SL846-2022 — Corte Suprema

SL846-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 169 de 1896Ley 1748 de 2014Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - En el estudio de la ineficacia de traslado por deficiencias en la información resulta irrelevante analizar el ejercicio o no del derecho de retracto o de retornar al régimen de prima media con prestación definida por parte del afiliado -la normativa sobre el retorno regula un supuesto de hecho ajeno al de la ineficacia- Tesis: «1. Para el caso en particular, resultaba irrelevante, como lo hizo el Tribunal, adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar al RPMD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS. Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma en comento, implican necesariamente la validez del acto cambio, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición, e incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al régimen de prima media. Mientras que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, es decir, no podría hablarse de una recuperación y retorno al RPMPD, pues parte de la premisa que la migración entre regímenes nunca operó ni produjo efectos. Por consiguiente, el juez de la alzada erró en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regula un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, como lo hace notar la censura». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -se avanza del mero estudio del consentimiento y de la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, relacionados con la validez, para llegar al análisis del deber de información y buen consejo, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones- Tesis: «2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de traspaso de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se enunció en la CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL3464-2019 y, especialmente, en la CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle a la impugnante demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Por ello, es claro que el colegiado incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la misma no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto, lo que se debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consentimiento libre e ilustrado para el momento de la migración de régimen pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como de las similares CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse”. Por el contrario, preciso es entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si el cotizante “está o no próximo a pensionarse”, pues es una exigencia que “se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo”, e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen. Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «4. En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo referido, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. (negrita fuera del texto)” Y tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Por consiguiente, la segunda instancia también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le corresponde acreditar su cumplimiento no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en aquellos y a archivar los soportes correspondientes». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro Tesis: «5. En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, en las providencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 se explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. En cuanto a la transparencia, la Corte, en el fallo CSJ SL1452-2019 especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (negrita fuera del texto). Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria ii) Asesoría y buen consejo y iii) Doble asesoría Tesis: «[...]aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente”, consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem en la valoración del interrogatorio de parte del demandante al concluir de este medio probatorio una confesión sobre el cumplimiento de los deberes de información por parte de la administradora del fondo de pensiones Protección S.A., cuando el recurrente en lo relatado en ningún momento aceptó algún hecho que le fuera adverso o que favoreciera a la administradora del fondo de pensiones, porque de sus dichos no arrojó, que en cada momento previo a su vinculación, haya recibido la información debida en la calidad, cantidad y oportunidad que se requería Tesis: «Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio entre los mismos. En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma. En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. Todo lo discurrido para resaltar, que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentadas por el Decreto 3800 de igual anualidad y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino además al determinar el alcance y sentido del deber legal de información, que no solo le incumbía probar al fondo privado, sino que debía incluir la verificación de diferentes aspectos, como lo son la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado. Por el contrario, se avizora que el sentenciador redujo la verificación de esta exigencia, a la suscripción de la cláusula contenida en el formulario, a que la censora hubiera indicado que se le dieron a conocer algunas de las ventajas del RAIS y a la existencia de una nueva asesoría años más tarde del traslado, sin reparar en la verificación de las aristas que comprendía el cabal cumplimiento de la obligación de información para la época en que se dio la migración pensional. En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el colegiado, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes que le impidieron valorar las demás componentes que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia. Ahora bien, aunque lo referido resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada, en perspectiva a la segunda acusación, se advierte que desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador se limitó a indicar que en el expediente se había demostrado que las administradoras demandadas, brindaron a la promotora la información correspondiente, con apego al interrogatorio de parte absuelto por aquélla, el formulario de afiliación, el posterior traslado entre fondos privados y la re asesoría brindada por Protección S. A. en el año 2009. Sin embargo, la Sala advierte que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información quedo desprovista de probanza como lo denuncia la censura, habida cuenta que: i) En el interrogatorio de parte si bien la acusadora adujo que recibió información por parte de los asesores de los fondos de manera grupal, también fue espontánea en indicar que esta versó sobre los beneficios del RAIS, es decir, que obtendría altos rendimientos, que se podía pensionar por vejez de manera anticipada y que tendría la posibilidad heredar los dineros ahorrados. Sin embargo, tal como lo anota ella misma, esta probanza no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de darle a conocer las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares; además toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado y en sus aspectos favorables, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. ii) Los formularios de afiliación a Colfondos S. A. de 26 julio de 1996 (f.º 63 del cuaderno principal) y de Protección S. A. de 10 de julio de 1997 (f.º 176, ibidem), aunque se encuentran suscritos por la atacante en el recuadro denominado “voluntad de selección y afiliación”, que reseña la elección de forma voluntaria, libre y sin presiones del RAIS, solo constituyen manifestaciones genéricas que tampoco acreditan el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS. Además, porque: a) en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su “[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado”. Y, b) porque el cambio de administradoras privadas en el RAIS no tiene la virtualidad de ratificar o subsanar el traslado de régimen que se efectuó sin los parámetros de información adecuados y suficientes. Sobre este particular, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, aludida en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: “[…] la actuación viciada de traslado del RPMPD al de RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen […]”. Por otra parte, en la re asesoría pensional de 14 de enero de 2009 suscrita por la reclamante(f.º 177 y 178, ib.), si bien se consignan los datos personales de la afiliada, se comparan las mesadas que pudiere recibir en cada uno de los regímenes a los 57 años y se comunica la fecha máxima para solicitar el cambio de administradora, ello no permite convalidar el acto vinculación, dado que ante la falta de información decae su eficacia y debe entenderse que nunca produjo efectos, de manera que no podía ser ratificado o solventado por actos posteriores, menos si estos tampoco cumplían con el lleno de requisitos para que considerarse una asesoría suficiente y transparente sobre la situación pensional. En proveído CSJ SL1688-2019, frente a este punto se indicó: Ahora, si bien la AFP brindó a la actora una re asesoría el 26 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S. A., la Sala considera que este servicio no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por dos razones: En primer término, porque el traslado al RAIS implicó la pérdida de los beneficios derivados de la transición al no contar la demandante con 15 años de cotización o servicios a 1.° de abril de 1994. Es decir, así se hubiese trasladado la demandante al día siguiente de la re asesoría, de todas formas, ya había perdido la transición. En segundo lugar, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. De ahí que, aunque Protección S. A. hubiera realizado una re asesoría a la acudiente en casación, pretendiendo un acercamiento a su situación pensional en el año 2009, esto no conducía a tener por subsanada la irregularidad que se presentó en el acto de traslado inicial, el cual por mandato legal ya era inexistente. En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar esta probanza y darle un mérito probatorio que no tenía, pues ciertamente el interrogatorio de parte, la firma de los formularios de migración de régimen y traslado entre fondos privados, la re asesoría del año 2009, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada. Por lo expuesto, los cargos prosperan». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información por dos razones: la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «En instancia, para dar respuesta al recurso de apelación de la demandante, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”. Ello, por cuanto el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, para efectos de la migración de régimen pensional, requiere que esa decisión esté precedida de información clara, comprensible y suficiente, que le permita al interesado conocer las consecuencias favorables y desfavorables, y escoger la opción que se adecúe a sus intereses. En el caso, se observa que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte, pues además de la analizada en casación, que valga reiterar no es demostrativa de su acatamiento, los fondos privados vinculados no allegaron otros medios de convicción de los que fuera posible deducir razonablemente el acatamiento de ese deber legal, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más. De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En torno a la excepción de prescripción propuesta por Protección S. A., esta Sala ya ha se ha pronunciado frente al tema, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741 y más recientemente en la decisión CSJ SL2611-2020, en las que explicó que aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de obligación, en tratándose del asunto sometido a escrutinio, deviene inaplicable, habida cuenta que los pedimentos son de índole declarativa, pues se relacionan con la expectativa de mantener la vinculación al régimen de prima media con prestación definida. En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede se colige que el primer juez desatinó al tener por válido el traslado analizado y, de contera, dar por prósperas las excepciones formuladas por Protección S. A. y Colpensiones, que tenían su fundamento, en esencia, en la validez, voluntariedad y conocimiento informado del acto de vinculación al RAIS». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Se condena a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro pensional del demandante, junto con sus rendimientos financieros, las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados al actor, así como los valores o porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar indexados y asumir con cargo a sus propios recursos; al momento de cumplir esta orden, los conceptos deben aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen Tesis: «Por consiguiente, se revocará el fallo de primer grado, para en su lugar, declarar la ineficacia del traslado del RAIS al RPMPD, realizado el 26 de julio de 1996, efectivo el 1º de septiembre de igual anualidad. En consecuencia, se ordenará a Protección S. A., fondo en el que se encuentra actualmente vinculada la señora Liliana Rojas Henao que devuelva a Colpensiones y esta a su vez a recibir, lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Así mismo, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Colfondos S. A. que retorne a Colpensiones, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez, sobrevivencia y fondo de garantía de pensiones mínimas, igualmente actualizados monetariamente, por el tiempo en que la demandante permaneció afiliada a esa administradora. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas».

