CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 43644. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL8451-2014 Radicación n°. 43644 Acta n° 21 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LUDWING ARCINIEGAS FIGUEROA, ESPERANZA CHAUX MAYORGA, BLANCA LILIA DUEÑAS MORALES, JUAN OLIVO REYES VALENZUELA, WILLIAM ROJAS JIMÉNEZ, FIDEL TORRES SOLANO y RAMIRO ALMAZÁN VÁSQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 23 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario promovido por los recurrentes, y NIDIA ARIZA ORTIZ -a quien no se le concedió el recurso, contra a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM ”.

I.

ANTECEDENTES Los recurrentes pretenden la reliquidación de las pensiones de jubilación reconocidas por la demandada a cada uno de ellos, pues consideran que deben liquidarse teniendo en cuenta el 75% de lo devengado en el último año de servicios y no como lo hizo « CAPRECOM » quien aplicó el 75% del « promedio de los factores legales y extralegales devengados por cada uno de los demandantes a partir del año 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, a la fecha en que acreditaron el retiro definitivo del servicio »; demandan también el pago del retroactivo que resulte del reajuste pensional solicitado; lo que se pruebe extra y ultra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones afirmaron que « cumplidos los requisitos exigidos por la Ley la CAJA DE PREVISION (sic) SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” concedió la pensión de jubilación a cada uno »; pero que al momento de liquidarlas tomó la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión que señala el régimen de transición, no así el ingreso base de liquidación, el que lo sujetó a lo previsto por el art. 36 de la L. 100/1993, cuando en verdad debió aplicar en su integridad lo previsto por la L. 33/1985, esto es, debió liquidar cada una de las pensiones, teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios (fls. 1 a 19).

Al contestar la demanda, la accionada se opuso a la reliquidación solicitada por cada uno de los demandantes, pues consideró que por haberse causado el derecho a la pensión de jubilación en vigencia de la.L. 100/1993, el I.B.L., a tener en cuenta para el reconocimiento de las pensiones es el previsto por el inc. 3º del art. 36 de la citada Ley 100; precisando que la única demandante que no se encontraba dentro del régimen de transición era la señora Nidia Ariza Ortiz, a quien se le reconoció una pensión convencional.

Adujo también que la liquidación de cada una de las pensiones se hizo conforme a lo previsto por el artículo 36 de la L. 100/1993, el que es absolutamente claro en señalar que del régimen anterior se toma la edad, el tiempo y el monto, mas no el I.B.L., “toda vez que el mismo está expresamente determinado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Finalmente y en su defensa propuso las excepciones de prescripción; inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido; pago e improcedencia de la indexación y buena fe (fls. 417 a 431). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2008, el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a los accionantes (fls. 746 a 755).

III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, quien mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó en su integridad el fallo de primer grado e impuso costas a la parte recurrente. El sentenciador de alzada para confirmar la decisión apelada, se remitió a lo expuesto por esta Sala de la Corte tanto en la sentencia CSJ SL, 4 may. 2006, rad. 27350, como en la CSJ SL, 5 may. 2009, rad 35439, en las que se precisa con absoluta claridad que con arreglo a lo previsto en el art. 36 de la L. 100/1993, se garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación; pero no lo referente al ingreso base de liquidación pensional, el que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, según el cual, para quienes estén en el régimen de transición y les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se tomará el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior (fls. 21 a 26 C. Tribunal).

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por LUDWING ARCINIEGAS FIGUEROA, ESPERANZA CHAUX MAYORGA, BLANCA LILIA DUEÑAS MORALES, JUAN OLIVO REYES VALENZUELA, WILLIAM ROJAS JIMÉNEZ, FIDEL TORRES SOLANO Y RAMIRO ALMAZÁN VÁSQUEZ, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación que fue replicada.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso. Con tal propósito presentó un cargo que oportunamente fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Está planteado en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada por la causal primera de casación prevista en el Art. 60 del D.L. 528 de 1964 modificado por el Art. 7 de la Ley 16 de 1969, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial, directamente, a causa de interpretación errónea de la ley en los Arts. 1 y 13 Ley 33 de 1985, Arts. 1, 5, 27 D. 3135 de 1968 y 1, 75 y 68 DR. 1848 de 1969;

