CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76919 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL844-2020 Radicación n.° 76919 Acta 8 Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 1 de agosto de 2016, en el proceso que en su contra adelantó GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ZULUAGA.
I.
ANTECEDENTES Gustavo Adolfo Gómez Zuluaga, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el propósito de que, se declarara que le asiste derecho a la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, en consecuencia, se le condenara al reconocimiento de la prestación a partir del 26 de enero de 2010, fecha en la que elevó la solicitud correspondiente; al pago de las mesadas causadas debidamente indexadas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.
Como sustento a sus peticiones adujo, que el 26 de enero de 2010, solicitó a la demanda el reconocimiento de la pensión de vejez, en la modalidad de retiro programado, la que le fue negada en comunicación del 2 de junio de la misma anualidad, con el argumento de que, el monto del capital acumulado en su cuenta individual de ahorro pensional resultaba muy ajustado, en relación con la pensión mínima y que, lo más recomendable era adelantar las gestiones pertinentes para contratar la modalidad de renta vitalicia. Narró que el 17 de junio de 2010 solicitó aclaración de la negativa, de la que obtuvo respuesta el 12 julio siguiente, en la que se le indicó que, si bien la selección y contratación de una determinada modalidad de pensión depende del afiliado, y en caso de haber elegido la de retiro programado el saldo en la cuenta individual resulta insuficiente para seguir recibiendo la pensión bajo esa modalidad, la AFP está obligada a contratar una renta vitalicia. Agregó que para el 21 de julio de 2011 y de acuerdo con la información suministrada por la demandada, tenía en su cuenta individual $136.954.826.oo, capital suficiente para financiar la pensión solicitada.
La accionada, al contestar la demanda (f.° 35 a 53) se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la solicitud de pensión de vejez en la modalidad de retiro programado y la respuesta que dio. Adujo que el capital en la cuenta de ahorro individual del actor era muy ajustado y, en cualquier momento podía llegar a un nivel en el cual no se tuvieran los recursos para cubrir el pago de la pensión, siendo lo más aconsejable para él la modalidad de renta vitalicia. Como excepciones, propuso las de prescripción y, compensación, así como, las que llamó, inexistencia de la obligación, improcedencia financiera de la pensión anticipada de vejez bajo la modalidad de retiro programado, cobro de lo no debido, buena fe, aplicación obligatoria e inmediata de la Resolución 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia, y, ausencia de posibilidad de pensionar Protección bajo la modalidad de una renta vitalicia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, emitió fallo el 14 de febrero de 2014 (f.° 257 a 261), en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el señor GUSTAVO ADOLFO GOMEZ ZULUAGA con c.c. número 71.111.321 reúne el monto suficiente para que se inicie el reconocimiento de y pago de la pensión de vejez bajo la modalidad de retiro programado.
SEGUNDO: CONDENAR a la accionada PROTECCIÓN S. A. a liquidar, reconocer y pagar la pensión de vejez al actor de manera retroactiva desde el 26 de enero de 2010 y a futuro.
TERCERO: CONDENAR a la accionada a pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 desde el 27 de mayo del año 2011 y hasta el momento en que se efectúe el pago efectivo de las mismas (sic). (…) (Negrillas y mayúsculas en el original). Inconforme con la decisión, la demandada la recurrió. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 1 de agosto de 2016 (f.° 282 a 290), en el que confirmó la decisión de primer grado, e impuso costas a cargo de la recurrente.
En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico en definir, si al actor le asistía derecho a que le fuera reconocida la pensión de vejez, en la modalidad de retiro programado, desde el 26 de enero de 2010. Previamente, dejó por fuera de discusión los siguientes hechos: i) que el demandante nació el 21 de julio de 1962; ii) que el 26 de enero de 2010, solicitó el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez en la modalidad de retiro programado; iii) que la misma le fue negada mediante comunicación del 2 de junio de 2010 y, iv) que para el 21 de julio de 2011, tenía un capital acumulado en su cuenta de ahorro individual de $136.954.826.oo.