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL846-2022 Radicación n.° 88715 Acta 08 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LILIANA ROJAS HENAO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a los doctores, Juan Francisco Hernández Roa con Tarjeta Profesional n.º 35.277 del CSJ, como apoderado principal de la Administradora de Fondo de Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones y Cesantías, Protección S. A. y Luis Enrique Salinas López con Tarjeta Profesional n.º 186558 del CSJ, como apoderado sustituto de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos que obran en el expediente digital de la Corte.

ANTECEDENTES Liliana Rojas Henao demandó a Colfondos S. A., Protección S. A. y Colpensiones para que se declarara, conforme la demanda y su subsanación, la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual (RAIS), concretado primero en aquella y luego, en la segunda, en atención a la omisión al deber de información en que incurrieron esas administradoras de pensiones.

En consecuencia, requirió: i) que se condenara a Protección S. A., a trasladar a Colpensiones, la totalidad de los aportes realizados al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS): ii) se ordenara a esta última a tenerla como afiliada del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), sin solución de continuidad desde el 1° de julio de 1982 y, iii) se impusieran costas.

Relató que se afilió al ISS el 1° de julio de 1982 y cotizó de 734 semanas; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su vinculación a éste se encontraba activa; que el 26 de julio de 1996 se pasó a Colfondos S. A.; que al momento del traslado, el asesor de la AFP no le informó que su mesada Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 3 pensional sería inferior a la recibida en el RPMPD; que no se elaboró una proyección incluyendo el valor del bono pensional; que por el contrario, se le comunicó que el ISS se iba a liquidar y que en el RAIS se podía jubilar a cualquier edad pero sin explicarle la afectación que esto tendría sobre la mesada; que no se le dieron a conocer las desventajas del RAIS y se entregaron datos parcializados a fin de concretar su migración y recibir la comisión. Aseguró que con posterioridad, se vinculó a Protección S. A.; que el 19 de febrero de 2009, estando afiliada a este último fondo privado, cumplió los 47 años; que esta AFP nunca le asesoró sobre la oportunidad de regreso al RPMPD que tenía antes de cumplir los 47 años, ni de la prohibición legal de migración entre regímenes que existía a partir de esta.