Art. 21 Ley 72 de 1947, Arts. 4 y 19 del C.S.T. Art. 6 Ley 171 de 1961. Art. 2° del D.L. 433 de 1971. art. 36 Ley 100 de 1993 modificado por el art. 18 Ley 797 de 2003. Arts. 48 y 53 C.N. Art. 8° y 22 Ley 153 de 1887, Arts. 1513, 1614, 1625, 1549, 1555, 1858 del C.C. Art. 178 C.C.A., Art. (sic) 831 del C. de Co., Art. 145 del C.P., del T y Arts. 307 y 308 del C.P.C. En la demostración del cargo consideró que el fallador de segundo grado interpretó erróneamente el artículo 36 de L. 100/1993, toda vez que el mismo es absolutamente claro en precisar que las personas que tienen derecho al régimen de transición, que es el caso de los demandantes, se les debe liquidar su pensión con sujeción al régimen anterior en su integridad, esto es, con el 75% del salario devengado en el último año de servicios, tal como lo ordenan los « artículos 27 del D. 3135 de 1968, así como los Artículos 1º y 75 del D.R. 1848 de 1969, en concordancia con lo ordenado por los Artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 195 » y no con el promedio de los 10 últimos años de servicios o del promedio salarial devengado durante el lapso comprendido entre el 1º de abril de 1994 y la fecha en la que cada uno de los demandantes cumplieron la edad para adquirir el derecho, como equivocadamente lo hizo la Caja de Previsión Social de Comunicaciones « CAPRECOM ».

Señala también que la sentencia impugnada viola el art. 27 del C.C., relativo a la interpretación de la ley, según el cual: « Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor- literal a pretexto de consultar su espíritu », y en este caso el art. 36 de la L. 100/1993, es absolutamente diáfano en precisar que se aplica en su integridad el régimen de transición, lo cual incluye el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios; por demás precisa que la interpretación que hace el Tribunal, solo sería viable si el régimen de transición, para este caso la L. 33/1985, no hubiere contemplado la base reguladora, pero como sí lo contempla, no es viable acudir a la interpretación que erradamente despliega el Tribunal.

VII. RÉPLICA Alega que la liquidación de las pensiones de los demandantes se hizo en debida forma, esto es, bajo las exigencias previstas por el art. 36 de la L. 100/1993, para lo cual citó en su apoyo diversos pronunciamientos de esta Sala de la Corte. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, no se discuten los siguientes supuestos fácticos a los cuales arribó el sentenciador de alzada, sobre los cuales tiene plena conformidad la parte recurrente, a saber: (i) que los recurrentes son beneficiarios del régimen de transición previsto por el art. 36 de la L. 100/1993;

(ii) que « Caprecom » les reconoció la pensión de jubilación a cada uno de los demandantes, para lo cual y del régimen de transición, tomó la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, no así el Ingreso Base de Liquidación, el que lo sujetó a lo previsto por el inciso 3º del art. 36 de la L. 100/1993. Planteado así el asunto, estima la Corte que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura, toda vez que lo relativo a la forma de determinar el ingreso base de liquidación de las personas amparadas por el régimen de transición establecido por el art. 36 de la L. 100/1993, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, es como lo pone en evidencia el sentenciador de alzada, misma manera utilizada por la demandada al momento de liquidar y reconocer cada una de las pensiones otorgadas a los recurrentes en casación. En efecto, ese régimen garantiza a sus beneficiarios de cara a la pensión por vejez o jubilación y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que tiene que ver con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional, el que se rige en estricto rigor por lo previsto en el inc. 3º del art. 36 de la L. 100/1993, cuyo texto es claro en señalar que el grupo de personas que estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se les debe tener en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Así lo ha entendido esta Sala de la Corte en múltiples oportunidades, para lo cual y además de las sentencias que en su apoyo cita el Tribunal, pertinente resulta citar también la sentencia del 23 de febrero de 2010, rad. N° 37036, recientemente recordada en sentencia SL 631-2013, cuando textualmente se dijo: Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: «(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma».

Las enseñanzas plasmadas por esta Sala de la Corte en la línea jurisprudencial transcrita en precedencia, tiene plena aplicación al sub examine, donde los recurrentes siendo beneficiarios del régimen de transición, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, en su caso, -1º de abril de 1994-, el ingreso base de liquidación “será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”, conforme lo dispone el inc. 3° del citado art. 36 de la L. 100/1993, el que en esa medida fue correctamente interpretado y aplicado en el fallo gravado.

Consecuencia de lo anterior, el cargo está llamado a la improsperidad. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.150.000.oo divididos entre los recurrentes por partes iguales. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 23 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario promovido por LUDWING ARCINIEGAS FIGUEROA, ESPERANZA CHAUX MAYORGA, BLANCA LILIA DUEÑAS MORALES, JUAN OLIVO REYES VALENZUELA, WILLIAM ROJAS JIMÉNEZ, FIDEL TORRES SOLANO Y RAMIRO ALMAZÁN VÁSQUEZ, y la no recurrente NIDIA ARIZA ORTIZ contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM ”.

Costas del recurso extraordinario conforme a lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 13