en su lugar, aseverar que la «forma escrita» consustancial al acto no puede suplirse a través del silencio o comportamiento del trabajador.

Ahora se advierte que es indispensable que la forma preordenada por el legislador se cumpla, de lo contrario, el acto es inexistente. Por consiguiente, no podría el silencio del trabajador o su comportamiento, sustituir o desplazar, poco a poco, la formalidad escrita determinada por la ley. En la mencionada providencia se realizó un análisis sobre la libertad de formas y formalidades en el derecho laboral y las excepciones a esas libertades dado que la ley exige el cumplimiento de una forma específica para la formación del acto o su prueba, concretamente se indicó: 1.

La libertad de formas y formalidades en el Derecho del Trabajo Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 19 La forma es la manera como se manifiesta la voluntad para la celebración de un acto jurídico. Es el aspecto externo de la manifestación de manera que, si la voluntad es el contenido, la forma viene a ser el continente. También puede entenderse por «forma» el vehículo o medio de expresión del cual las partes se sirven para emitir sus declaraciones de voluntad; es decir, la forma es el medio que sirve para expresar lo acordado.

Existen formas verbales, escritas, virtuales, de lenguaje no verbal (p.e. señas o gestos), etc. Las escritas por razones obvias requieren una exteriorización a través de un documento en que se plasme materialmente la voluntad de obligarse, sea de manera mecánica, electrónica o por cualquier otro medio que materialice la manifestación. En el campo del derecho y en el Derecho del Trabajo, en particular, rige la regla general del consensualismo y libertad, de modo que las partes son libres de escoger la forma en la cual van a realizar sus actos, sin que se vean sometidas a una específica para darle valor y contenido a un acto negocial.

El artículo 37 del Código Sustantivo del Trabajo reivindica esta regla de libertad de formas al consagrar que «el contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; para su validez no requiere de forma especial alguna, salvo disposición expresa en contrario». Por ello, la jurisprudencia laboral ha dicho que «el contrato de trabajo en cuanto género, no está sometido a una forma determinada para su existencia, por lo que para su nacimiento es suficiente con que concurra un acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador» (CSJ SL2600-2018).

Igual suerte corre la mayoría de los convenios y acuerdos celebrados por los trabajadores y empleadores en el marco de la relación de trabajo, los cuales no requieren por regla general de un medio o vehículo específico para su eficacia. Por excepción, la ley exige el cumplimiento de una forma específica para la formación del acto o su prueba, denominadas en el primer caso formalidades sustanciales, constitutivas, ad substantiam actus o ad solemnitatem, y en el segundo, ad probationem. 2.

Formalidad ad solemnitatem 2.1. El acto solemne La forma solemne vale para la existencia del acto jurídico. Es un elemento constitutivo del mismo y, por tanto, el único medio probatorio de su existencia. Se quiere decir con ello que cuando el legislador prescribe la forma ad solemnitatem, lo hace con carácter obligatorio, como un elemento esencial, de manera que si se omite, el acto no nace y, por tanto, no crea derechos ni obligaciones entre las partes.

Dicho de otro modo: la culminación del acto o su eficacia no se Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 20 logra sin el cumplimiento de los ritos legales externos, los cuales vienen a ser parte de la sustancia o constitución del acto. Luego, cuando el acto es solemne, la ausencia de la forma o medio prescrito implica conceptualmente la inexistencia del negocio o su negación. En consonancia con lo anterior, el artículo 1500 del Código Civil expresa que el contrato «es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil».

Ahora bien, en el ordenamiento colombiano existen numerosos ejemplos de actos formales, tales como los asuntos de familia: matrimonio, reconocimiento de filiación, adopción; los negocios relativos a la disposición y gravamen de la propiedad inmobiliaria; las disposiciones por causa de muerte; las operaciones relativas a los títulos valores y aeronaves, entre muchos otros.

En el Código Sustantivo del Trabajo son actos formales: el pacto de duración a término fijo de los contratos de trabajo (art. 46 CST), el periodo de prueba (art. 77 CST) y el salario integral (art. 132 CST), los cuales por expresa orden legal deben celebrarse por escrito. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL2600-2018 refirió: Aunque para el surgimiento a la vida jurídica del contrato de trabajo prima la consensualidad (se perfecciona con el simple consentimiento), al igual que para la validez de la generalidad de los acuerdos o pactos a los que lleguen los trabajadores y empleadores en el marco de la relación de trabajo, existen determinadas estipulaciones, ensambladas en el convenio laboral, para las cuales la ley impone el cumplimiento de una formalidad para su eficacia (actos ad solemnitatem), tal es el caso, por ejemplo, del pacto de duración a término fijo de los contratos de trabajo (art. 46 CST), el periodo de prueba (art. 77 CST) o el salario integral (art. 132 CST), los cuales por expreso mandato legal deben celebrarse por escrito.

La desatención de esta formalidad legal, no implica, la inexistencia o ineficacia de la totalidad del contrato de trabajo, sino apenas de uno de los apéndices o cláusulas para los cuales la ley exige una específica forma. Así, la falta de una estipulación escrita sobre el término fijo, hace que el contrato laboral se entienda celebrado a tiempo indefinido (art. 45 CST); la ausencia de un acuerdo escrito en torno al periodo de prueba implica que los «servicios se entienden regulados por las normas generales del contrato de trabajo» (art. 77 CST) y la omisión de pacto escrito de salario integral hace que el salario acordado se gobierne por las reglas generales de la remuneración. En el orden propuesto, podría decirse que en el ordenamiento laboral colombiano la regla general es la libertad de forma, es Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 21 decir, las partes pueden exteriorizar su voluntad en cualquier forma (verbal o escrita), y solo excepcionalmente, cuando por razones de seguridad en las transacciones jurídicas o para proteger a la parte débil de la relación, el legislador establece una determinada formalidad, las partes deben avenirse a su cumplimiento a fin de que el acto jurídico sea válido.

Se sigue entonces, que libertad de forma es la regla general para la existencia y validez de los actos y contratos, y la excepción son las formalidades ad solemnitatem establecidas por el legislador. 2.2. Justificación de los actos formales en el Derecho del Trabajo La exigencia de ciertas formalidades tiene como finalidad la protección de segmentos débiles de la sociedad, llamar la atención a los suscriptores y a terceros frente a la trascendencia de ciertos actos, y servir de tutela de sujetos que se encuentran en una posición de desequilibrio negocial.