Afirmó que en la actualidad contaba con más de 1732,43 semanas cotizadas al sistema general de pensiones; que el 30 de octubre de 2017, radicó derecho de petición ante Colfondos S. A. solicitando la invalidación de la afiliación; que en esa misma calenda, radicó formulario de traslado de régimen ante Colpensiones; que el 30 de octubre y el 17 de noviembre, Colpensiones y Colfondos S. A., respectivamente, lo negaron (f.° 3 a 15, 82 a 87, 103 a 123, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación al ISS, aunque aclaró que fue desde el 1° de septiembre de 1982; el cúmulo de semanas aportadas a esa Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 4 aseguradora y su estado activo para el 1° de abril de 1994; la solicitud de traslado al RPMPD y la contestación negándolo. Agregó que lo demás no era cierto o no le constaba por tratarse de hechos ajenos a ella.

Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia del derecho para regresar al RPMPD, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, no procedencia al pago de costas de instituciones administradoras de Seguridad Social del orden público y la innominada o genérica (f.º 143 a 150, ibidem). Protección S. A. se resistió a las súplicas.

Aceptó la afiliación actual de la reclamante, su vinculación para el momento en que cumplió los 47 años y las semanas con las que contaba en la actualidad. Aclaró que en la nueva asesoría realizada el 14 de enero de 2009, le informó a la afiliada que tenía como fecha límite el 18 de febrero de 2009 para trasladarse al RPMPD y le efectuó una proyección de las posibles mesadas entre uno y otro régimen; que esos estudios se basaron en la información aportada para ese momento y se le indicó que los cálculos podían variar sustancialmente con el tiempo por su salario, estado civil y número de hijos.

Dijo que los demás supuestos no eran ciertos o no le constaban por referirse a terceros. Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso como excepciones de mérito las de declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación de la AFP, buena fe, prescripción y la genérica (f.° 170 a 175, ib). Colfondos S. A., con Memorial de 19 de marzo de 2019, manifestó allanarse a las pretensiones de la demanda y reconoció los fundamentos de hecho allí expuestos, sin imposición de costas (f.° 186, ibidem).

En audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio del artículo 77 del CPTSS, el juzgado declaró ineficaz el allanamiento propuesto por Colfondos S. A. por no cumplirse los presupuestos de los numerales 4°, 5° y 6° del artículo 99 del CGP (acta de f.° 202 a 206, en relación con el CD f.° 201, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de julio de 2019, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra. Condenó en costas a la demandante y fijó agencias en derecho solo a favor de Colpensiones y AFP Protección S. A. (acta de f.º 202 a 206, en relación con el CD f.° 201, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 6 Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de la demandante, el 13 de agosto de 2019, confirmó la decisión del juzgado. Precisó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro régimen, cada cinco años, contados desde la selección inicial; que por razones financieras y de estabilidad de aquel, dicha norma y el artículo 1º del Decreto 3800 del 2003 limitaron este derecho cuando al afiliado le faltaban 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo para quienes tuvieran más de 15 años cotizados para la fecha en que entró en vigencia la primera normativa, quienes conservarían la posibilidad de regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo; que esta restricción fue declarada exequible en la sentencia CC C1024-2004, reproducida en la CC C062-2010.

Señaló que, en el caso de la actora, para la entrada en vigencia del nuevo subsistema pensional, tenía menos de 15 años de cotizaciones y por ello no era viable su traslado al RPMPD en cualquier tiempo; que quedó demostrado que su afiliación al RAIS cumplió los requisitos sustanciales exigidos para ese momento, ya que se le brindó la información pertinente y las aseguradoras privadas no estaban obligadas a brindar «buen consejo» ni «doble asesoría».

Afirmó que la afiliación quedó demostrada con la firma del formulario por parte de la demandante (f.º 63, ib.); que la Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 7 información suministrada se acreditó con la confesión que hizo en el interrogatorio de parte (min. 33:09 del cd n.º 3, ibidem); que, en este último, la reclamante señaló que el asesor le dio a conocer los altos rendimientos que obtendría en el RAIS y las posibilidades de obtener una pensión anticipada y de heredarla.

Aclaró que, aunque la demandante no había sido interrogada por Colfondos S. A., sino por Protección S. A., lo dicho era fundamento y motivación del traslado del régimen y su permanencia en el RAIS. Explicó que si bien la jurisprudencia en otros casos, había examinado si las AFP dieron información detallada sobre las consecuencias negativas que acarreaba el traslado; que, en este caso, la actora no se encuadraba en esa situación, pues no pertenecía al régimen de transición y para el año 1996, fecha en que se dio el traslado, le faltaban más de 22 años para cumplir la edad de acceso a la pensión en el RPMPD, es decir, no se sabía, cuál iba a ser el valor de la prestación. Apuntó que de las pruebas allegadas tampoco se deducía un vicio del consentimiento; que las condiciones en que se causa la pensión en cada régimen estaban definidas en la ley y era esta la que definía la posibilidad de traslado y los beneficios que se otorgaban en uno u otro; que la ignorancia de la ley o su interpretación equivocada constituía un error de derecho según lo dispuesto en el artículo 1509 del CC, pero no tenían el alcance de viciar el consentimiento.

Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 8 Señaló que en el presente caso, era claro que la demandante reiteró su voluntad de afiliación a RAIS, incluso al suscribir diferentes afiliaciones entre fondos privados; que inicialmente en 1996 se vinculó a Colfondos S. A. (f.º 63, ibidem) y luego, en 1997, lo hizo a Protección S. A. (f.º 176, ib), ratificando su voluntad de pertenencia al RAIS; que, además, el 14 de enero de 2009, recibió una re asesoría y en esta se le advirtió la fecha límite para decidir su retorno y vinculación a Colpensiones (f.º 177, ibidem); que pese a ello, no optó por migrar oportunamente al régimen que alega como más conveniente.

Indicó que de las pruebas allegadas al plenario no podía concluirse que a la asegurada se le hubiera engañado; que tampoco se le podía exigir a los fondos privados que aportaran pruebas de no haber actuado con dolo; que la simulación realizada por un asesor particular en el 2018, aportada al expediente, tampoco era indicativa de un engaño de la AFP pues se hizo con fundamento en hechos que no habían ocurrido para el año del traslado y su contenido no era legible en los cálculos realizados para el RPMD.

Agregó que si bien para el año 2009 (f.º 178, ibidem), Protección S. A. realizó una simulación pensional en la que resultaba clara la conveniencia de permanecer en el RAIS, pues obtendría una mesada superior a la del RPMPD, esta proyección no era definitiva dado que no estaba totalmente consolidada; que no se aportó prueba con la que se pudiera hacer el comparativo en ambos regímenes pensionales al día Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 9 de hoy, a fin de determinar si existía un perjuicio o diferencia pensional.

Esgrimió que en la proyección pensional que allegó la actora no se observaba el valor de la mesada que tendría en Colpensiones (f.º 76 a 78, ib), pero si el monto de la que sería en el RAIS para el 19 de febrero de 2018, cuando cumplió los 57 años, valor que coincidía con la proyección que se hizo en el 2009. Aseveró que la demandante tuvo una nueva oportunidad informada de retractarse del cambio en el 2003, a raíz de la expedición del Decreto 3800 de 2003; que cada régimen tenía aspectos favorables o desfavorables frente al otro, por lo que al afiliado se le daba la posibilidad de escoger, pero una vez seleccionado estaba sometido a las restricciones de traslado que se mencionaron y que validó la Corte Constitucional; que esta opción no se podía inhabilitar vía jurisprudencial asumiendo, de manera equivocada, que los errores de derecho viciaban el consentimiento de quien celebrara un acto jurídico o imponiendo retroactivamente a las AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban para el momento en que se perfeccionó (acta de f.º 212 a 220, en relación con el CD f.º 211, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se pasa a resolver. Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque la decisión del juzgado y en su lugar, conceda las pretensiones (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y pasan a estudiarse de manera conjunta, pues pese a dirigirse por senda distinta, acusan la violación de similar acervo normativo, persiguen idéntico fin y se soportan en fundamentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13, literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 13, 48, 53 y 83 de la CP; 11 del Decreto 692 de 1994; 1°, 2°, 3°, 4°, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; 4° de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y 9°, 10, 14, 16, 19 y 21 del CST.

Afirma que el Tribunal ignoró el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 porque cuando se atenta contra la libertad de escogencia de régimen, esa disposición prevé la aplicación no solo de multas sino la ineficacia de la afiliación; que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, exige que la Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 11 migración entre regímenes se haga de manera libre y voluntaria.

Explica que esa libertad y voluntad además debía estar precedida de un consentimiento informado; que para su materialización obligaba a las AFP a dar observancia a los deberes que le fueron impuestos en diversos preceptos reglamentarios como el 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), más el 4° y 15 del Decreto 656 de 1994 y el 4° y 12 del Decreto 720 de 1994; que entender lo contrario, como lo hizo el segundo sentenciador, era contrariar los objetivos del sistema general de pensiones y violar el principio de igualdad.

Precisa que el juez de alzada incurrió en yerros jurídicos al considerar: i) que la eficacia del traslado esta solventada con el acatamiento de requisitos puramente formales en la afiliación; ii) que las reglas de la ineficacia no eran aplicables a su caso por no tener un derecho consolidado, una expectativa legítima o ser beneficiaria de la transición; iii) que debía acreditar la existencia de un vicio del consentimiento al momento del traslado; iv) que no se podía invalidar el traslado vía judicial.

Plantea que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar, entre otras, en las sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL4360-2019, CSJ S1452-2019 y CSJ SL373-2020 que para validar la eficacia del traslado, no es suficiente otear los requisitos formales de los actos jurídicos, como se trataría de la firma en el formulario de afiliación; que al hablarse de un Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 12 tema de complejidad técnica y relevancia social, le correspondía a la AFP solucionar la asimetría de la información; que conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ante la ausencia de pruebas que evidencien un consentimiento informado, los jueces deben declarar la ineficacia de la afiliación o traslado.

Acentúa que también en esos pronunciamientos se dejó consignado que la declaratoria de ineficacia del traslado no pende de la existencia de un derecho consolidado o una mera expectativa, sino simplemente cuando exista omisión en los deberes de información y buen consejo por parte de los fondos pensionales; que la carga de probar está en cabeza de las administradoras de fondos pensionales ya que son estas quienes deben documentar que brindaron información clara, oportuna, suficiente y veraz.

Acota que lo referido, evidencia que el juez colectivo incurrió en los errores que se le endilgan por desconocimiento de los preceptos legales, que ordenaban la información previa, como elemento de un consentimiento informado de ese acto jurídico (demanda de casación, ib). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda sentencia de trasgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 287 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y «como medio» el 2°, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 13 del CPTSS;164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del CGP.