Luego de referirse al contenido de los artículos 64 y 81 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que regulan respectivamente, la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual y la modalidad de retiro programado, indicó que el demandante manifestó su intención de pensionarse anticipadamente, para lo cual solicitó, de la demandada, el reconocimiento de la prestación a partir del 26 de enero de 2010, con lo cual ejerció el derecho a la libre elección de la modalidad pensional.
Expuso que, si bien la administradora de fondos de pensiones respondió la solicitud pensional en comunicación del 2 de junio de 2010, en ella no indicó expresamente que el capital acumulado en la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado demandante fuera insuficiente para el reconocimiento de la pensión de vejez, en la modalidad reclamada y, agregó que, si se tratara de falta de capital en la cuenta, perfectamente habría podido negar la prestación, lo que no ocurrió. A continuación, transcribió apartes de la respuesta dada por la accionada al actor y aseveró que de acuerdo con ella, lo único que se podía entender era que la entidad estaba recomendando o sugiriéndole al demandante que iniciara los trámites para el reconocimiento de la prestación bajo una modalidad distinta a la solicitada, como la renta vitalicia, insistió en que, en ningún momento le explicó que el monto ahorrado fuera insuficiente para cubrir la pensión en la modalidad de retiro programado.
Acotó que en el proceso se logró acreditar, a través de la prueba pericial, que el capital acumulado en la cuenta individual del actor sí alcanzaba para tales efectos, con una mesada pensional superior al salario mínimo legal mensual vigente, pues para el ello se requería de un capital equivalente a $95.597.670.oo, en el que coincidían los dictámenes rendidos, respecto de los cuales la demandada se limitó a indicar que no tuvieron en cuenta las variaciones financieras que pueden afectar el capital ahorrado, reparo que no fue soportado en un análisis o estudio que diera cuenta, con cifras claras, en qué consisten esas variaciones financieras o la « despatrimonialización» a que se refiere la administradora convocada al juicio, en el recurso de apelación. Después de lo descrito, concluyó: En cualquier caso, la decisión del demandante fue acogerse a esa modalidad pensional en ejercicio de su libertad de elección, y si los estudios periciales surtidos en el proceso arrojan como resultado que la pensión del demandante cumple con la condición exigida en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, ya citado, no se ve razón para imponerle al afiliado una modalidad diferente de la seleccionada.
Recuérdese que en este sistema, no se exigen requisitos de edad mínima ni de semanas cotizadas, pues el derecho pensional depende básicamente del monto ahorrado en la cuenta individual del afiliado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en sede de instancia revoque la de primer grado, se le absuelva de las pretensiones de la demanda y, se resuelva sobre las costas como corresponda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Lo propone en los siguientes términos: La violación que se denuncia se produce por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 13, 33, 64, 65, 81 de la Ley 100 de 1993; 2º de la Ley 797 de 2003; infracción directa de los artículos 1º, 2º, 7º, 8º de la resolución 1555 de julio 30 de 2010 de la Superintendencia Financiera; 31 del decreto 663 de 1993 de la Superintendencia de Sociedades; como violación de medio, la aplicación indebida de los artículos 167 del C.G.P.; 145 del C.P.T y S.S.; infracción directa del artículo 180 de C.G.P. En el desarrollo de la acusación, argumenta que la sentencia atacada no alcanzó la comprensión adecuada de lo debatido o por lo menos lo planteado por la demandada, quien no sostuvo que el capital ahorrado en la cuenta individual del actor, en el momento de solicitar la pensión, no fuera suficiente para lograr en mínimo pensional previsto en los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, sino que, lo que arguyó fue, que ese capital, en las condiciones de un plan de retiro programado no garantizaba la suficiencia para cumplir las condiciones de una pensión vitalicia, con una amplia posibilidad de ser sustituida.
