SL844-2019 — Corte Suprema

SL844-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 3135 de 1968Ley 169 de 1896

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que las primas de antigüedad y de vacaciones se debían tener en cuenta como factores salariales para liquidar la pensión de jubilación convencional de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 48 de la convención 2004-2008 suscrita con Empresas Municipales de Cali EICE ESP (Emcali) Tesis: «En relación con los dos primeros aspectos de la acusación, relativos a la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones, devengadas en el último año de servicio para reliquidar la pensión convencional de la demandante o, por lo menos, la primera, por así señalarlo expresamente la Convención Colectiva de Trabajo 2004 - 2008, debe decir la Sala que no existió error de hecho en el fallo recurrido, pues atendiendo la indiscutible calidad de beneficiaria del régimen de transición del literal a) del artículo 48, ibídem (f.° 39, cuaderno principal), resulta procedente la aplicación del anexo n.° 1 referido, cuyo artículo 104 ampara la liquidación pensional, incluyendo todas las primas devengadas, entre ellas las antes mencionadas (f.° 48 a 49, cuaderno principal), sin que sea dable su armonización con los artículos 32 y 33 de la CCT 2004-2008, pues regulan situaciones diferentes, concernientes con los casos de aplicación plena de ese acuerdo colectivo, no las del régimen de transición, a quienes las partes del negocio jurídico les garantizaron la aplicación de la normativa anterior. Así lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL19567-2017, en la que rememoró; "[...] Especialmente en la última de las citadas dijo: En el asunto que ahora detiene la atención de la Corte, entre otras cosas, similar al estudiado en la sentencia que se acaba de citar, no existe controversia en cuanto que el actor era beneficiario del régimen de transición especial y exceptivo de jubilación previsto en la convención colectiva de trabajo de 2004, artículo 48, razón por la que fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, toda vez que cumplió los requisitos exigidos en el anterior artículo convencional, y en el 104 de la convención colectiva de trabajo de 1999, incorporada a la de 2004, así como también, beneficiario del anexo No. 1. Por la razón anterior, no encuentra la Sala un error manifiesto en el alcance que dio el tribunal al artículo convencional que consagra el beneficio del régimen de transición, el cual establece una vigencia durante los años 2003 y 2007, en cuanto dispone que dicha prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1, situación fáctica en la que se halla el actor, pues fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, y al igual que en el caso estudiado por la Sala en la sentencia citada, en este tampoco se podría entender que dicho artículo (48 de la convención colectiva de trabajo de 2004 que establece la transición), ni el 28 ibídem, deban ser armonizados con los artículos 32 y 33 el mismo texto convencional, como lo pretende la recurrente en casación, pues regulan situaciones diferentes a las presentes. Es cierto que los artículos 32, 33 y 65 de la convención colectiva de 2004 estatuyen que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial para ningún efecto, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de las pensiones, las cuales rigen sólo a partir de la suscripción de la convención colectiva, 4 de mayo de 2008, ni afectan las que se hubieren pagado con carácter salarial, se itera, no puede olvidarse que el accionante era beneficiario del régimen de transición pensional de orden convencional, como quedó demostrado, y que además no es motivo de controversia, y por último, que fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, esto es, durante la vigencia del aludido régimen transicional, porque acreditó los requisitos de la convención colectiva de 1999, a cuya virtud resulta procedente la aplicación del anexo No. 1 referido, que salvaguarda la liquidación de la pensión de jubilación incluyendo las primas que ahora cuestiona la censura"». PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al realizar la liquidación de la pensión convencional con la inclusión de los factores solicitados Tesis: «Sin embargo, en cuanto a la última crítica ligada al alcance subsidiario de la impugnación, relativo a la existencia de error de hecho en la cuantificación de la reliquidación pensional, le asiste razón a la impugnación, pues confrontadas las operaciones matemáticas realizadas en el fallo recurrido, con las documentales de folio 13 a 15 del cuaderno principal, se colige que el Tribunal no advirtió que la demandada incluyó en la liquidación de la pensión, además de $1.203.646, por concepto de prima de vacaciones, $1.210.898 adicional por igual concepto (f.