Señala que los quebrantos normativos se dieron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de LILIANA ROJAS HENAO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS constituyó un acto libre y voluntario. 2.

No dar por probado, estándolo, que la afiliación de LILIANA ROJAS HENAO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS no constituyó un acto informado. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTIAS brindó a LILIANA ROJAS HENAO una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional. 4.

Dar por probado, sin estarlo, que la administradora PROTECCIÓN S. A. le brindó a LILIANA ROJAS HENAO una información clara, veraz, suficiente y comprensible antes del cumplimiento de sus 47 años. 5. Dar por probado, sin estarlo, que LILIANA ROJAS HENAO contó con la información necesaria sobre las condiciones, riesgos, ventajas y desventajas de pertenecer a cualquiera de los regímenes pensionales antes del cumplimiento de los 47 años.

Dice que lo anterior se configuró por equivocación en la apreciación: i) del Formulario de vinculación a Colfondos S. A. de 26 de julio de 1996 (f.º 63, cuaderno principal); ii) del formato de afiliación a Protección S. A. del 19 de julio de 1997 (f.º 176, ibidem); iii) del interrogatorio de parte que absolvió, en grado de confesión (cd audio audiencia primera instancia); iv) del memorial de allanamiento de Colfondos S. A.; v) de la re asesoría pensional de 14 de enero de 2009 (f.º 177 y 178, cuaderno principal).

Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 14 Asegura que el colegiado incurrió en los dislates enlistados al manifestar que se le brindó la información suficiente para cambiar de régimen de pensiones y que prueba de ello eran los formularios de afiliación a Colfondos y a Protección S. A., así como el interrogatorio de parte que rindió. Precisa que, de esas pre formas, contrario a lo indicado por la segunda instancia, no es posible extraer el cumplimiento del deber de información y asesoría por parte de las administradoras de pensiones, pues además de sus datos básicos, solo contienen leyendas o impresiones que no dan cuenta que se le hubiesen dado a conocer las características, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales y las consecuencias del traslado.

Apunta que el juez de alzada de manera deliberada omitió el memorial de allanamiento a las pretensiones que efectuó Colfondos S. A. y desconoció sus implicaciones probatorias, pese a que fue un documento formalmente incorporado al expediente y de conocimiento de las partes; que la re asesoría pensional de 2009, lejos de ser un saneamiento a la omisión de información inicial, como lo consideró el juez plural, es una prueba fehaciente del engaño que sufrió, pues de esta no es posible inferir información sobre las condiciones, ventajas o desventajas de cada régimen.

Arguye que la documental en cita, solo evidencia que se Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 15 le informó sobre la imposibilidad de traslado con posterioridad a los 47 años, pero no da cuenta de las razones por las que le hubiere favorecido retornar al ISS; que por el contrario, en esta nueva asesoría, se le informó que le convenía quedarse en Protección S. A. y se le realizó una simulación para cuando cumpliera los 57 años, en la que se indicó que obtendría una mesada de $2.062.792, equivalente a un 88,72 % del IBL pensional, mientras que en Colpensiones ascendería a $1.817.232, es decir, el 78,2 % del IBL.

Agrega que aunque el Tribunal justificó la realidad probatoria indicando que faltaban 21 años para alcanzar los 57 años, no existe prueba que avale cómo bajo el RAIS podría haber alcanzado un porcentaje cercano al 90 % del IBL pensional y menos aún una reducción en las diferencias tan amplias entre el año 1996 y 2018, de las tasas de reemplazo; que si para el Tribunal resultaban ilegibles los cálculos efectuados en el 2018 por el actuario privado, pudo remitirse a la demanda en la que se transcribieron y, en todo caso, estaba en la facultad de realizar los propios.

Afirma que conforme a la jurisprudencia desarrollada en la materia: i) existe una inversión de la carga probatoria en virtud de la cual a los fondos privados les corresponde acreditar el acatamiento del deber de información a través de elementos objetivos que permitan establecer que los datos suministrados fueron suficientes, comprensibles, transparentes y oportunos; ii) que este deber es ineludible y aplicable a las actuaciones de las administradoras desde su Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 16 nacimiento, conforme el Estatuto Orgánico Financiero; iii) que su omisión no puede ser saneada por el transcurrir de los años y menos aún a través de la firma de pre formatos.

Refiere que el Tribunal se equivocó al derivar una confesión a partir de las respuestas dadas por ella en el interrogatorio de parte, porque realmente no tienen tal condición; que al escuchar lo contestado se extrae una situación contraria a la que se tuvo por acreditado, pues no da cuenta del suministro de información sobre las ventajas y desventajas de cada régimen, ni de una proyección comparada de los mismos, los riesgos del traslado, la entrega de un plan pensional o el reglamento de la AFP, etc.

Añade que para dar por acreditado el deber de información no era suficiente que los fondos demandados le hubieran hablado sobre los rendimientos, la posibilidad de una pensión anticipada o la posibilidad de heredar los dineros acumulados; que era necesario indicar cuáles eran las condiciones en que esos beneficios podían alcanzarse e indicar toda la información necesaria para que adoptara una decisión libre, voluntaria, bajo los parámetros del consentimiento previo e informado (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VIII. RÉPLICA Colpensiones en oposición conjunta a los cargos, señala que no están llamados a prosperar porque sobre las AFP no recae un régimen de responsabilidad objetiva; que la Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 17 obligación de asesorarse también es del afiliado y no exclusivamente del fondo privado, por cuanto el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, es decir, su esfera de control no está solo a cargo de aquellas entidades.

