Radicación n.° 76125 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL847-2020 Radicación n.° 76125 Acta 8 Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANCIZAR OSPINA VILLA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de agosto de 2013, en el proceso que promovió el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy liquidado.

Se reconoce personería para actuar en representación de la demandada a la abogada Karina Vence Peláez, en los términos y fines del poder a folio 89 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES El recurrente (fls. 3 a 17 Cdno. 1) llamó a juicio al demandado con el fin de que se le condenara a reajustar la pensión de jubilación en cuantía de $1.296.976 desde el 31 de julio de 2008, en los términos del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, el retroactivo resultante, junto con el ajuste por vacaciones, primas de vacaciones, legal y extralegal, auxilios de alimentación y de transporte, subsidio familiar, bonificación por antigüedad, dotación de uniformes, indemnización, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, reliquidación de cesantías parciales y definitivas e incapacidad por enfermedad general, conforme a la convención colectiva de trabajo, «desde el 1 de noviembre de 2004 hasta el 21 de septiembre de 2005, fecha de jubilación», intereses moratorios y costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones expuso que laboró para el demandado desde el 6 de abril de 1976 hasta el 25 de junio de 2003 y desde el día siguiente fue incorporado a la E.S.E. Antonio Nariño, que le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 1645 de 26 de agosto de 2008 «a partir del retiro del servicio», en cuantía de $1.063.345, pero que no liquidó la prestación conforme al artículo 98 de la convención colectiva de trabajo vigente ni aplicó el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio, con inclusión de la asignación básica mensual, prima de servicios y vacaciones, auxilio de alimentación y transporte, valor del trabajo nocturno, suplementario y de horas extras, y el del trabajo en días dominicales y feriados como factores salariales; que no le otorgó la prima de jubilación prevista por el artículo 103 del acuerdo colectivo de trabajo y no tomó en cuenta que para la fecha de la escisión ya tenía más de veinte (20) años de servicio.

El demandado (fls. 108 a 124) se opuso a las pretensiones y formuló en su defensa las excepciones de carencia del derecho, inexistencia de la obligación y prescripción. Adujo que el actor ya no era trabajador del ISS para el 31 de julio de 2008, sino de la E.S.E. Antonio Nariño, donde fue incorporado como empleado público desde el 26 de junio de 2003; que no alcanzó a consolidar su derecho pensional ante el ISS sino en la E.S.E., de suerte que era esta la obligada a reconocer cualquier incremento o reajuste pensional, como último empleador y conforme a disposiciones propias de los empleados públicos, en tanto no los cobijaba la convención colectiva de trabajo, vigente hasta el 16 de julio de 2004, de cuyo texto se desprendía que sus beneficiarios eran los trabajadores oficiales del ISS, no de las ESES.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 28 de febrero de 2013 (fls. 342-349 Cdno. 2), oficiosamente declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió al demandado y gravó con costas al actor; decisión recurrida por el accionante. Consideró que la llamada a responder por lo pretendido era la E.S.E. Antonio Nariño, cuyo llamado a juicio fracasó por incumplir el actor una carga procesal de aporte de copias (fl. 123 Cdno. 1).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal avaló la decisión el 30 de agosto de 2013, al resolver la apelación del actor, sin imponer costas (fls. 10 a 17 Cdno Tribunal). Definir la procedencia de la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante, a cargo de la E.S.E. Antonio Nariño en ese momento, fue el problema jurídico que planteó el ad quem.

Destacó que aquella pensión fue reconocida por la E.S.E Antonio Nariño en liquidación, con Resolución 1645 de 2008, con un 84.23% a cargo del ISS en atención al tiempo laborado para él, de suerte que si la prestación debía satisfacerla la Empresa Social del Estado «es a ella a quien se debe solicitar la mencionada reliquidación, no al ISS […]».

Expuso que el demandante pasó del ISS, donde tenía condición de trabajador oficial, sin solución de continuidad, a empleado público de la mencionada empresa social del Estado, en virtud del artículo 16 del Decreto 1750 de 2003, con el cargo de «Técnico de Servicios Administrativos Grado 15, Código 3124», sin que en el plenario se haya desvirtuado y/o probado que haya ejecutado funciones propias de un trabajador oficial, esto es, labores que impliquen servicios generales».

