República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n.° 46123 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL8464-2015 Radicación n.° 46123 Acta 21 Bogotá, D. C., primero (1°) de julio de dos mil quince (2015). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por RITA MAYORGA DE TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, el 28 de enero de 2010, en el proceso ordinario que le adelantó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES RITA MAYORGA DE TORRES demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenado al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, a partir del 13 de septiembre de 2007, incluyendo dentro del ingreso base de liquidación los salarios de toda la vida laboral actualizados anualmente, y aplicando una tasa de remplazo del 75%, junto con los interese moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993; así como las costas del presente proceso.
En sustento de las anteriores pretensiones afirmó, que nació el 13 de septiembre de 1952, y cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2007; que prestó sus servicios a la Caja de Crédito Agraria Industrial y Minero, desde el 1º de marzo de1975 hasta el 15 de noviembre de 1991, para un total de 6015 días; que realizó aportes al fondo de pensiones del Instituto de Seguridad Social, en calidad de trabajadora dependiente, cumpliendo un total de 1183 días entre octubre de 2003 y el 13 de septiembre de 2007; que contabilizando tiempo público y privado, cuenta con 1028 semanas aportadas; que el 1º de febrero de 2008, radicó ante el ISS solicitud para que le fuera reconocida la pensión de vejez, prestación que le fue negada mediante resolución No.012986 de 2008; que el 22 de enero del 2009 radicó reclamación administrativa, solicitando el reconocimiento y pago, pero a la fecha no ha sido resuelta; que el 20 de diciembre de 2007 la Caja de Crédito Agrario, industrial y minero en liquidación, le informó que no realizó aportes a ninguna Caja, pero que tiene derecho al bono pensional.
En la contestación de la demanda el Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones de la demanda, y en cuanto a los hechos admitió la fecha del natalicio de la demandante, su vinculación con la Caja Agraria y la no cotización durante el tiempo en que prestó los servicios para esa entidad, por lo que adujo que se resolvió negar la prestación solicitada, con fundamento en la documentación que la asegurada presentó, ya que revisada su historia laboral, se pudo verificar las semanas que cotizó, que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y en consecuencia, la norma a aplicar era el Decreto 758 de 1990; y que no cumple con las semanas exigidas.
Propuso las excepciones de compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho (folios 36 a 39). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 3 de Septiembre de 2009, y con ella, el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá D.C., absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la actora (folios 55 y 56).
III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandante, que terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la de primera instancia (folios 104 a 111 del cuaderno del Tribunal). Para ello adujo, que no es materia de controversia que la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la citada Ley, contaba con más de 15 años de servicio, hecho que aceptó el ISS en la contestación de la demanda y que puede corroborarse de las documentales de folios 12 y 13.
Indicó que la norma que permite acumular cotizaciones en el sector público y en el ISS es la Ley 71 de 1988, cuyo artículo 7º transcribió Que la anterior Ley fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, para lo cual copió los artículos 1º, 4º y 5º, por lo que infirió que los requisitos para acceder a la pensión por aportes, son: “ i) acreditar en cualquier tiempo 20 años o más cotizaciones o partes continuos o discontinuos en el Instituto de seguros sociales, y ii) haber cumplido 60 años o más de edad para e el caso de los hombres de 55 para mujeres”.
Así mismo rememoró y trajo unos apartes de la sentencia CSJ SL. 22 mayo 2007, rad. 30872, para finalmente precisar: Conforme a la documentación anexada al proceso se tiene que la actora al momento de solicitar la pensión al Instituto de Seguros Sociales, es decir, el 1º de febrero del 2008, había cotizado 148,51 semanas a esta entidad durante el lapso comprendido entre el 2 de octubre de 2003 y el 7 de marzo de 2007 (folios 20 y 21); que igualmente se acreditó que prestó sus servicios a la Caja Agraria desde el 1º de marzo de 1975 hasta el 15 de noviembre de 1991, reuniendo un tiempo de servicio de 6015 días, que en semanas corresponde a 859,28, las cuales no fueron aportadas o sufragadas a ninguna caja o fondo de previsión social, conforme lo certifica dicha entidad en el documento que obra a folios 12 a 17 y 31 a 32.
