Radicación n.° 61142 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL846-2019 Radicación n.° 61142 Acta 07 Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RODRIGO DE JESÚS ROMÁN CARMONA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES RODRIGO DE JESÚS ROMÁN CARMONA demandó al ISS, hoy COLPENSIONES, para que se declarara que tiene derecho a la reliquidación de su « pensión de vejez », teniendo en cuenta el 75 % del salario promedio del último año de servicio, incluyendo los factores salariales devengados, en aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada a pagarle la prestación, desde la fecha del cumplimiento de la « edad pensional », con el correspondiente retroactivo de las diferencias causadas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales (f.° 4 a 5, cuaderno principal).

Narró, que nació el 29 de octubre de 1949; que se vinculó laboralmente en varias entidades públicas, siendo la última el municipio de Medellín, con quien trabajó del 5 de septiembre de 1972 al 31 de diciembre de 2007; que era beneficiario del régimen de transición, porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 40 años de edad y había prestado servicios al Estado por más de 15 años; que le es aplicable para efectos pensionales la Ley 33 de 1985; que por medio de la Resolución n.° 010690 del 22 de mayo de 2007, el ISS le reconoció su pensión de vejez, la cual fue liquidada con el 75 % de $1.109.724, teniendo en cuenta para la determinación de su IBL, lo devengado en el tiempo que le hacía falta cuando entró a regir el sistema de seguridad social, para causar su derecho; que fue incluido en nómina mediante Acto n.° 000467 de 2008; que al ser protegido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL aplicable es el del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, el promedio de lo devengado en el último año de servicio (f.° 2 a 5, cuaderno principal).

El ISS, hoy COLPENSIONES, dio como cierto la fecha de nacimiento del demandante, su vinculación laboral ininterrumpida con diferentes entidades públicas, así como los extremos laborales al servicio del municipio de Medellín, el reconocimiento de la pensión de vejez mediante Resolución n.° 010690 de 2007, su inclusión en nómina por medio de la Resolución n.° 000467 de 2008 y la cuantía y metodología utilizada para la liquidación de la mesada.

Negó que la normativa aplicable al actor fuera la Ley 33 de 1985 y que su IBL pudiera ser liquidado con base en el artículo 1° de la citada norma, pues la Corte Constitucional lo declaró inexequible mediante sentencia CC C-198-1998, por ser trasgresor del derecho a la igualdad de los demás trabajadores. En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, prescripción y compensación (f.° 24 a 26, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 19 de abril de 2010, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER AL INSTITUTO DEL SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por la doctora Norela Bella Díaz Agudelo, o por quien haga sus veces, de los cargos formulados en su contra por el señor RODRIGO DE JESÚS ROMAN CARMONA.

SEGUNDO: Costas a cargo del demandante.

TERCERO: EXCEPCIONES quedan resueltas implícitamente en el proveído de la sentencia.

CUARTO: CONSÚLTESE de no ser recurrida en alzada (f.°52 a 55, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 30 de noviembre de 2012, confirmó el primer fallo, imponiendo costas procesales al recurrente. Dijo, que debía determinar si había lugar a reliquidar la pensión de vejez del demandante, teniendo como IBL, el promedio de lo devengado en el último año de servicios; que, como lo refirió el primer Juez, en el caso no era posible examinar la no aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que era un hecho nuevo, por no haber sido alegado en la demanda.

Expuso, que de acuerdo con la Resolución n.° 010690 del 22 de mayo de 2007, que obra a folios 12 a 13 del cuaderno principal, al demandante le fue reconocida una pensión de vejez, la cual se empezó a pagar el 31 de diciembre de 2007, en cuantía de $832.293,oo, según se ordenó en la Resolución n.° 000467 del 24 de junio de 2008 (f.° 10 a 11, ib.); que dicha prestación se reconoció en aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición; que su IBL se liquidó en un monto de $1.109.724,oo, en atención al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su monto fue del 75 %.

Adujo, que el beneficio de transición del accionante, permitía la aplicación de la edad, el tiempo de servicios y monto pensional de la Ley 33 de 1985, pero no el IBL, como lo reclama, pues éste se diferencia del monto, en tanto hace referencia a los factores que deben tenerse en cuenta para determinar la base salarial con la cual se calcula el porcentaje de la pensión; que la interpretación que propuso el apelante no se ajustaba al espíritu del legislador, pues de haber querido asimilar ambos términos, no hubiese previsto « disposiciones para el efecto en la Ley 100 de 1993 (artículo 21 e inciso 3° artículo 36), ni hubiese aludido en forma diferente, a los MONTOS (inciso 2° art. 36) e INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN (art. 21 e inciso 3° artículo 36) ».

Concluyó, que IBL aplicable al demandante, es el contemplado en la Ley 100 de 1993, conforme lo liquidó la demandada (f.° 68 a 76, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el reclamante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte CASE la providencia de segunda instancia y en « consecuencia CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia por el Juez Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, incluyendo lo referente a costas » (f.° 13, cuaderno de casación).