Desde este punto de vista, las formalidades protegen al propio disponente, a la sociedad y a terceros. En legislaciones tuitivas, como el Derecho del Trabajo, la exigencia de fórmulas específicas para la validez de los actos cumple primordialmente las siguientes funciones: (I) Evita decisiones precipitadas frente a ciertos actos jurídicos.

La exigencia de un escrito llama la atención a la parte débil de la relación, el trabajador, sobre el contenido del acto que está por suscribir, más aún cuando por razones culturales las personas tienden a sobrevalorar lo que está escrito. (II) Da mayor seguridad respecto a la celebración del acto y su contenido. La forma escrita en el orden laboral permite saber con claridad si se está o no obligado y cuál es el alcance de la obligación. En este sentido, la forma evita el conflicto laboral y judicial al eliminar las dudas e incertidumbres sobre la asunción de ciertos compromisos.

A la par, impone la obligación a la empresa de velar celosamente por el adecuado tratamiento, almacenamiento y seguridad de la información laboral de sus trabajadores, evitando su destrucción o pérdida. (III) Facilita la prueba. En la medida que la forma ad substantiam es un elemento sustancial del acto o el acto jurídico en sí mismo, no es admisible otro medio de prueba diferente a la aportación del acto constitutivo.

(IV) Brinda conocimiento a terceros y evita la evasión de aportes. El lleno de una formalidad escrita en el estatuto laboral no solo es una medida de protección del trabajador; también, en ciertos casos, permite la fiscalización y control de los aportes a la seguridad social y parafiscales por las entidades del sistema. De allí que declaraciones de salario integral deban tener un soporte escrito, el cual puede ser requerido por las entidades Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 22 fiscalizadoras.

(V) Ofrece claridad respecto a los acuerdos que introduzcan una excepción a los regímenes ordinarios o generales. En efecto, el contrato a término fijo, el pacto de salario integral o el periodo de prueba son medidas flexibilizadoras excepcionales frente a un régimen laboral general: el contrato a término indefinido, el salario ordinario y la estabilidad laboral.

En esta dirección, su fijación es excepcional y, por ello, debe realizarse mediante un escrito en el cual no quede duda de la voluntad del trabajador. 2.3. ¿Cómo se prueba un acto ad substantiam actus o ad solemnitatem? Es lógico que cuando la forma es consustancial al acto jurídico, el único modo de probar su existencia y contenido es con el documento mismo.

En estos casos la forma es sustancial o constitutiva, de suerte que no solo cumple una función probatoria; también viene a ser el documento mismo, que deviene, por tal razón, en el único y excluyente medio probatorio del acto celebrado. Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación en sentencia CSJ SC, 24 may. 2000, rad. 5267, reiterada en SC19730-2017, puntualizó que «las formalidades ad solemnitatem no pueden ser suplidas por ningún otro medio de prueba».

En similar sentido, la doctrina autorizada ha sostenido que «la función más obvia de una solemnidad legal es la de proveer prueba de la existencia y el significado del contrato en caso de controversia»1, como también ha afirmado que al ser la solemnidad el acto jurídico mismo o un elemento constitutivo del acto, este resulta ser «el único medio probatorio de su existencia»2.

De manera coherente con lo anterior, el artículo 176 del Código General del Proceso señala que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos». En materia laboral, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social reproduce idéntica regla en el sentido que «El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.

Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio». 1 AUSTIN citado por HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2015, pág. 452. 2 VÁSQUEZ, A. (2001).

Acto jurídico. Lima: Editorial Moreno, 2001, pág. 313. Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 23 Como se puede observar, la legislación procesal general y laboral es muy clara frente a que cuando la ley exija una formalidad ad substantiam actus o ad solemnitatem, como es el caso del pacto a término fijo, salario integral o periodo de prueba, no es admisible la aportación de otro medio de prueba distinto al acto mismo, de modo que no existe un fundamento legal para negarle fuerza a esas reglas.

Desde luego que, por razones de justicia, la doctrina ha admitido, de manera excepcionalísima y en casos signados por sucesos imprevistos o de fuerza mayor, tales como incendio, hurto, inundación, entre otros, el acreditar mediante otros elementos de convicción que el acto se realizó con las solemnidades legales. Sin embargo, esta posibilidad es extraordinaria y objeto de análisis en cada caso. 2.4.

El pacto escrito de salario integral no puede colegirse de la conducta del trabajador derivada de su silencio o asentimiento tácito En sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 40259, reiterada en CSJ SL, 28 feb. 2012, rad. 37592 y CSJ SL4235-2014 la Corte refirió que para la validez del acuerdo de salario integral «es suficiente que tal convenio se haya plasmado en cualquier escrito que no deje duda de que esa fue la voluntad de los contratantes, incluso por iniciativa del empleador, siempre que medie la aceptación, tácita inclusive, del trabajador».

A su vez, en providencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 40259, reiterada en CSJ SL, 28 feb. 2012, rad. 37592 y CSJ SL4235-2014 la Corte señaló que el pacto de salario integral «puede desprenderse de la conducta asumida por las mismas [partes] durante la ejecución del contrato de trabajo, las cuales permiten al operador judicial formarse el convencimiento que ese fue el propósito».

De acuerdo con esta doctrina, el convenio de salario integral puede estructurarse mediante el silencio o consentimiento tácito del trabajador, es decir, no es necesaria la formalidad escrita. La Corte considera necesario rectificar este criterio. Lo anterior en la medida que, al ser la forma escrita consustancial al acto, no puede suplirse a través del silencio o comportamiento del trabajador.

Es indispensable que la forma preordenada por el legislador se cumpla, de lo contrario, el acto es inexistente. Por consiguiente, no podría el silencio del trabajador o su comportamiento, sustituir o desplazar, poco a poco, la formalidad escrita determinada por la ley. Ello llevaría, por ejemplo, al absurdo de admitir que en el Derecho Civil el matrimonio puede inferirse del comportamiento de la pareja o la venta de un inmueble del silencio o la conducta de los contratantes.

Adicionalmente, es necesario recodar que las formalidades en el Derecho del Trabajo tienen como propósito la tutela de la Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 24 autonomía de la voluntad del trabajador. Por ello, es un requerimiento social y jurídico que los actos que introduzcan excepciones a los regímenes laborales generales en las condiciones de empleo, sean suscritos de manera consciente, reflexiva y deliberada, de modo que no quede duda de la voluntad del trabajador de obligarse o comprometerse.