Acota que con el caudal probatorio se demostró que la afiliación de la demandante al RAIS se sujetó a los presupuestos legales vigentes para la época del traslado y los requisitos de validez del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitían manifestar su voluntad a través de documentos pre impresos; que no existía duda sobre conciencia plena que tuvo la reclamante para firmar el formato, quien además no era beneficiaria de la transición, ni tenía una expectativa legítima protegible, en los términos de la sentencia CC C1024-2014.

Señala que, para acreditar el consentimiento de los afiliados, entre los años 1994 a 2016 no se exigía requisito diferente a la suscripción del documento de vinculación; que imponer cargas no previstas para aquella época, se torna de imposible cumplimiento; que es a la parte afectada a quien le corresponde aportar los medios demostrativos del vicio del consentimiento capaz de anular el acto jurídico.

Refiere que no se demostró la existencia de un vicio del consentimiento por error de hecho porque no fue presionada para suscribir el traslado; que el error de derecho no afecta este y, en todo caso, la acreditación estaba a cargo de la parte que la alegaba; que el examen de la situación implicaba Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 18 verificar el comportamiento asumido por las partes ante el negocio jurídico, sin perder de vista los principios de buena fe; que en este caso, la demandante, durante 15 años no realizó diligencia alguna tendiente a corregir el supuesto error de traslado al RAIS, sin que por ello pueda ahora alegar la existencia de un vicio del consentimiento (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

Protección S. A. señala para confutar ambos cargos, que basta con remitirse a la sentencia CC C1024-2004, que declaró exequible el artículo 2° de la Ley 797 de 2003; que es improcedente casar la decisión, pues se trasgrediría lo previsto en materia de cosa juzgada constitucional en los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996. Resalta que no se probó la existencia de vicios del consentimiento y, por el contrario, la firma del formulario de afiliación revela que el traslado se dio de forma libre, espontánea y sin presiones, circunstancia que además se ratificó con el interrogatorio de parte de la actora; que este último medio de prueba además demostraba que a la asegurada se le brindó información sobre la rentabilidad, la pensión anticipada y la posibilidad de heredar el capital ahorrado; que tampoco era desacertado que le hubiese indicado que el ISS se iba a acabar, porque finalmente esta entidad se liquidó y fue la Nación la que asumió esos pagos.

Discurre que la afiliada tuvo seis años para regresar al RPMPD y no lo hizo; que, por el contrario, gestionó traslado entre fondos privados que ratificaron su decisión; que Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 19 además se le avisó de la posibilidad de retornar antes de los 47 años y aun así también prefirió mantenerse en el RAIS, motivada además por el beneficio tributario que le traía ahorrar en pensiones voluntarias; que lo anotado demostraba que tenía un conocimiento integral sobre las características de los regímenes.

Plantea que es normal que después de tantos años del cambio pensional, la recurrente recuerde no haber obtenido información satisfactoria; que el único objetivo de sus pretensiones es tener un mayor beneficio económico porque se dio cuenta que la prestación es distinta en el RAIS; que esa diferencia no es atribuible a la administradora o a la carencia de información en el traslado, sino a diferentes factores, como variaciones en los indicadores económicos o de expectativa de vida, que no podían ser garantizados al momento del cambio de régimen.

Apunta que, además, a través de los medios masivos de comunicación se hizo una campaña amplia de difusión para quienes quisieran retornar al RPMPD al tenor de lo regulado en el Decreto 3800 de 2003 y de lo ordenado por la Superintendencia Bancaria; que la reclamante dejó pasar esta oportunidad y no era posible que ahora la tratara de subsanar alegando la ausencia de consentimiento informado; que es inequitativo examinar hoy una decisión tomada en el pasado, más si se trata de favorecer a alguien con una pensión que nunca contribuyó a financiarla y que de la forma más injustificada se costearía con los impuestos de los contribuyentes.

Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 20 Asevera que la tesis de la negación indefinida no puede convertirse en un criterio de obligatorio acatamiento sin otro fundamento, aun cuando la demandante no hubiese hecho el mínimo esfuerzo para demostrar que la instrucción proporcionada por el fondo fue deficiente; que se olvida que es un principio general del derecho y de la lógica que nadie puede crear sus comprobaciones para sacar provecho de un beneficio.

Manifiesta que era imprevisible para aquella época establecer cuál sería la situación pensional de la afiliada y realizar proyecciones al respecto, porque estaba anclada a diferentes variables que no podían preverse como el cambio de las tablas de mortalidad de la Resolución n.º 1555 de la Superintendencia Financiera; que para el año 1996, la firma del formulario libre de vicios del consentimiento cumplía las exigencias para que el traslado fuera válido; que la prescripción es procedente y tiene justificación en los principios de seguridad jurídica y sostenibilidad financiera; que al tenor del artículo 61 CPTSS, el juez plural apreció el material probatorio sin que de su juicio brotara yerro manifiesto, por cuanto la actora obtuvo la información necesaria previo al traslado y no fue compelida a ejecutarlo.