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera del recurso extraordinario, que no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de « infracción indirecta», los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985 (f.°10, ib.). Sostiene, que el Tribunal incurrió en ese error jurídico, al negarse a aplicar al actor « el ingreso base de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 », bajo el argumento de que debía hacerse con base en el « inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 »; que el régimen de transición permitió la aplicación de la edad, el número de semanas o el tiempo de servicio y el monto de la pensión, que consagraba la normatividad anterior, siendo el último elemento «[…] el resultado de aplicar el 75% al promedio salarial que sirvió de base para realizar aportes durante el último año de servicio »; que, con ello, pretendió el legislador respetar IBL del régimen precedente, pero quiso, a través del artículo 36 ib., establecer una excepción a la regla general.

Argumenta, que la postura del Juez de apelación contradice los postulados de inescindibilidad y favorabilidad de la norma jurídica, pues lo que busca es que se aplique en forma simultánea, dos preceptos legales; que así lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia CC T-210-2011, acogida por el ISS en la Comunicación n.° 013284 de 2011 de la directora jurídica nacional, según la cual, para liquidar la pensión de vejez en el régimen de transición, se debía « aplicar al cálculo del IBL incluso los factores salariales sobre los cuales no cotizó el servidor público durante el último año de servicio »; que, por tanto, se le dio un trato diferencial (f.° 10 a 13, ibídem ).

CONSIDERACIONES La Sala enfatiza el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, que no permite que sea formulado de forma discrecional y libre. Reitera, además, que tal medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en relación con la Ley 16 de 1969, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para establecer si al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello, se ha dicho que en este recurso se enfrentan la ley y la sentencia y no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. También ha orientado la Corporación, que la demanda de casación debe reunir, no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógicos, razón por la cual si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por la senda indirecta, por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria, indicando, en uno y otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional, que se tengan por trasgredidos.

Se trae a colación lo anterior, porque la demanda con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario, no se atiene a las reglas mínimas que gobiernan este medio excepcional de impugnación, las cuales están esencialmente contenidas en las normas adjetivas antes citadas, respecto de las cuales se ha expresado que no compendian un culto a las formas, sino que constituyen el debido proceso judicial, que se debe respetar en dicho trámite ante la Corte, porque así lo impone el artículo 29 Constitucional, en el entendido que las exigencias que en aquellas normas se establecen, procuran dotar al instituto de la casación de un contenido de racionalidad, orden y lógica argumentativa.

En efecto, el alcance de la impugnación es contradictorio, pues solicita que se case la sentencia de segundo grado y se confirme la del primero, obviando que el primer fallo fue absolutorio de las pretensiones del demandante, es decir, contrario a su interés litigioso. Al respecto, debe recordarse que la Corte ha insistido, en sentencias como las CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515 y la CSJ SL4426-2017, […] en recalcar la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

Ahora, aunque, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL033-2018, también ha dicho que un yerro como el identificado, puede ser pasado por alto, siempre que sea posible inferir la intención de la parte recurrente, lo cual en el presente caso cabe, pues es razonable asumir que el censor procura la revocatoria del primer fallo, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones, se advierte otro error de carácter insuperable, que hace inestimable la acusación. 61142 Jefe Concierne con que la censura impugnó la sentencia de segundo grado por asumir que incurrió en infracción directa de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985 (f.° 10, cuaderno de casación), no empece a que el Colegiado aplicó precisamente esas normas para decidir el caso, solo que les dio un entendimiento diferente al pretendido por el recurrente, razón por la que es incontrastable que no pudo violarlas por ignorancia, rebeldía o por restarles validez en el tiempo o en el espacio, que son los eventos en los que se configura esa modalidad de trasgresión de la ley sustancial en la causal primera de casación. En relación con ese defecto técnico, la Corte, en la sentencia CSJ SL2015-2014, indicó: […] el precepto reputado como no aplicado sí lo fue, simplemente que en su fase negativa; es decir, al activarse una norma por parte del sentenciador, le hará producir todos sus efectos o se abstendrá de imponerlos de acuerdo con el análisis fáctico o jurídico que circunstancialmente realice, pero en el segundo caso no se podrá, entonces, endilgar la infracción directa de su parte por falta de aplicación, sino su indebida aplicación o interpretación errónea del mismo, casos que conllevan, cada uno, un particular juicio de valor que no puede ser suplido por el Juez de casación dado el principio dispositivo que permea el recurso extraordinario.

Al respecto ha indicado esta Corporación, v.gr en sentencia CSJ SL, 27 de abr. 2010, rad. 33406 en la que se asentó: El recurrente endilga al ad quem la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Es de recordar que la vulneración de la ley sustancial de alcance nacional se presenta bajo tal submotivo cuando el sentenciador ignora el respectivo precepto o, de no hacerlo, se rebela contra éste, para no darle aplicación, en lo cual es imposible que acá el ad quem incurriera, puesto que es patente que, por el contrario, expresó: […] Lo cual se reiteró en la de 7 de julio de 2010 radicación 31646: El ad quem, como ocurrió en el caso del demandante (respecto del artículo 216 del CST, segundo cargo), no llevó a cabo exégesis alguna en cuanto al artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sino que procedió a aplicarlo en su fase negativa para no dispensar la sanción por él establecida.