Lo anterior no significa que el pacto de salario integral deba estar incorporado en el clausulado del contrato de trabajo. Bien puede suscribirse como un anexo al mismo o mediante documento separado o, incluso, mediante un cruce de comunicaciones que refleje la intención del trabajador de convenir un salario integral, con todas sus consecuencias.

Sin embargo, ello en modo alguno releva de la obligación de cumplir la formalidad escrita para substituirla por conductas inductivas del trabajador. (subrayas originales de la sentencia) […] En suma, la Corte rectifica su jurisprudencia en el sentido que los actos formales del Derecho del Trabajo como el contrato a término fijo, el acuerdo de salario integral o periodo de prueba, inexorablemente, no solo deben constar por escrito para su existencia (formalidad ad substantiam actus o ad solemnitatem) sino que su prueba no puede suplirse por un medio distinto al acto de constitución (formalidad ad probationem).

(resaltado de la Sala). De acuerdo con el criterio jurisprudencial acabado de citar, el Tribunal erró al considerar que del estudio de las pruebas obrantes en el expediente se podía llegar al convencimiento de que entre las partes se acordó una remuneración en la modalidad de salario integral, argumentando que el monto de este cumplía con los requerimientos legales, tal como lo evidenciaba de los desprendibles de nómina, que en las certificaciones laborales se señalaba que el salario era integral y que el demandante conocía dicha situación conforme lo manifestó en su interrogatorio de parte, pues pasó por alto que el convenio de salario integral no admite prueba distinta al documento mismo en el que repose ese acuerdo.

Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 25 Ahora bien, al observar los desprendibles de pago correspondientes a los periodos causados entre el mes de abril de 2007 y el mes de agosto de 2010 (f.º 15 a 55) se encuentra que, en estos, se plasmó, entre otros conceptos cancelados mensualmente al trabajador: i) «salario integral 70» y, ii) «salario integral 30».

Así mismo, se establece que las certificaciones laborales expedidas por la empleadora fechadas el 11/04/2008 (f.º 242), el 29/08/2008 (f.º 243), el 7/10/2008 (f.º 244), el 29/01/2009 (f.º 245), el 18/08/2009 (f.º 246), el 15/10/2009 (f.º 247), el 20/11/2009 (f.º 248), y el 14/04/2010 (f.º 252), tienen el mismo contenido, el cual se transcribe a continuación: El señor JORGE ANTONIO CORTÉS RESTREPO identificado con cedula de ciudadanía No. 79.968.198, labora para nuestra Compañía desde el 01 de abril de 2007, con un contrato de trabajo a término indefinido en el cargo de SALES MANAGER ANDEAN REGION y devenga un salario integral de […].

Y las obrantes a folios 250 y 251, fechadas del 15 de enero y el 18 de enero de 2010, respectivamente, contienen básicamente la misma información, al certificar que el trabajador «devenga un salario integral mensual». Tal como lo señala el censor, de estos documentos no puede inferirse la existencia de una estipulación escrita de convenio, acuerdo o pacto, en el que conste la voluntad del trabajador de aceptar la modalidad de salario integral tal como lo exige la ley, pues fueron emitidos unilateralmente por el empleador; de un lado, los desprendibles de pago para Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 26 dar a conocer, de forma discriminada, los salarios y remuneraciones devengadas por sus trabajadores, y de otro, las certificaciones laborales para hacer constar el tipo de contrato de trabajo, los extremos temporales del vínculo y el salario devengado.

Tampoco podía colegir el asentimiento tácito de salario integral, del conocimiento que tenía Cortés Restrepo, que manifestó en su interrogatorio de parte (f.º 344-346) respecto de los documentos antes estudiados, esto es, que en los desprendibles de pago y las certificaciones laborales, se registraba que él devengaba un salario integral; pues ello no sustituye ni reemplaza la formalidad escrita determinada por la ley.

Respecto del «contrato de trabajo a término indefinido con personal de manejo y confianza salario integral», suscrito el 3 de junio de 2010, obrante a folios 7 a 14, se observa lo siguiente: Nombre del trabajador: Jorge Antonio Cortés Restrepo Nacionalidad: colombiana Cargo que desempeña: MGR. SALES DIRECT Salario integral fijo mensual: $10.416.667 Fecha de ingreso: abril 1 de 2007 Lugar de trabajo: Bogotá D.C. […] CUARTA. - Remuneración. Salario Integral.

El Trabajador recibirá, a título de salario integral fijo la suma mensual de Diez millones cuatrocientos diez y seis mil seiscientos sesenta y siete pesos Colombianos ($10.416.667), pagadera por mensualidades vencidas en pesos colombianos. Este salario integral además de retribuir el trabajo ordinario compensa de antemano; cesantía, primas legales de servicios y prestaciones sociales, todos los recargos, beneficios, trabajo o Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 27 descanso en días dominicales y festivos, intereses sobre cesantías, primas extralegales de servicio, incidencia salarial del pago de viáticos, y en general todos los conceptos que conforme a la Ley o que por concesión extralegal recibiría el Trabajador si no tuviere salario integral.

No habrá ningún pago o beneficio constitutivo de salario, cualquiera que sea, adicional al pago del salario integral fijo y variable, excepción hecha de las vacaciones.

PARÁGRAFO PRIMERO. - En caso de que el Empleador lo considere necesario, el Empleador proporcionará el Trabajador las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas suman serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - Las partes expresamente acuerdan que el trabajador podrá recibir anualmente ciento veinticinco millones de pesos ($125.000.000) como compensación variable denominada RSAC Bonus al 100% de cumplimiento de los objetivos, la cual se determinará y pagará de acuerdo con el cumplimiento de objetivos específicos de la política respectiva, y el cumplimiento de las condiciones y metas para cada uno de los Items pactados.

PARÁGRAFO TERCERO. -Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que por mera liberalidad reconocerá el Empleador, si el Trabajador cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como los mencionados en el parágrafo primero, así como toda prestación social, beneficio o auxilio, incluidos auxilios de alimentación, de medicina pre- pagada, el pago de premios o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir el Trabajador o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario integral arriba expresado, no constituyen salario, y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales, y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral. […] NOVENA. - Se hace constar que el Trabajador comienza a laborar al servicio del Empleador desde e: uno (1) de Abril del año 2007.