° 14, ibídem), por lo que, contrario a lo expuesto en su decisión, dicha prestación extralegal fue incorporada en cuantía de $2.414.544, la cual es levemente superior a la descrita en la liquidación de las cesantías de folio 13, ib. De ahí que, sumado a la liquidación pensional de la demandada los $2.630.115 por concepto de prima de antigüedad, la mesada de la demandante equivaldría a $3.172.269.3, según el cuadro que se anexa: [...] En consecuencia, se casará la segunda sentencia, únicamente en cuanto condenó a la demandada a pagar a la demandante una mesada pensional equivalente a $3.262.600.oo. Lo anterior, teniendo en cuenta, que el Tribunal, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, revocó con acierto la primera sentencia, pero atendiendo el alcance subsidiario de la impugnación, la Sala encuentra que se equivocó en los valores a tener en cuenta para la liquidación de la mesada reconocida y de las diferencias generadas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - La acción de reliquidación de la pensión por la inclusión o no de factores salariales es imprescriptible -el salario como elemento o factor para liquidar la pensión deja de ser un derecho patrimonial convirtiéndose en un elemento jurídico esencial de la prestación- Tesis: «Al respecto, es importante precisar que, si bien la Corte, a partir de la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, modificó el criterio que hasta ese entonces venía sosteniendo, para en su lugar, adoptar la postura referida a que la acción para incluir nuevos factores salariales, tendientes a lograr la reliquidación de una pensión, podían verse afectados por el fenómeno de la prescripción extintiva trienal, tal posición perduró hasta la sentencia CSJ SL8544-2016, cuando se volvió al criterio que se traía con anterioridad al 15 de julio de 2003, en el sentido de que es imprescriptible la acción tendiente a lograr la reliquidación de las mesadas pensionales, como consecuencia de la inclusión de nuevos factores salariales. De donde deviene en incontrastable, que bajo la última de las perspectivas, no tiene razón la censura al sostener que el Juez de alzada incurrió en error jurídico, por que la acción laboral de la demandante se encontraba prescrita, por cuanto la reclamación administrativa y, posteriormente, la judicial, habían sido incoadas trascurrido el término trienal del artículo 488 del CST y 151 del CPTSS, contado desde la fecha del reconocimiento pensional, pues como se memoró, la postura actual de la Corte, a la que se refiere es a la imprescriptibilidad de esta clase de reclamaciones. Al respecto, en lo pertinente, la citada sentencia CSJ SL8544-2016, puntualizó: "Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones. Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial". Posición que ha reiterado en la sentencia CSJ SL4027-2018, en la que se indicó: "[…] es menester señalar que a través de la sentencia CSJ SL8544-2016 se rectificó el criterio vigente hasta entonces en la Sala de Casación Laboral de la Corte, para precisar que la reliquidación de la pensión por la inclusión de factores salariales no prescribe. Dicho en otras palabras, la aludida reliquidación no está sujeta a la regla de prescripción trienal, motivo por el cual puede demandarse en cualquier tiempo. Igualmente, en la referida providencia se aclaró que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de tal fenómeno previstas en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo, 488 del estatuto laboral y 41 del Decreto 3135 de 1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial". Así como, en la sentencia CSJ SL4551-2018, en la que, al resolver un asunto similar frente a la demandada, dijo: "Sentado lo anterior, se impone precisar que la Sala cambió la tesis expuesta en la sentencia CSJ SL, del 15 julio de 2003, radicado 19557 y reiterada en fallos ulteriores desde el año 2003, que sirvieron de base para proferir el fallo de segunda instancia, para señalar, en su lugar, que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, razón por la cual, las personas tienen el poder jurídico de demandar en cualquier tiempo la revisión de sus pensiones". De esta manera, no encuentra la Sala desatino por parte del Colegiado, en la intelección otorgada a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, como tampoco infracción directa de los artículos 2512 y 2535 del CC, sobre la definición y efectos de la prescripción extintiva». PROCEDIMIENTO LABORAL » CRITERIOS AUXILIARES » JURISPRUDENCIA - Los jueces pueden separarse de la jurisprudencia que