Que en consecuencia, comparte el razonamiento del a quo, dado que para dar aplicación al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se debe haber acreditado 20 años de aportes sufragados a una caja de previsión social y al ISS, lo que significa que a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes deprecada, con base en la mencionada ley, pues como quedó visto, de las 1007 semanas acreditadas como tiempo laborado a una entidad del estado y el cotizado al ISS, solo 148 fueron aportadas a esta última entidad, sin completar los 20 años de cotización que exige la citada Ley.
IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende que “ CASE TOTALMENTE la sentencia emanada del Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá del 03 de septiembre de 2009 y la sentencia emitida por la Sala Laboral del Distrito (sic) Superior de Bogotá del 28 de enero de 2010 ”, para que, en sede de instancia, se sirva revocar “ en su totalidad la sentencia de primera instancia y segunda instancia ”, y se condene a lo solicitado en las pretensiones de la demanda inicial.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que oportunamente fueron replicados por la demandada. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía directa, por interpretación errónea del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, desconociendo el artículo 13 y 51 de la Constitución Política de 1991.
En la demostración del cargo, advierte que según el Tribunal si el empleador (entidad oficial) del trabajador oficial no cotizó el tiempo de servicio laborado a una Caja de Previsión Social, no se le puede sumar con el cotizado al ISS, esto es, solo se le tiene en cuenta el tiempo público, y si no tiene los 20 años de servicio al Estado en cualquiera de sus entidades no es acreedor a la pensión por aportes, con lo cual interpretó en forma equivocada el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues advierte que el verdadero sentido de dicha preceptiva, aparece en los anales del congreso, en donde se evidencia que nuestro legislador buscaba que el tiempo laborado por los trabajadores oficiales o empleados de entidades del Estado, pudiera ser sumado o acumulado con la semanas que estos hubieran cotizado al Fondo de Pensiones del ISS, sin importar que no se hubiese cotizado a Cajas de Previsión Social.
Que ese criterio ha sido entendido así por la Corte Constitucional, en cuanto viene admitiendo la acumulación de tiempo de servicios a entidades oficiales y semanas cotizadas, para lo cual transcribe algunos apartes de las sentencias CC T – 090 – 2009 y CC T – 174 – 2008. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia atacada por la vía indirecta, por violación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Señaló como error de hecho en que a su juicio incurrió el Tribunal, en desconocer los meses cotizados por la demandante desde abril de 2007 hasta el 13 de septiembre del mismo año, que corresponden a 156 días o 22 semanas, las cuales sumadas a las 148 que reconoce la entidad y ratifican los juzgadores de instancia, da un total de 170 semanas, las que adicionadas a las 859 semanas que corresponden al tiempo de servicios a la Caja Agraria, arroja un total de 1029, suficientes para acceder a la pensión por aportes.
Denuncia la equivocada valoración de la historia laboral que obra a folio 19 a 21 del expediente, respecto de la cual se manifiesta que lo allí consignado, da cuenta que la actora no cotizó al ISS 148 semanas como lo dedujo el Tribunal, sino 169 semanas, que sumadas a las 859 que corresponden al tiempo de servicio con la Caja Agraria, arroja un total de 1028.
Es así como precisa, que en la referida documental aparece que la demandante cotizó desde octubre de 2003 como lo acepta la misma entidad demandada y lo ratifican los juzgadores, hasta el 13 de septiembre de 2007, fecha en la que cumplió 55 años de edad, y no hasta el 7 de marzo de ese año, como equivocadamente se dedujo. VIII. LA RÉPLICA Al oponerse al cargo la entidad señaló como impropio el alcance de la impugnación, en la medida de solicitar la casación de la sentencia tanto de primera como de segunda instancia, ya que la única susceptible de tal pronunciamiento era la del Tribunal.
Que en ambos cargos se traen a colación elementos propios del sendero indirecto, a pesar de que el primero se encauza por vía directa. Agrega que en la segunda acusación se denuncian normas procesales, que en el desarrollo del cargo no especifica, indicando cuál es la relación entre esa normativa instrumental y la violación por parte del ad quem de la norma sustancial.