Igualmente, se deja constancia que mediante el presente documento las partes ratifican los términos y condiciones acordados inicialmente en cuanto a su relación laboral. En constancia se firma ante testigos, en Bogotá D.C., el día tres (3) de Junio del año dos mil diez (2010), en dos ejemplares de un mismo tenor, uno para el Empleador y otro para el Trabajador.

Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 28 Tal como lo refiere el censor, observa la Sala que solo a partir de la firma de este contrato se pactó por escrito el salario integral, esto es, 3 de junio de 2010, circunstancia que fue corroborada con la contestación de la demanda donde se indicó al hecho 2º: Es cierto que el contrato de trabajo fue verbal.

Lo demás se trata de una apreciación personal del apoderado del demandante. En la oferta de trabajo que se le hizo al demandante, se acordó una remuneración fija total por año de servicios. Por otra parte, el primer desprendible de nómina, donde consta que la modalidad del salario era integral, contiene la firma de recibido del demandante.

Así las cosas, al evidenciarse que entre el 1º de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010 no existió acuerdo de salario integral por escrito (formalidad ad substantiam actus o ad solemnitatem), luce inequívoco que el Tribunal cometió los yerros endilgados y, por ende, los cargos resultan fundados. XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 127 y 132 del CST.

Estima que a tal violación se llegó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, de forma inexplicablemente equivocada, que el demandante manifiesta claramente conocer que las comisiones son constitutivas del salario integral pactado en el contrato de trabajo suscrito el 3 de junio de 2010. 2.- Dar por demostrado, de forma equivocada, que las comisiones hacían parte constitutiva del salario integral pactado en el Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 29 contrato de trabajo suscrito el 3 de junio de 2010. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el pacto de salario integral contenido en el contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre las partes el 3 de junio de 2010, no incluyó las comisiones.

Cita como apreciadas erróneamente, la siguiente prueba calificada y pieza procesal: a) la pretensión tercera de la demanda inicial (f.º 192); y b) los desprendibles de pago (f.º 15-55. Y como mal valorado el contrato de trabajo (f.º 7-14). En la demostración del cargo señala que el Tribunal no atendió la pretensión tercera de la demanda inaugural ya que de ella no se desprendía que él conociera que las comisiones eran constitutivas de salario integral, pues lo que solicitaba era la reliquidación o reajuste del factor prestacional del salario integral devengado a partir del 3 de junio de 2010, teniendo en cuenta lo cancelado por concepto de comisiones, dado el carácter salarial de estas, según el artículo 127 del CST.

Sostiene que las comisiones están llamadas a integrar el factor salarial y, por ende, afecta el factor prestacional que no puede ser inferior al 30% del salario integral, según el artículo 132 del CST. Agrega que en este caso resultaba evidente que ello no fue así, pues de los desprendibles de nómina, por ejemplo, el obrante a folio 54 del mes de julio de 2010, se observaba que el actor devengó: i) salario integral $13.750.000, que se componía de un factor salarial (70%) por valor de $9.625.000 y uno prestacional (30%) de $4.125.000; y ii) comisiones de $8.670.104, suma que en su concepto estaba llamada a integrar el factor prestacional.

Arguye que Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 30 este es el ejercicio que debe hacerse para cada mes entre junio y septiembre de 2010. Cita en sustento de sus argumentos la CSJ SL, 27 en. 2010, rad. 35617 en la que se argumentó que en casos como este no procede la liquidación de prestaciones sociales sobre el salario variable, sino solo el reajuste del factor prestacional del salario integral, calculado sobre las comisiones.

Finalmente señala que en el contrato de trabajo celebrado el 3 de junio de 2010, al pactar la remuneración como salario integral en la cláusula cuarta no se incluyeron las comisiones. XII. RÉPLICA El opositor manifiesta que de conformidad con el texto literal de la pretensión tercera de la demanda el actor acepta y reconoce la naturaleza del salario integral de las comisiones, por cuanto solo en esta clase de remuneración la ley establece el reconocimiento sobre el salario mínimo integral de 10 SMMLV como factor prestacional.

Indica que teniendo en cuenta que las comisiones tienen incidencia salarial, se podía inferir que para este caso estas formaban parte del salario integral. XIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, en que el demandante a partir del 3 de junio de 2010 conocía «que las Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 31 comisiones son constitutivas del salario integral» de conformidad con la pretensión tercera de la demanda inicial, ya que, en esta se confirmó que el factor comisiones sí estaba consagrado dentro del monto pactado en el contrato de trabajo como remuneración integral, hecho que encontró respaldado en los comprobantes de pago, por lo que, al entender que el salario integral incluía lo solicitado como factor salarial, indicó que no había lugar a las diferencias económicas solicitadas.

La censura radica su inconformidad en que el colegiado equivocadamente concluyó que las comisiones hacían parte constitutiva del salario integral pactado en el contrato de trabajo suscrito el 3 de junio de 2010. El problema por resolver radica en determinar si el Tribunal se equivocó al establecer que el pacto de salario integral suscrito el 3 de junio de 2010 incluía las comisiones.

Como primera medida es deber de esta Sala señalar que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 32 Sin embargo, la Corte también ha manifestado que el error de hecho se puede configurar por la falta de apreciación o errónea valoración de piezas procesales -demanda, contestación y el escrito de apelación-, así quedó establecido desde la providencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada por la SL14542-2016, en la que dijo lo siguiente: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. Bajo el anterior escenario esta Sala entra a estudiar la pretensión tercera de la demanda inaugural (f.º 192) como pieza procesal acusada de haber sido erróneamente valorada, haciendo algunas consideraciones previas, así: Aquí, resulta útil traer a colación pasajes de la providencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 36074, reiterada en la CSJ SL13877-2016, en cuanto señaló: Una de las funciones o deberes de los jueces es la de pronunciarse sobre las pretensiones formuladas, tarea que conlleva, lógicamente y respetando los principios de la carga probatoria, verificar si están acreditados los hechos que fundamentan esas aspiraciones, de manera que, si ello ocurre, Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 33 debe proferir la correspondiente decisión accediendo al derecho cuya tutela judicial se busca.