Adujo que si los actos jurídicos emitidos por la E.S.E. Antonio Nariño, o cualquier pretensión derivada de la vinculación de ella con el actor, debían encauzarse a la jurisdicción contencioso administrativa, no era entonces viable vincularla a este proceso, a más que el ISS «no es el legitimado por pasiva en el presente proceso para responder por las pretensiones del accionante, esto es, por el reajuste pensional con base en el Acuerdo Colectivo 2001-2004».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la absolutoria de primer grado. Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, que serán estudiados de manera conjunta, dada su unidad de designio y en tanto denuncian igual elenco normativo.

CARGO PRIMERO Por vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 4,13,25,29,48,53 y 58 de la Constitución Política; 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, 21 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo, además, «Sentencias C-314 y C-349 de 2004, de la Corte Constitucional» y «la Convención Colectiva de trabajo (sic) suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y Sintra Seguridad Social, para la vigencia 2001-2004».

Afirma que se discute si el actor es acreedor a los beneficios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el convocado a juicio y Sintraseguridad Social, vigencia 2001 – 2004. Propone a la Sala acoger la interpretación que plantea y presenta un acápite titulado «Porque (sic) tiene derecho el señor JOSÉ ANCIZAR OSPINA VILLA a que se le aplique la Convención Colectiva de Trabajo 2001- 2004».

Transcribe apartes de la sentencia CC T-1166-2008, que fundada en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, alude a la prórroga automática de dicha convención colectiva en tanto no ha sido reemplazada por otra o por laudo arbitral; además, invoca la sentencia CSJ SL, 13 jul. 2010, rad. 36563 y aduce que el demandante ha generado derechos en su favor porque el «Decreto 1750 de 2004 (sic) » estableció que «los antiguos trabajadores oficiales mutados a la condición de empleados públicos, tenían una expectativa legítima sobre la regulación convencional en virtud de la confianza legítima sin indicar tiempo límite al 31 de octubre de 2004»; sostiene que la teleología de la norma es la protección de los derechos adquiridos y más por la convención colectiva de trabajo.

Concluye con la cita de varios pronunciamientos constitucionales relativos al principio de favorabilidad en la interpretación de las normas. CARGO SEGUNDO Repite la misma proposición jurídica de la primera acusación. La demostración se limita a transcribir apartes de un fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, de 11 de marzo de 2013, y concluye: En todo caso, el dictaminador natural del Decreto 1750 de 2004 (sic) determinó que los antiguos trabajadores oficiales mutuados (sic) a las ESES tenían en su condición actual de empleados públicos, una expectativa legítima sobre la regulación convencional en virtud del principio de la confianza legítima sin estipular el 31 de Octubre (sic) como fecha límite, para el reconocimiento de los derechos cubiertos por la Convención Colectiva de Trabajo.

Por todas las circunstancias señaladas, el Tribunal sentenciador violó la Ley (sic) directamente, al interpretar erróneamente, el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, norma que es fuente formal de derechos y obligaciones de Patrono (sic) y Trabajadores (sic), por lo cual se impone CASAR la sentencia en la forma indicada en el cargo y proceder en instancia como se ha pedido […].

RÉPLICA Enrostra a la censura desconocimiento de la técnica del recurso, en tanto no concreta la decisión a tomar por la Corte en caso de casar la sentencia y revocar el fallo de primera instancia. Alega que el ad quem dio alcance e inteligencia correctos a las normas denunciadas; que el Instituto no estaba obligado a cubrir derechos laborales posteriores a la escisión, en tanto el actor tenía condición de empleado público, no cobijado por la convención colectiva, siendo la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a definir sus pretensiones.