Asegura que, en todo caso, la segunda acusación no cumple con esas reglas mínimas de técnica, por cuanto pese a dirigirse por la vía indirecta, realiza consideraciones de índole jurídica, como las relativas a la inversión de la carga Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 21 de la prueba (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la opositora en relación con la glosa técnica formulada al segundo cargo, toda vez que de lo discurrido evidencia un cuestionamiento de legalidad concreto y bien definido por la vía fáctica probatoria y aunque hace una somera mención a aspectos jurídicos, no es con el propósito de configurar un reproche sino de contextualizar la acusación. Precisado lo anterior, corresponde a la Corporación determinar si la segunda instancia incurrió en desacierto al tener por surtidos los presupuestos legales relativos al deber legal de información a la recurrente, previo a la consolidación del acto jurídico de traslado del RPMPD al RAIS.

Asentado lo anterior, lo primero a precisar es que no son objeto de discusión los soportes fácticos del colegiado, relativos a: i) que aquélla, no era beneficiaria del régimen de transición y, concretamente, no contaba con 15 años de aportes o tiempos de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; ii) que estuvo afiliada al ISS desde julio de 1982 hasta el julio de 1996; iii) que el 26 de julio de 1996, suscribió formulario de afiliación a Colfondos S. A. y se trasladó al RAIS; iv) que en 1997 se pasó a Protección S. A.; v) que requirió a Colfondos S. A. y a Colpensiones la ineficacia Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 22 de la afiliación inicial y su retorno al RPMPD, pero ambas solicitudes le fueron negadas.

En ese norte, en relación con los reproches jurídicos planteados por la censura al segundo fallo, cumple asentar desde ya que le asiste la razón, porque: 1. Para el caso en particular, resultaba irrelevante, como lo hizo el Tribunal, adentrarse en el estudio del cumplimiento de las exigencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar al RPMD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 años de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma en comento, implican necesariamente la validez del acto cambio, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación al régimen de transición, e incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al régimen de prima media. Mientras que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, es decir, no podría hablarse de una recuperación y retorno al RPMPD, pues Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 23 parte de la premisa que la migración entre regímenes nunca operó ni produjo efectos.

Por consiguiente, el juez de la alzada erró en la aplicación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regula un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, como lo hace notar la censura 2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto de traspaso de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se enunció en la CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL3464-2019 y, especialmente, en la CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle a la impugnante demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 24 Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Por ello, es claro que el colegiado incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que la misma no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto, lo que se debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consentimiento libre e ilustrado para el momento de la migración de régimen pensional. 3.

En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como de las similares CSJ SL12136- 2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964- 2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688- 2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».

Por el contrario, preciso es entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si el cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 25 incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Significa lo previo, que el Tribunal incurrió en la trasgresión que se le increpa respecto del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado de la actora, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. 4.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo referido, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 26 de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. (negrita fuera del texto) Y tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por consiguiente, la segunda instancia también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le corresponde acreditar su cumplimiento no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en aquellos y a archivar los soportes correspondientes. 5.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, en las providencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 se explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 27 En cuanto a la transparencia, la Corte, en el fallo CSJ SL1452-2019 especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente», consignado en los Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 28 preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio entre los mismos.

En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 29 atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Todo lo discurrido para resaltar, que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentadas por el Decreto 3800 de igual anualidad y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino además al determinar el alcance y sentido del deber legal de información, que no solo le incumbía probar al fondo privado, sino que debía incluir la verificación de diferentes aspectos, como lo son la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado.

Por el contrario, se avizora que el sentenciador redujo la verificación de esta exigencia, a la suscripción de la cláusula contenida en el formulario, a que la censora hubiera indicado que se le dieron a conocer algunas de las ventajas del RAIS y a la existencia de una nueva asesoría años más tarde del traslado, sin reparar en la verificación de las aristas que comprendía el cabal cumplimiento de la obligación de Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 30 información para la época en que se dio la migración pensional.

En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el colegiado, lo llevó a cimentar su decisión en parangones o presupuestos jurídicos deficientes que le impidieron valorar las demás componentes que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia.

Ahora bien, aunque lo referido resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada, en perspectiva a la segunda acusación, se advierte que desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador se limitó a indicar que en el expediente se había demostrado que las administradoras demandadas, brindaron a la promotora la información correspondiente, con apego al interrogatorio de parte absuelto por aquélla, el formulario de afiliación, el posterior traslado entre fondos privados y la re asesoría brindada por Protección S. A. en el año 2009.

Sin embargo, la Sala advierte que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información quedo desprovista de probanza como lo denuncia la censura, habida cuenta que: i) En el interrogatorio de parte si bien la acusadora adujo que recibió información por parte de los asesores de los fondos de manera grupal, también fue espontánea en indicar que esta versó sobre los beneficios del RAIS, es decir, que obtendría Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 31 altos rendimientos, que se podía pensionar por vejez de manera anticipada y que tendría la posibilidad heredar los dineros ahorrados.

Sin embargo, tal como lo anota ella misma, esta probanza no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de darle a conocer las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares; además toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado y en sus aspectos favorables, situación que claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. ii) Los formularios de afiliación a Colfondos S. A. de 26 julio de 1996 (f.º 63 del cuaderno principal) y de Protección S. A. de 10 de julio de 1997 (f.º 176, ibidem), aunque se encuentran suscritos por la atacante en el recuadro denominado «voluntad de selección y afiliación», que reseña la elección de forma voluntaria, libre y sin presiones del RAIS, solo constituyen manifestaciones genéricas que tampoco acreditan el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte del fondo, tendientes a que tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.

Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 32 Además, porque: a) en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado».