Afirma que, si bien el Tribunal echó de menos la prueba de la afectación futura del capital ahorrado por el actor, no tuvo en cuenta que no era posible probar lo que no había ocurrido, sencillamente porque no aconteció y por eso, no dejó huella que pudiera ser acreditada con algún medio de prueba. Asevera que no recabó en que esa proyección proviene de los indicadores económicos anteriores al momento en que se pidió la prestación, que no tenían que ser demostrados, por tratarse de hechos notorios y además, no era necesaria pues, de acuerdo con el artículo 7 de la Resolución 1555 del 30 de julio de 2010 de la Superintendencia Financiera, era obligación de las administradoras de fondos de pensiones, controlar los saldos para las pensiones en la modalidad de retiro programado.
Destaca que la idea clara de la Ley 100 de 1993 y la resolución 1555 de 2010 es que las pensiones en el régimen de ahorro individual, cumplan con el cubrimiento de los riesgos para los cuales están destinadas y no se queden simplemente, en una devolución por cuotas del capital acumulado en la cuenta pensional del afiliado, hasta cuando este se agote.
Explica que el Tribunal resolvió el conflicto como si se tratara de una discusión probatoria, esto fue, si el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del demandante era suficiente o no, punto que no fue planteado por la demandada, cuando en lo que realmente giraba la discusión era, en torno a definir si la pensión en discusión, cumplía con el propósito de ser vitalicia y sustituible o si simplemente se trataba de una devolución de saldos, sin que reparara en que la accionada sugirió al demandante otra modalidad de pensión. Luego le reprocha al colegiado, el no haber tenido en cuenta la alusión que hizo la recurrente al cumplimiento de sus obligaciones, de acuerdo con lo preceptuado en el Decreto 663 de 1993 de la Superintendencia de Sociedades, que en su artículo 31 literal e), incluye la obligación de las sociedades administradoras de fondos de pensiones de velar por la solvencia de los recursos para que se vean afectados por los retiros que puedan hacer los afiliados.
Cuestiona, además, que el colegiado no hubiera mencionado la Tabla de Mortalidad de Rentistas Válidos RV 08, incluida como obligatoria en la Resolución 1555 de 2010, que reemplazó la RV 89 expedida en 1994, sobre los cambios de expectativas de vida de los colombianos. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida para el ataque, no se discuten los siguientes fundamento fácticos: i) que el demandante nació el 21 de julio de 1962; ii) que el 26 de enero de 2010, solicitó el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez en la modalidad de retiro programado; iii) que su solicitud le fue negada mediante comunicación del 2 de junio de 2010 y, iv) que para el 21 de julio de 2011 tenía un capital acumulado en su cuenta de ahorro individual de $136.954.826.oo.
Para comenzar, se confirma que el Tribunal delimitó el ámbito de su estudio a determinar, si al demandante le asistía derecho a pensionarse de manera anticipada en la modalidad de retiro programado. Para tal fin, recordó que el actor manifestó libremente su intención de obtener la pensión en esa modalidad, por lo cual solicitó de la demandada el reconocimiento de la prestación a partir del 26 de enero de 2010 y, que si bien la administradora de fondos de pensiones había respondió la solicitud en comunicación del 2 de junio de 2010, en ella no indicó que el capital acumulado en su cuenta individual fuera insuficiente para el reconocimiento de la pensión de vejez en la modalidad de retiro programada elegida, luego acotó que en el proceso se logró acreditar, a través de prueba pericial, que el capital acumulado sí alcanzaba para tales efectos, para una mesada pensional superior al salario mínimo legal mensual vigente.
Lo que echo de menos el colegiado, fue la falta de información al demandante de las razones por las que la administradora consideraba que ese capital era muy ajustado y que la mejor opción, en su caso, era la otra modalidad – renta vitalicia inmediata- que le sugería. Esa falta de información, la encontró suplida en el proceso con la prueba pericial de la que concluyó, que el capital depositado en la cuenta de ahorro pensional del demandante sí era suficiente para garantizar la pensión en la modalidad reclamada.