De lo anterior se concluye que los jueces del trabajo y de la seguridad social, en su labor de impartir justicia, están obligados a interpretar el escrito de la demanda inaugural en pro de descubrir la auténtica intención del suplicante, la contestación de la demanda y cualquier otra actuación, como también apreciar en su correcta dimensión el material probatorio recaudado, para concretar la declaración del derecho sustancial, haciendo uso inclusive de sus facultades oficiosas y empleando todos los medios legales que estén a su alcance, en aras de proteger el derecho a favor de quien corresponda.

Hechas las anteriores y necesarias precisiones, incursiona la Sala en el análisis de la pieza procesal y medios de convicción acusados, de los que se obtiene lo siguiente: 1.- Demanda inicial. La pretensión tercera es del siguiente tenor: TERCERA: Condenar a la empleadora demandada EMC INFORMATION SYSTEMS COLOMBIA LTDA a pagar a mi representado la suma de TRECE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA y OCHO PESOS M/CTE ($13.555.648,00), por concepto de reajuste del factor prestacional del salario integral estipulado en el contrato de trabajo escrito, correspondiente al treinta por ciento (30%) de lo devengado por concepto de comisiones sobre las ventas, desde la fecha de estipulación y hasta la terminación de la relación laboral, esto es, desde el 3 de junio de 2010.

Para la Sala es claro que lo que pretende el demandante es que se le reajuste el salario que le fue cancelado durante Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 34 el periodo comprendido entre el 3 de junio y el 3 de septiembre de 2010 (fecha en que finiquitó el contrato), para que se le adicione el 30% de las sumas que le fueron sufragadas por concepto de comisiones sobre ventas, porcentaje que corresponde al factor prestacional que en su sentir no le fue pagado. 2.- Contrato de trabajo a término indefinido con personal de manejo y confianza salario integral» (f.º 7).

Este convenio fue suscrito por las partes el 3 de junio de 2010, en cuya cláusula cuarta señala literalmente lo siguiente: «Remuneración. Salario Integral. El trabajador recibirá a título de salario integral fijo la suma de […] ($10.416.667) pagadera por mensualidades vencidas en pesos colombianos». Igualmente, indica que dicha cantidad, además de retribuir el trabajo ordinario compensaba de antemano: cesantías, primas legales de servicios y prestaciones sociales, todos los recargos, beneficios, trabajo o descanso en días dominicales y festivos, intereses sobre cesantías, primas extralegales de servicio, incidencia salarial del pago de viáticos, y en general todos los conceptos que conforme a la ley o que por concesión extralegal recibiría el trabajador si no tuviere salario integral.

Las partes también señalaron en el parágrafo segundo de dicha estipulación que no habría ningún pago o beneficio constitutivo de salario, cualquiera que fuese adicional al pago del salario integral fijo y variable, excepción hecha de las vacaciones; y que el trabajador podría recibir anualmente $125.000.000 como compensación variable denominada RSAC Bonus al 100% de cumplimiento de los objetivos, la Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 35 cual se determinaría y pagaría de acuerdo con el cumplimiento de objetivos específicos de la política respectiva, y el cumplimiento de las condiciones y metas para cada uno de los ítems pactados.

De lo anterior se colige que las partes fueron contundentes al convenir que la cifra de $10.416.667 correspondía al salario integral que recibiría el demandante por cada mensualidad, cumpliendo a cabalidad con las previsiones señaladas en el artículo 132 del CST, esto es, que dicha cantidad comprende el 70% de factor salarial y el 30% de factor prestacional.

Ahora bien, en el contrato no aparece referencia expresa al carácter salarial de las comisiones ni si los pagos realizados por dicho concepto comprendían los factores salariales y prestacionales o solo uno de ellos. Así las cosas, es evidente que en el contrato de trabajo firmado el 3 de junio de 2010, el cual incluye el pacto de salario integral, no se acordó que las comisiones estuviesen compensadas en ese rubro, máxime que en el parágrafo segundo de la cláusula mencionada se indicó que correspondían a compensación variable.

Por lo que al constituir salario estaban destinadas a generar prestaciones sociales, que el actor lo limitó al 30%. Además, es claro que, en los términos de la pretensión tercera de la demanda inaugural, lo que busca el actor es el reconocimiento del porcentaje del factor prestacional de las Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 36 cantidades que le fueron canceladas por concepto de comisiones, valor que no le fue sufragado por el empleador.

En consecuencia, luce evidente que el sentenciador incurrió en los yerros fácticos endilgados, toda vez que se equivocó al considerar que el demandante conocía «que las comisiones son constitutivas del salario integral» y, por tanto, los rubros cancelados por dicho concepto sí estaban consagrados dentro del monto pactado en el contrato de trabajo como integrantes de dicha forma de remuneración; lo cual no es de recibo porque como quedó definido las comisiones al ser salario, las mismas generan prestaciones las cuales no quedan involucradas dentro de lo pactado por las partes como salario integral.

En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en sede casacional. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primera instancia absolvió de las pretensiones de la demanda inaugural argumentando que de acuerdo con la jurisprudencia el pacto de salario integral no necesariamente debía constar por escrito, pues era posible demostrarse con otros medios de prueba.

Posteriormente indicó que pese a que entre el 1º de abril de 2007 y el 3 de junio de 2010 la relación laboral entre las partes fue de carácter verbal y por ende, no se dejó por escrito el pacto de salario integral, no podía desconocerse que desde el inicio del Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 37 vínculo se acordó una remuneración integral y que el actor era conocedor de esa situación, pues así lo demostraban los desprendibles de nómina y las certificaciones laborales expedidas entre el 2007 y el 2010, documentos que el demandante dijo conocer en su interrogatorio de parte; y de otro, que las comisiones reclamadas hacían parte del salario integral pactado, pues en el contrato suscrito el 3 de junio de 2010 se plasmó que éste comprendía «todos los conceptos que conforme a la ley o que por concesión extralegal recibiera el trabajador si no tuviera salario integral», y además que la bonificación a que se hace referencia era anual sobre metas cumplidas, por ende no podía tenerse en cuenta para liquidar el 30% correspondiente a factor prestacional.

En el recurso de apelación el actor advirtió que pese a que el a quo encontró que no existía pacto de salario integral por escrito de forma equivocada afirmó que ese requisito no era necesario porque podía ser demostrado con otros medios de prueba, lo que iba en contravía de lo estipulado en el artículo 132 del CST. Adicionalmente manifestó que las comisiones no hacían parte del salario integral, ya que a él se le cancelaba un rubro fijo y las comisiones totalmente por separado como se podía observar en los desprendibles de nómina, concepto que sin duda tenía connotación salarial de naturaleza variable.