Y, b) porque el cambio de administradoras privadas en el RAIS no tiene la virtualidad de ratificar o subsanar el traslado de régimen que se efectuó sin los parámetros de información adecuados y suficientes. Sobre este particular, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, aludida en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ S2954-2019, CSJ SL4937-2019, CSJ SL2877- 2020 y CSJ SL1004-2021, se manifestó que: «[…] la actuación viciada de traslado del RPMPD al de RAIS, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen […]».

Por otra parte, en la re asesoría pensional de 14 de enero de 2009 suscrita por la reclamante(f.º 177 y 178, ib.), si bien se consignan los datos personales de la afiliada, se comparan las mesadas que pudiere recibir en cada uno de los regímenes a los 57 años y se comunica la fecha máxima para solicitar el cambio de administradora, ello no permite Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 33 convalidar el acto vinculación, dado que ante la falta de información decae su eficacia y debe entenderse que nunca produjo efectos, de manera que no podía ser ratificado o solventado por actos posteriores, menos si estos tampoco cumplían con el lleno de requisitos para que considerarse una asesoría suficiente y transparente sobre la situación pensional.

En proveído CSJ SL1688-2019, frente a este punto se indicó: Ahora, si bien la AFP brindó a la actora una re asesoría el 26 de noviembre de 2003, en virtud de la cual se concluyó la inconveniencia de continuar en Protección S. A., la Sala considera que este servicio no tiene la aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado, por dos razones: En primer término, porque el traslado al RAIS implicó la pérdida de los beneficios derivados de la transición al no contar la demandante con 15 años de cotización o servicios a 1.° de abril de 1994.

Es decir, así se hubiese trasladado la demandante al día siguiente de la re asesoría, de todas formas, ya había perdido la transición. En segundo lugar, porque la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.

Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. De ahí que, aunque Protección S. A. hubiera realizado una re asesoría a la acudiente en casación, pretendiendo un acercamiento a su situación pensional en el año 2009, esto no conducía a tener por subsanada la irregularidad que se Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 34 presentó en el acto de traslado inicial, el cual por mandato legal ya era inexistente.

En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar esta probanza y darle un mérito probatorio que no tenía, pues ciertamente el interrogatorio de parte, la firma de los formularios de migración de régimen y traslado entre fondos privados, la re asesoría del año 2009, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada.

Por lo expuesto, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para dar respuesta al recurso de apelación de la demandante, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 35 garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Ello, por cuanto el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, para efectos de la migración de régimen pensional, requiere que esa decisión esté precedida de información clara, comprensible y suficiente, que le permita al interesado conocer las consecuencias favorables y desfavorables, y escoger la opción que se adecúe a sus intereses.

En el caso, se observa que la carga probatoria de demostrar esa diligencia y cuidado en la ejecución del deber de información quedó sin soporte, pues además de la analizada en casación, que valga reiterar no es demostrativa de su acatamiento, los fondos privados vinculados no allegaron otros medios de convicción de los que fuera posible deducir razonablemente el acatamiento de ese deber legal, de manera que le permitieran discernir de forma ilustrada, cuál de los dos le convenía más. De otra parte, debe insistirse que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 36 dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

En torno a la excepción de prescripción propuesta por Protección S. A., esta Sala ya ha se ha pronunciado frente al tema, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 mar. 2013, rad. 49741 y más recientemente en la decisión CSJ SL2611-2020, en las que explicó que aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del CST y 151 CPTSS, que establecen un periodo de configuración de tres años desde la exigibilidad de obligación, en tratándose del asunto sometido a escrutinio, deviene inaplicable, habida cuenta que los pedimentos son de índole declarativa, pues se relacionan con la expectativa de mantener la vinculación al régimen de prima media con prestación definida.

En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede se colige que el primer juez desatinó al tener por válido el traslado analizado y, de contera, dar por prósperas las excepciones formuladas por Protección S. A. y Colpensiones, que tenían su fundamento, en esencia, en la validez, voluntariedad y conocimiento informado del acto de vinculación al RAIS.

Por consiguiente, se revocará el fallo de primer grado, para en su lugar, declarar la ineficacia del traslado del RAIS Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 37 al RPMPD, realizado el 26 de julio de 1996, efectivo el 1º de septiembre de igual anualidad. En consecuencia, se ordenará a Protección S. A., fondo en el que se encuentra actualmente vinculada la señora Liliana Rojas Henao que devuelva a Colpensiones y esta a su vez a recibir, lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados; más lo recaudado por concepto de: i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Así se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Así mismo, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Colfondos S. A. que retorne a Colpensiones, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez, sobrevivencia y fondo de garantía de pensiones mínimas, igualmente actualizados monetariamente, por el tiempo en que la demandante permaneció afiliada a esa administradora.

Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 38 Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por las resultas del proceso, se declaran no probadas las demás excepciones propuestas.

Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró LILIANA ROJAS HENAO contra COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de julio de 2019, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 39 traslado de LILIANA ROJAS HENAO al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado a través de la afiliación a Colfondos S. A. con fecha de 26 de julio de 1996, hecha efectiva el 1° de septiembre de esa misma anualidad, conforme lo indicado en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PROTECCIÓN S. A., fondo en el que actualmente se encuentra vinculada la actora, devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, lo consignado en la cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, más lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: ORDENAR a COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. que retorne a Colpensiones, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, los gastos de administración, las comisiones a los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y al fondo de garantía de pensiones mínimas, debidamente indexados, por el tiempo en que la demandante permaneció como afiliada a esa administradora.

CUARTO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 40 Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

QUINTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES que una vez las AFP demandadas den cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enlistados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas.

SÉPTIMO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88715 SCLAJPT-10 V.00 41