produce la Corte como tribunal de casación, si lo consideran no solamente fundado sino necesario Tesis: «Ahora, en cuanto a la infracción directa del artículo 4° de la Ley 169 de 1896, debe precisar la Corte que, por lo anteriormente expuesto, no fue trasgredido; además, que su contenido debe ser aplicado y leído bajo la sistematicidad del ordenamiento jurídico, es decir, teniendo en cuenta que los artículos 228 y 230 de la CN, que son prevalentes en virtud de lo preceptuado en el artículo 4°, ibídem, garantizan como elemento esencial del Estado Social de Derecho la autonomía e independencia judicial, la cual se traduce en la posibilidad de los jueces de separarse de la jurisprudencia vigente, no empece que, con el objetivo de garantizar otros principios y derechos constitucionales, como el de buena fe - confianza legítima-, de igualdad y seguridad jurídica, tengan la obligación de reconocer la existencia de la doctrina probable o el precedente, según el caso, y exponer de manera rigurosa y clara las razones por las cuales se apartan del mismo. En relación con ello, la Sala en las sentencias CSJ SL7205-2015 y CSJ SL405-2013, que reiteran la sentencia CSJ SL, 23 en. 2003, rad. 18970, precisó: "Adicionalmente, cabe agregar, los jueces de instancia, en ejercicio de su independencia judicial, pueden separarse de la jurisprudencia que produce la Corte como tribunal de casación, si lo consideran no solamente fundado sino necesario. Esta misma Sala, en sentencia del 23 de enero de 2003, Rad. 18970, al respecto puntualizó: “(….) Usualmente los jueces en las controversias jurídicas que acusan incertidumbre optan por acoger como razonamientos orientadores las decisiones jurisprudenciales que sobre la materia objeto de debate han trazado las corporaciones que cumplen la función especial, entre otras, de unificar la jurisprudencia nacional tratándose del ordenamiento legal. Actitud sensata y revestida de toda lógica dado que la jurisprudencia es el resultado de la ponderación detenida y profunda de las diversas tesis expuestas sobre los puntos de derecho discutidos por los litigantes, analizados por doctrinantes y estudiados por los jueces en las instancias; de tal suerte que las decisiones doctrinales referidas están soportadas en la experiencia, el conocimiento de los diversos planteamientos esgrimidos en el desarrollo de los debates judiciales y aún en la actividad académica, de manera que sus juicios, así debe entenderse, son los que aclaran o definen con acierto las imprecisiones de la ley o suplen debidamente los vacíos que ésta revela. Lo anterior no significa que los jueces estén coaccionados a acoger como suya la doctrina de las altas cortes, pues a más que constitucionalmente están liberados de esa imposición, lo razonable es que si encuentran nuevos argumentos o elementos de juicio que los lleven al convencimiento de que la solución a la discusión jurídica propuesta es contraria a la solución ofrecida por la doctrina jurisprudencial se orienten en sus decisiones por la regla lógica que estimen adecuada”. Se anota lo anterior, porque en el presente asunto, el Tribunal cumplió con los presupuestos de transparencia y argumentación suficiente, para separarse de la tesis jurisprudencial vigente a la fecha de la sentencia controvertida, la cual, se itera, en virtud de lo previsto en artículo 4° de la Ley 169 de 1896, fue variada y rectificada por la Sala desde la sentencia CSJ SL8544-2016. De ahí que el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: Comienza la Corte por recordar que, atendida la vía escogida por la recurrente, no son objeto de discusión las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, atinentes a: i) que la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación convencional, teniendo en cuenta la prima de vacaciones y la prima de antigüedad devengadas en el último año de servicios; ii) que la pensión fue reconocida a la señora MONTOYA CORTES, mediante oficio n.° 800-GA-205 del 6 de febrero de 2007 (f.° 134 a 136, ibídem); que el 21 de diciembre de 2010, ésta presentó reclamación administrativa (f.° 138, ib.), que fue resuelta negativamente el 20 de enero de 2011 (f.° 39, ibídem); iii) que la demanda fue radicada el 15 de noviembre de 2012 (f.