I. Periodo comprendido entre el 1° de abril del año 2007 y el 2 de junio de 2010. Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 38 Tal como se explicó en sede de casación, el acuerdo entre el trabajador y el empleador sobre el salario integral necesariamente debe constar por escrito para su existencia y validez, además, que para su demostración debe allegarse el documento constitutivo del acuerdo.

Siendo lo anterior así, los documentos expedidos unilateralmente por el empleador, como desprendibles de nómina y certificaciones laborales, no reflejan la manifestación de la voluntad del trabajador de aceptar esa modalidad retributiva, como tampoco es dable inferirlo de su falta de objeción a la supuesta aceptación tácita. En razón a ello, y a que en el expediente no obra constancia por escrito del acuerdo de salario integral entre el 1º de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010, formalidad ad substantiam actus o ad solemnitatem, toda vez que la misma empresa accionada al contestar el libelo demandatorio (f.º 221-227) aceptó que el contrato de trabajo entre esas fechas había sido verbal, aclarando que al trabajador se le había realizado una oferta de empleo en la que se había acordado una remuneración fija total por todo el año, bajo la modalidad de salario integral, la cual no se allegó al plenario, se condena a EMC Information Systems Colombia Ltda. al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas durante ese lapso, tomando como salario mensual los rubros que se reseñan en el cuadro que sigue, de conformidad con los desprendibles de nómina correspondientes a los periodos causados entre el mes de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010 (f.º 15 a 55 y 277 a 315), así: Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 39 Se deja constancia que en el cuadro aparecen dos columnas identificadas con la expresión «Salario integral» en virtud a que en los desprendibles de pago se reflejan los porcentajes del 70 y 30%, respectivamente, precisamente, porque la empresa tenía el convencimiento de que lo pactado era dicha modalidad salarial.

Con base en los anteriores salarios devengados mes a mes entre el 1º de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010, la Sala procede a realizar la liquidación de las prestaciones sociales pretendidas por el actor, esto es, cesantías e Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 40 intereses a las mismas y las primas legales de servicios, analizando antes la excepción de prescripción propuesta por la pasiva, regulada en los artículos 488 del CST y 141 del CPTSS, se tiene que el trabajador cuenta con 3 años desde la fecha de exigibilidad de sus derechos para reclamarlos, y este término puede ser interrumpido por él de dos maneras, mediante reclamo escrito recibido por el empleador o, mediante la presentación de la demanda con la que se reclaman aquellos.

No hay discusión acerca de que la relación laboral finalizó el 3 de septiembre de 2010, que el actor radicó reclamación de las pretensiones plasmadas en la demanda inaugural en la empresa accionada el 30 de septiembre del mismo año, y que la demanda se instauró el 21 de enero de 2011, por lo que se hace necesario definir la fecha de causación y de exigibilidad de cada una de las acreencias a que haya lugar, de acuerdo a la disposición que la regule, ello a fin de determinar cuáles quedaron afectadas por el referido fenómeno extintivo.

El auxilio de la cesantía, si bien es cierto, los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, preceptúan que su liquidación se hace año a año al 31 de diciembre y que plazo legal para que el empleador cumpla con la obligación de consignarlas, es hasta el 15 de febrero del año siguiente, también lo es que, solo cuando termina el contrato de trabajo, surge propiamente la obligación de satisfacer las sumas causadas por este concepto así no se hubiera depositado, y por ende será ese momento el que se tiene como fecha de exigibilidad Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 41 INICIO FIN 1/04/2007 31/12/2007 $13.352.296 270 $ 10.014.222 1/01/2008 31/12/2008 $34.443.563 360 $ 34.443.563 1/01/2009 31/12/2009 $44.792.162 360 $ 44.792.162 1/01/2010 2/06/2010 $23.176.603 152 $ 9.785.677 99.035.624$ FECHAS SALARIO BASE N° DE DIAS VR.

AUX. CESANTIAS de las cesantías (CSJ SL18569-2016), es decir, que frente a este caso en concreto se liquidaran año a año desde 1° de abril de 2007 hasta el 2 de junio de 2010, así: Advierte la Sala que el cálculo de los salarios base de liquidación de las prestaciones se realizó teniendo en cuenta los rubros reseñados y detallados en el cuadro denominado «SALARIO ENTRE EL 1/04/2007 y el 2/06/2010», visto a página 36 de esta providencia. El salario de cada mes se obtuvo de la suma de los valores registrados en las columnas de dicho cuadro, esto es, salario integral 70%, salario integral 30%, comisiones, Reajuste salario y Bonificación salarial.

Finalmente, para obtener el salario base de cada año se sumaron los totales obtenidos en los meses y se dividió por el número de éstos. Con relación a los intereses sobre el auxilio de cesantía, se tiene que su causación es anual o por fracción que se liquide y su exigibilidad opera el 31 de enero del año siguiente. Entonces, partiendo del hecho que la reclamación de las prestaciones se realizó el 30 de septiembre de septiembre de 2010, la interrupción de la prescripción operó desde el mismo día y mes del año 2007.

Por consiguiente, no hay lugar a declarar extinguida dicha prestación y, por ende, Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 42 se impartirá condena en los siguientes términos: Las primas de servicios, se tiene que su causación es por semestres o proporcional al tiempo laborado y su exigibilidad emana en la última quincena de junio y en los primeros 20 días de diciembre de cada año, es decir, que en este caso, como la relación laboral terminó el 3 de septiembre de 2010 y la reclamación de las prestaciones se realizó el 30 del mismo mes y año, se declararan prescritas las causadas con anterioridad al 30 de septiembre de 2007, tal y como se indica a continuación: II.

Periodo comprendido entre el 3 de junio al 3 de septiembre de 2010. Ahora, frente al segundo aspecto, relacionado con el pacto de salario integral suscrito el 3 de junio de 2010 y que operó hasta el 3 de septiembre del mismo año, al no INICIO FIN 1/04/2007 30/06/2007 $13.352.296 Prescripción 1/07/2007 31/12/2007 $13.352.296 180 $ 6.676.148 1/01/2008 30/06/2008 $22.937.236 179 $ 11.404.903 1/07/2008 31/12/2008 $45.949.891 180 $ 22.974.945 1/01/2009 30/06/2009 $61.580.952 179 $ 30.619.418 1/07/2009 31/12/2009 $28.003.373 180 $ 14.001.686 1/01/2010 2/06/2010 $23.176.603 152 $ 9.785.677 95.462.777$ FECHAS SALARIO BASE N° DE DIAS VR.