Imputa desenfoque en la acusación al no desarrollar argumentación atinente a su quebranto. CONSIDERACIONES El recurso exhibe deficiencias estructurales que impiden su estimación. El Tribunal erigió su decisión en los siguientes pilares: i) el demandante pasó de ser trabajador oficial en el ISS a empleado público en la E.S.E. Antonio Nariño; ii) si esta lo pensionó es a ella a quien se debe solicitar la reliquidación, de suerte que el ISS no está legitimado por pasiva en el proceso para responder por las pretensiones del demandante y, iii) los actos jurídicos emitidos por la E.S.E. o cualquier pretensión derivada de la vinculación entre ambos, deben encauzarse ante la jurisdicción contencioso administrativa; por manera que, eran estos a los que debían encauzarse los ataques de la censura en pos de derruirlos.

Sin embargo, el recurrente no honró este deber, sino que se desvió hacia consideraciones relativas a la vigencia de la convención colectiva de trabajo y el derecho del actor a sus beneficios, que son materias ajenas a los fundamentos de la decisión impugnada, en las que se internó con manifiesta distorsión de la labor persuasiva que le correspondía; de suerte que, al quedar libres íntegramente de reproche los fundamentos del fallo impugnado, impide que la Corte aborde el control de legalidad de la sentencia gravada, en tanto no le es permitido acudir a un ejercicio oficioso que no compete a la Corporación, en razón al carácter dispositivo del recurso extraordinario y al principio de imparcialidad que la rige.

En sentencia CSJ SL, 21 feb. 2012 rad. 43827, la Corte discurrió: Es de reiterar, entonces, que para acusar a una sentencia por quebranto de la ley sustancial de alcance nacional mediante el recurso extraordinario, el recurrente debe verificar cuáles son los fundamentos, ya fácticos, ya jurídicos, que la soportan y, realizada esa auscultación, exponer la acusación mediante los cargos respectivos, por vía indirecta en el primer caso o, por la directa, en el segundo; pero, en todo momento deberá cumplir con la obligación –insoslayable- de confrontar y derruir cada columna argumental del fallador que sostenga la decisión cuestionada porque, el omitir tal carga procesal, total o parcialmente, implicará que el fallo se sostendrá en lo no derribado, ante las presunciones de acierto y legalidad con que llega revestido al ámbito de la casación. Es decir, el cuestionamiento de la legalidad del fallo recurrido debe, insoslayablemente, encauzarse hacia las motivaciones, fácticas, o jurídicas, expuestas por el sentenciador, pues, de no hacerse así, a nada conducirá el ataque dirigido hacia otros aspectos, por muy importantes que éstos sean.

Que fue lo acá sucedido, ya que, si el Tribunal consideró, acertada o desacertadamente, que […], era tal argumento – y no otro- el que debía confrontarse y derruirse por parte de la recurrente, carga procesal cuyo cumplimiento no honró, y que, conlleva, por lo tanto, la desestimación del cargo. Adicionalmente, cumple destacar la inapropiada integración de la proposición jurídica de los cargos, en tanto acusa quebranto de sentencias judiciales, desde luego, carentes de condición de normas de carácter sustancial de alcance nacional, que son las susceptibles de ser invocadas en ese ámbito, a más que acusa violación íntegra de una convención colectiva de trabajo, improcedente por la misma razón. No obstante lo indicado, cumple memorar que esta Corporación ya se ha ocupado de aspiraciones similares a la propuesta por la demandante, para lo cual ha precisado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las Empresas Sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición a la de empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, que mantuvieron su categoría de trabajadores oficiales, de suerte que quienes adquirieron esa nueva calidad quedaron sometidos a un régimen salarial y prestacional estrictamente legal, que no permite la aplicación de beneficios convencionales.

Si bien, uno de los propósitos del mencionado precepto fue preservar situaciones jurídicas consolidadas a favor de los trabajadores del Instituto, está claro que este no es el caso, por cuanto el actor no cumplió los requisitos pensionales antes de la escisión de aquel. En sentencia CSJ SL12348-2014, se discurrió: De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales. […] Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. […] En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).

En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional. Costas a cargo de la recurrente, por cuanto el recurso fracasó y hubo réplica. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.240.000.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de agosto de 2013, en el proceso que promovió JOSÉ ANCIZAR OSPINA VILLA contra FIDUAGRARIA S.A., vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00