Precisa, que de todos modos el sentenciador de alzada no apreció equivocadamente la historia laboral de la demandante, que obra entre folios 19 y 21, ya que lo hizo de conformidad con los demás elementos fácticos obrantes en el plenario, y fue precisamente a partir de esa documental de donde se dedujo que no cumplía con los requerimientos exigidos por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
IX. CONSIDERACIONES Aun cuando le asiste razón al opositor sobre los reparos que le hace al alcance de la impugnación que plantea el recurrente, en el sentido de que resulta impropio solicitar que se case tanto la sentencia de primera y de segunda instancia, por cuanto la susceptible de ser atacada a través de este medio es la proferida por el Tribunal, salvo en el caso de la casación per saltum, que no es el tema en el presente asunto, de todos modos tal irregularidad no alcanza a sacrificar el estudio sobre el fondo del debate, en tanto que sin dificultad alguna es posible entender lo que persigue el censor con el ataque propuesto.
De igual forma, los restantes reparos técnicos se tornan infundados, en la medida en que el censor no acusa ninguna norma procesal en el segundo cargo, como desacertadamente lo precisa la oposición, pues el aludir a la causal de casación prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no incluye en de la proposición jurídica normativas instrumentales, en tanto que la disposición legal de naturaleza sustancial que se acusa como violada, es el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
Dilucidado lo anterior, se abre paso al estudio de los puntos controversiales que propone la censura, y que se circunscriben a dos temas específicos y concretos, que bien pueden despacharse conjuntamente dada su complementariedad; el primero relacionado con el alcance de la normativa denunciada, esto es, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en el que se cuestiona la inferencia del Tribunal de no ser posible la sumatoria de semanas cotizadas al ISS y tiempos servidos a una entidad pública y no cotizados a una Caja de previsión Social, para de esa forma poder acceder a la pensión de jubilación por aportes; el segundo, en torno al cumplimiento de la densidad de aportes que se exigen para obtener el reconocimiento de la prestación económica reclamada.
Sobre el primer tema en discusión es preciso dejar en claro, que si bien la Corte venía sosteniendo la imposibilidad jurídica de contabilizar semanas de cotización al Instituto de Seguros Sociales con el tiempo de servicios no cotizados a ninguna entidad de seguridad social, para efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tal postura fue rectificada a raíz de la nueva composición de la Sala, y en virtud de la decisión del Consejo de Estado, a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988.
Fue así como se adoctrinó que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Al efecto resulta pertinente rememorar la sentencia CSJ SL 4457 – 2014, en la que se dijo: Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
(…). En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
En consecuencia, ante la viabilidad de sumar tiempos de servicios sin cotizaciones al ISS y densidad de semanas sufragadas a dicha entidad de seguridad social, para efectos de merecer el reconocimiento de la pensión de vejez, respecto de quienes se encuentren cobijados por el régimen de transición, se impone concluir, que sí incurrió el Tribunal en las violaciones a la norma legal que denuncia el recurrente.
Por su parte, del examen a la historia laboral que aparece incorporada a folios 19 a 21 del expediente se observa, que la demandante realizó aportes al Instituto del Seguro Social entre el mes de octubre de 2003 y el de octubre de 2008, para un total de 1501 días, que convertidas a semanas arrojan 214,4285, sumados al tiempo servido le dan los 20 años, cifra esta superior a la que dedujo el Tribunal, en tanto que con vista a la referida documental solo dio por demostradas 148,51 semanas, por lo que también incurrió en los desaciertos fácticos que le endilga el censor.
En consecuencia, los cargos prosperan debiéndose casarse totalmente la sentencia recurrida. Para mejor proveer, y a fin de proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda, se hace necesario oficiar a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación, para que se certifique con destino al presente proceso, los salarios devengados por la demandante durante el tiempo en que prestó los servicios a esa entidad, esto es, entre 1º de marzo de 1975 y el 15 de noviembre de 1991.
Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de enero de 2010, en el proceso que le promovió RITA MAYORGA DE TORRES al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Para mejor proveer, se dispone oficiar a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero - En Liquidación, para que se certifique con destino al presente proceso, los salarios devengados por la demandante durante el tiempo en que prestó los servicios a esa entidad, esto es, entre 1º de marzo de 1975 al 15 de noviembre de 1991. Cumplido lo anterior, vuelvan las presentes diligencias al despacho para proferir la decisión de instancia que en derecho corresponda.
Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, según la petición que obra a folios 51 y 52 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.PL. y la S.S. Cópiese, notifíquese y cúmplase.
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 14