PRIMA DE SERVICIOS Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 43 encontrarse que las comisiones hacían parte de la remuneración integral pactada, estas constituyen factor salarial y, por tanto, dan lugar al reconocimiento del denominado factor prestacional. Lo anterior es así, porque dentro del contrato de trabajo suscrito el 3 de junio de 2010 (f.º 7 a 14) no se indicó que las comisiones estuviesen integradas al rubro pactado como salario integral, y si bien el a quo, extrajo de la cláusula cuarta que la remuneración pactada compensaba de antemano «todos los conceptos que conforme a la ley o que por concesión extralegal recibiera el trabajador si no tuviera salario integral», ello no es así, como quiera que cuando la intención de las partes es restarle naturaleza salarial a un concepto, esto debe constar de forma expresa, clara, detallada y precisa.

Recuerda la Sala que conforme al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

No importa, entonces, la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial. Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 44 Respecto de los conceptos que no constituyen salario, y los pactos o cláusulas de exclusión salarial, esta Corporación en sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159- 2018, expresó: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

Así las cosas, conforme la providencia citada, por regla general todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad es salario, a menos que, sea para el cabal Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 45 desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales, de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, los que se realizan por disposición legal, y los que se pacten expresamente por las partes que no son salario.

Sin embargo, para que dicho pacto o cláusula de exclusión salarial, sea tomado como tal, debe ser expreso, claro, preciso y detallado de los rubros o conceptos cobijados en él, ya que, de no ser así, tienen connotación salarial, y en ese sentido, en el caso bajo estudio las comisiones al no estar incluidas dentro del pacto de salario integral y ser retributivas directas del servicio, tienen carácter salarial y por ende, deben generar el denominado factor prestacional, es más lo anterior se corrobora con los desprendibles de nómina (f.º 15 a 55 y 277 a 315), en los cuales se evidencia que al actor se le cancelaba el salario integral pactado y por aparte lo causado como comisiones por ventas.

Sobre este tema en particular esta corporación al analizar un caso de similares contornos, en CSJ SL, 15 jul. 2009, rad. 35617 reiterada en CSJ SL10230-2015, expresó: De otro lado, y siguiendo con el análisis de las demás pruebas denunciadas como erróneamente apreciadas, se observa a folio 34 el contrato de trabajo celebrado por la accionada con el señor Juan Pablo Ardila Vallejo, el 1° de agosto de 1997, en cuyas cláusulas se pactó un salario integral compuesto por un básico de $1’683.500,oo y un factor prestacional de $721.500,oo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 132 numeral 2° de la Ley 50 de 1990; también unos porcentajes sobre utilidades brutas y como comisión en la venta de algunos productos; y adicionalmente la suma de $110.000,oo para el mantenimiento de su vehículo que acordaron no constituiría salario para ningún efecto, ni en dinero ni en especie.

Según lo anterior, es claro que dicho señor percibía un salario Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 46 integral, y por separado unos porcentajes sobre utilidades brutas y como comisiones por la venta de algunos productos, más otra cantidad, no constitutiva de salario, para el mantenimiento de su vehículo. Siendo ello así, es manifiesto el error en que incurrió el ad quem al apreciar dicho documento y dar por sentado que dichas comisiones hacían parte del salario integral, por lo que no había lugar al reconocimiento de ninguna pretensión derivada de las mismas, y por lo tanto el cargo prospera en este preciso aspecto. […] El documento de folio 65, deja ver claramente que a la demandante María Alexandra Ávila, le fueron pagados $5’969.835,oo por comisiones variables, debidas por la accionada a su extrabajador Ardila Vallejo.

Y en la sentencia de instancia de esta, expedida el 27 de enero de 2010, se enseñó: De otro lado, se condenará la accionada al pago del factor prestacional sobre las referidas comisiones, esto es a $1’790.950,50, equivalente al 30% de las mismas, pues no existe prueba de que se hubiesen causado otras distintas a las canceladas a la demandante María Alexandra Ávila el 30 de noviembre de 1998 –folio 88- del cuaderno de la Corte; y al reajuste de las vacaciones compensadas en dinero que por valor de $839.330,oo, -folio 65- del cuaderno de las instancias, le fueron pagadas a la parte demandante, como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo por la muerte del trabajador Ardila Vallejo, el cual asciende a $185.438,76, teniendo como base el salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios de $3’235.482,13, compuesto por el salario integral de $2’405.000,oo mensuales, entre octubre y diciembre de 1997 y de $2’650.000,oo entre enero y septiembre de 1998, reportado por la demandada en el escrito de folios 88 a 90 del cuaderno de la Corte, y las mencionadas comisiones más el factor prestacional.

(subraya la Sala). Así las cosas, la Sala realizará la reliquidación del factor prestacional causado entre el 3 de junio y el 3 de septiembre de 2010, teniendo en cuenta la siguiente información: Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 47 Así las cosas, revisados los desprendibles de pagos correspondientes a los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2010 (f.os 53-56), se observa que al demandante le fueron canceladas las cifras correspondientes al salario integral pactado por las partes en el convenio laboral, de las cuales el 70% corresponde a factor salarial y el 30% adicional al prestacional.

Igualmente, le fue cancelado el 100% de lo que percibió por concepto de comisiones por ventas, cantidades que se reflejan en la columna correspondiente del cuadro anterior. Ahora bien, como lo sufragado por concepto de comisiones es constitutivo de salario, ello da lugar al reconocimiento de las correspondientes prestaciones, sin superar el 30% pretendido, conforme se dispuso en los precedentes jurisprudenciales citados, en especial, el radicado CSJ SL, 15 jul 2009, rad. 35617.

En consecuencia, las operaciones aritméticas arrojan lo siguiente: INICIO FIN 3/06/2010 3/09/2010 $14.896.317 91 $ 3.765.458 INICIO FIN 3/06/2010 3/09/2010 $ 3.765.458 91 $ 114.219 INICIO FIN 3/06/2010 3/09/2010 $14.896.317 91 $ 3.765.458 FECHAS SALARIO BASE N° DE DIAS VR. PRIMA DE SERVICIOS FECHAS SALARIO BASE N° DE DIAS VR. AUX. CESANTIAS FECHAS VR.