En consecuencia, de un lado, mal puede endilgársele interpretación errónea del precepto ni, mucho menos, infracción directa, cuando fue, precisamente, la norma, respecto de la cual, no concedió la sanción por ella consagrada. Confundió pues el actor, también, como la demandada, la interpretación errónea de una norma con la indebida aplicación y con la infracción directa de la misma, lo cual condujo a encauzar la acusación bajo el contexto de un submotivo errado y con juicios de valor obviamente también descaminados.

No es dable confundir el alcance que da el sentenciador a una norma al aplicarla, ora en su fase positiva, ora en la negativa, o el hacerla actuar o no en un determinado caso (aplicación, debida o indebida), con la inteligencia que le confiere al hacer la exégesis de la misma (interpretación acertada o errónea), o con no activarla en un caso dado o rebelarse contra ella (infracción directa).

Cada uno de estos tres submotivos de la vía directa tiene entidad propia y su juicio de valor correspondiente, por lo que ha de auscultarse adecuadamente cuál fue el real sendero transitado por el fallador, a efectos de controvertir la decisión bajo la argumentación realmente procedente, en lo cual acá, como se vio, no acertó el recurrente.

Dicha regla fue reiterada recientemente, en la sentencia CSJ SL3794-2018, en la que se indicó: En el primero de los cargos se denuncia la infracción directa el artículo 1º del Acuerdo 016 de 1983 aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, modalidad que implica haber dejado a un lado la regla jurídica que debe aplicarse, ya por desconocimiento o rebeldía del sentenciador; y resulta, como quedó claro al hacer el recuento procesal, que el juzgador plural se refirió expresamente a dicha normativa al punto que realizó una exégesis comparativa con el Acuerdo 049 de 1990.

De tal suerte que mal podría tipificarse la transgresión invocada. Con todo, aun si en gracia de discusión se omitiera lo anterior y se examinara la acusación en la modalidad de interpretación errónea, no prosperaría, pues en ese error jurídico no incurrió el Tribunal, en razón a que la decisión se encuentra acorde con la jurisprudencia de esta Sala, que ha sostenido reiteradamente que la prerrogativa del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, opera sólo en tres aspectos específicos: la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto o porcentaje de la pensión, más no en cuanto a la base salarial de liquidación, respecto del cual la normativa aplicable es aquella ley, en sus artículos 21 y 36.

Así lo ha dicho, entre muchas, en las sentencias CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 38245; CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 41794; CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 45712; CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 44207; CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 43663; CSJ SL16827-2015 y CSJ SL7797-2016, reiteradas en la sentencia CSJ SL529-2018, así como la sentencias CSJ SL12706-2017, citada en la sentencia CSJ SL2010-2018, en las que adoctrinó: […] Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Lo anterior, porque, como se advierte del texto del artículo 36 ib, el legislador distinguió los conceptos de ingreso base de liquidación y monto, estableciendo para cada uno de ellos una regla, lo cual resulta razonable, en tanto que el primero corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema pensional y, el segundo, al porcentaje o porción que se aplica a ese ingreso, como tasa de retorno. Anota la Sala, que lo expuesto no constituye una trasgresión al principio de inescindibilidad, como lo quiere hacer ver el recurrente, puesto que, por el contrario, garantiza la aplicación integral de la normativa que previó y reguló el régimen de transición, en la medida en que estableció, se itera, los beneficios que se aplicarían a sus beneficiarios.

Así lo explicó la Corte, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 39155, en la que afirmó: El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley […].

La anterior conclusión se extiende al principio de favorabilidad, pues para que él proceda, necesariamente debe existir duda en la intelección de la disposición legal o convencional, conforme lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5132-2017, en la que indicó: «[…] no puede tener cabida el principio de favorabilidad, cuando la norma con la cual se soluciona la […] controversia judicial, es diáfana en su intención, espíritu y tenor literal, que no origina ningún conflicto o duda en su aplicación », así como en la sentencia CSJ SL14064-2016, en la que expuso: […] De tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que en el evento de conflicto o duda que se pueda presentar en la aplicación de las fuentes formales del derecho laboral y de la seguridad social, es procedente acoger aquella que le sea más favorable al trabajador, siempre y cuando las normas jurídicas estén vigentes y resulten ambas aplicables al caso, es decir, que los presupuestos fácticos de cada una de ellas encajen en la misma situación. De igual modo, se tiene adoctrinado que la duda que se pueda generar en tal aplicación o en su defecto en la interpretación de tales fuentes del derecho, debe ser aquella que se encuentre en la mente del fallador y no la que propongan las partes.

De no existir tal duda, no se abre el camino para acudir al referido principio de la favorabilidad. Sin que en el caso se advierta duda u oscuridad en los preceptos comentados, que permita la injerencia del Juez a partir del principio de favorabilidad o in dubio pro operario. Por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima. Sin costas porque no hubo réplica.

DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró RODRIGO DE JESÚS ROMÁN CARMONA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00