Destaca la Sala que, no obstante los diversos planteamientos que expone la censura en contra de la decisión de segundo grado, éste encuentra su soporte principal en la consideración del colegiado, según la cual, fue el demandante quien, en ejercicio de su derecho a la libre elección, decidió y solicitó que su pensión de vejez le fuera otorgada en la modalidad de retiro programado, fundamento que no ataca el recurrente y sobre él debe mantenerse indemne la decisión. Lo precedente en consideración a que, se trata de una garantía legal que le debe ser respetada, tanto así que, a partir de esa expresión de voluntad emerge la obligación de la administradora de reconocer y pagar la pensión, en total acatamiento de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto establece que, es el afiliado quien debe optar entre las modalidades de pensión que le ofrece el régimen de ahorro individual con solidaridad, renta vitalicia inmediata, retiro programado o retiro programado con renta vitalicia diferida,- antes de la existencia de las 4 nuevas - independientemente de los riesgos financieros que llegue a asumir.
Así lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL2645-2016: Examinado el contenido de la norma, se advierte que si bien, expresamente no supedita el reconocimiento de la pensión de vejez a la escogencia de una de estas modalidades pensionales, lo que sí se observa forzoso concebir es que la selección de la especie pensional es un paso que ineludiblemente debe agotar el aspirante a pensionado, en aras de que la entidad adquiera certeza sobre la forma y términos en que debe comenzar a satisfacer la prestación, pues mientras ello no suceda, la AFP queda sumida en una total incertidumbre acerca de la manera en que debe comenzar a pagar la obligación que le concierne.
La importancia de satisfacer este trámite radica en que la administradora de pensiones no puede suplir la ausencia de la manifestación de voluntad del afiliado, en tanto el precepto legal atribuye la responsabilidad de la escogencia al interesado, quien es el único que está en condiciones de optar entre obtener un ingreso fijo mensual que se incrementa con base en la variación del índice de precios al consumidor, ajeno a las fluctuaciones del mercado de valores, durante toda su existencia, así supere la expectativa de vida, o asumir el riesgo financiero que comporta la otra modalidad.
Para finalizar, en lo que atañe al segundo argumento de la censura, según el cual, la sentencia atacada no alcanzó la comprensión adecuada de lo debatido o por lo menos lo planteado por la demandada, quien no sostuvo que el capital ahorrado en la cuenta individual del actor, en el momento de solicitar la pensión, no fuera suficiente para lograr en mínimo pensional previsto en los artículos 64 y 65 de la Ley 100 de 1993, sino que, lo que arguyó fue, que ese capital, en las condiciones de un plan de retiro programado no garantizaba la suficiencia para cumplir las condiciones de una pensión vitalicia, con una amplia posibilidad de ser sustituida, dada la vía directa seleccionada, esta Sala no puede entrar a revisar el contenido del documento con el cual se sustentó el recurso de apelación para poder analizar si, como lo alega el casacioncita, el Tribunal erró en la comprensión de su alcance.
En todo caso, y en gracia de simple hipótesis, si el Colegiado no hubiese resuelto, total o parcialmente el problema jurídico que sometió a su escrutinio la entidad entonces apelante, bien podría haber acudido al remedio procesal pertinente para obtener, mediante sentencia complementaria, la decisión de lo que no le fue resuelto, sin embargo, no lo hizo, sin que sea este trámite extraordinario la oportunidad para enmendar esa eventual omisión. De lo que viene de analizarse, como no se acredita violación en la actuación del Tribunal, el cargo no prospera.
Sin costas en el trámite extraordinario, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 1 de agosto de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO ADOLFO GÓMEZ ZULUAGA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se dijo.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00