AUX. CESANTIAS N° DE DIAS VR. INT. S/AUX. CESANTIAS Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 48 Se precisa que el salario base para liquidar el factor prestacional es el resultado de la sumatoria de los valores pagados por concepto de comisiones por ventas durante el lapso comprendido entre el 3 de junio y el 3 de septiembre de 2010, el cual corresponde a los 91 días y, luego dividirlo por 30.

Entonces, el total a cancelar por concepto del factor prestacional de lo pagado por comisiones durante el periodo referido asciende a la suma de $ 7.645.135. En cuanto a las indemnizaciones moratorias pretendidas por el actor, por la no consignación en un fondo de cesantías, y la prevista en el artículo 65 del CST, esta Sala ha señalado reiteradamente que no proceden de forma automática, sino que se debe analizar de la conducta del empleador frente al cumplimiento de sus obligaciones para con el trabajador demandante, y bajo esta óptica, en este caso en particular, se evidencia que la empresa demandada actuó bajo la convicción que entre las partes existía un acuerdo de salario integral, así al final no le asistiera la razón, pues informó que la oferta realizada al empleado se hizo con salario integral, así lo plasmó en los desprendibles de nómina y en las certificaciones laborales, documentos que el actor manifestó conocer, sumado a que el salario cancelado mes a mes al accionante siempre fue superior a 13 SMMLV, por lo que le era viable al empresario inferir que se encontraba bajo la figura de salario integral, motivo por el cual la conducta de la convocada al proceso se enmarca dentro de la buena fe.

Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 49 Sobre este tema en particular esta corporación en CSJ SL, 1º nov 2011, rad. 38744, señaló: Es bien sabido que la condena por indemnización moratoria no procede de manera automática, pues dado su carácter sancionatorio, es menester, previamente, establecer la mala fe del empleador en el incumplimiento que provoca esta condena.

Conforme a lo atrás expuesto, quedó comprobado que la demandada actuó convencida de que se había pactado salario integral para la primera fase del contrato, lo que implica un proceder exento de mala fe. Convencimiento que se ve reflejado, también, por las demás pruebas documentales allegadas al plenario distintas al contrato de trabajo, como son los desprendibles de nómina de los meses de septiembre y noviembre de 2003, donde se dejó registrado, en la casilla de devengados, el concepto de “Salario Integral” (fls. 46 y 47); como también en los relacionados con el pago de los aportes a salud efectuados en el 2003 (fls. 58 y ss), donde la empresa reportaba como salario base de cotización el 70% de la compensación pactada para ese periodo, $3.021.200.

Amén de que no hay afirmación ni prueba de que la demandante hubiese reclamado las cesantías del 2003 antes de la presentación de la demanda, proceder que bien podía coadyuvar la creencia de la demandada. Así mismo se indicó en la CSJ SL, 15 jul. 2009, rad. 35617 donde se analizó un caso de similares contornos, dejando sentado que: No hay lugar a la indemnización moratoria solicitada por el no pago de salarios y prestaciones a la terminación de la relación de trabajo entre la demandada y el mencionado trabajador Ardila Vallejo, por cuanto ésta razonablemente y de buena fe entendió que las comisiones estaban comprendidas en el salario integral que pactaron, como así lo infirieron también los juzgadores de instancia. Por lo anterior, se absolverá de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías y de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, dado que en este caso en particular se encontró demostrada la buena fe del Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 50 empleador en su conducta.

Ante la improcedencia de las indemnizaciones moratorias se impone el reconocimiento de la indexación de las sumas adeudadas desde la exigibilidad de cada una hasta que se realice el pago efectivo, dado que es necesario compensar el efecto inflacionario que sufre el valor de los instalamentos con el simple transcurrir del tiempo. Para ello se debe aplicar la siguiente fórmula: VA = VH x IPC final IPC inicial En donde VA es el valor actualizado, VH es el valor a indexar, IPC inicial es el índice de precios al consumidor acumulado a la fecha en que cada acreencia se hizo exigible y el IPC final es el índice de precios al consumidor acumulado a la fecha en que se haga el pago efectivo de lo adeudado.

Las demás excepciones se declaran no probadas, por las resultas del proceso. En consecuencia, se revoca la decisión proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá el 10 de mayo de 2013, para en su lugar condenar a la demandada EMC Information Systems de Colombia Ltda. al reconocimiento y pago de la suma de: i) $99.035.624 por concepto de cesantías causadas entre el 1º de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010; ii) $10.908.713 por concepto de intereses sobre el auxilio de cesantía causado entre el 1º de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010; iii) $95.462.777 por Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 51 concepto de prima de servicios causadas entre el 1º de julio de 2007 y el 2 de junio de 2010.

Así mismo, a la suma de $7.645.135 por concepto de la reliquidación del factor prestacional entre el 3 de junio y el 3 de septiembre del 2010, de las comisiones que le fueron canceladas, la indexación de las sumas adeudadas y se declara probada parcialmente la excepción de prescripción. En lo demás se absuelve. Sin costas en la alzada, las de primera instancia estarán a cargo de la demandada.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de octubre de 2013 dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ANTONIO CORTÉS RESTREPO contra EMC INFORMATION SYSTEMS COLOMBIA LTDA. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá el 10 de mayo de 2013.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EMC Information Systems de Colombia Ltda. a reconocer y pagar a favor del señor JORGE ANTONIO CORTÉS RESTREPO, Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 52 las siguientes sumas de dinero: - NOVENTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO PESOS $99.035.624 por concepto de cesantías causadas entre el 1º de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010. - DIEZ MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS TRECE PESOS $10.908.713 por concepto de intereses a las cesantías causadas entre el 1º de abril de 2007 y el 2 de junio de 2010. - NOVENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS $95.462.777 por concepto de primas de servicios causadas entre el 1º de julio de 2007 y el 2 de junio de 2010. - SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y CINCO PESOS $7.645.135 por concepto de la reliquidación del factor prestacional de las comisiones correspondientes al lapso comprendido entre el 3 de junio y el 3 de septiembre del 2010. - La indexación de las sumas adeudadas desde que cada una se hizo exigible hasta que se realice su pago efectivo, conforme se expuso en la parte considerativa.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas.

CUARTO. DECLARAR parcialmente probada la Radicación n.° 67084 SCLAJPT-10 V.00 53 excepción de prescripción, como se indicó en la sentencia. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.