° 11, ib.). En ese contexto, el control de legalidad que, por convocatoria del recurso extraordinario, debe ejercer la Corte, respecto de la sentencia de segunda instancia, se circunscribe a determinar si existió error hermenéutico por parte del Tribunal, al considerar que los factores salariales constitutivos de la pensión, por ser consustanciales al derecho en sí mismo, no están sujetos a prescripción. Al respecto, es importante precisar que, si bien la Corte, a partir de la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, modificó el criterio que hasta ese entonces venía sosteniendo, para en su lugar, adoptar la postura referida a que la acción para incluir nuevos factores salariales, tendientes a lograr la reliquidación de una pensión, podían verse afectados por el fenómeno de la prescripción extintiva trienal, tal posición perduró hasta la sentencia CSJ SL8544-2016, cuando se volvió al criterio que se traía con anterioridad al 15 de julio de 2003, en el sentido de que es imprescriptible la acción tendiente a lograr la reliquidación de las mesadas pensionales, como consecuencia de la inclusión de nuevos factores salariales. De donde deviene en incontrastable, que bajo la última de las perspectivas, no tiene razón la censura al sostener que el Juez de alzada incurrió en error jurídico, por que la acción laboral de la demandante se encontraba prescrita, por cuanto la reclamación administrativa y, posteriormente, la judicial, habían sido incoadas trascurrido el término trienal del artículo 488 del CST y 151 del CPTSS, contado desde la fecha del reconocimiento pensional, pues como se memoró, la postura actual de la Corte, a la que se refiere es a la imprescriptibilidad de esta clase de reclamaciones. Al respecto, en lo pertinente, la citada sentencia CSJ SL8544-2016, puntualizó: Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones. Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. Posición que ha reiterado en la sentencia CSJ SL4027-2018, en la que se indicó: […] es menester señalar que a través de la sentencia CSJ SL8544-2016 se rectificó el criterio vigente hasta entonces en la Sala de Casación Laboral de la Corte, para precisar que la reliquidación de la pensión por la inclusión de factores salariales no prescribe. Dicho en otras palabras, la aludida reliquidación no está sujeta a la regla de prescripción trienal, motivo por el cual puede demandarse en cualquier tiempo. Igualmente, en la referida providencia se aclaró que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de tal fenómeno previstas en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo, 488 del estatuto laboral y 41 del Decreto 3135 de 1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. Así como, en la sentencia CSJ SL4551-2018, en la que, al resolver un asunto similar frente a la demandada, dijo: Sentado lo anterior, se impone precisar que la Sala cambió la tesis expuesta en la sentencia CSJ SL, del 15 julio de 2003, radicado 19557 y reiterada en fallos ulteriores desde el año 2003, que sirvieron de base para proferir el fallo de segunda instancia, para señalar, en su lugar, que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, razón por la cual, las personas tienen el poder jurídico de demandar en cualquier tiempo la revisión de sus pensiones. De esta manera, no encuentra la Sala desatino por parte del Colegiado, en la intelección otorgada a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, como tampoco infracción directa de los artículos 2512 y 2535 del CC, sobre la definición y efectos de la prescripción extintiva. Ahora, en cuanto a la infracción directa del artículo 4° de la Ley 169 de 1896, debe precisar la Corte que, por lo anteriormente expuesto, no fue trasgredido; además, que su contenido debe ser aplicado y leído bajo la sistematicidad del ordenamiento jurídico, es decir, teniendo en cuenta que los artículos 228 y 230 de la CN, que son prevalentes en virtud de lo preceptuado en el artículo 4°, ibídem, garantizan como elemento esencial del Estado Social de Derecho la autonomía e independencia judicial, la cual se traduce en la posibilidad de los jueces de separarse de la jurisprudencia vigente, no empece que, con el objetivo de garantizar otros principios y derechos constitucionales, como el de buena fe – confianza legítima-, de igualdad y seguridad jurídica, tengan la obligación de reconocer la existencia de la doctrina probable o el precedente, según el caso, y exponer de manera rigurosa y clara las razones por las cuales se apartan del mismo. En relación con ello, la Sala en las sentencias CSJ SL7205-2015 y CSJ SL405-2013, que reiteran la sentencia CSJ SL, 23 en. 2003, rad. 18970, precisó: Claramente en su artículo 230 –como lo arguye el recurrente-, establece que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial. Pero a su vez –añade el artículo 4º de 169 de 1896, establece que “tres decisiones uniformes, dadas por como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en caso análogos (…)”. Adicionalmente, cabe agregar, los jueces de instancia, en ejercicio de su independencia judicial, pueden separarse de la jurisprudencia que produce como tribunal de casación, si lo consideran no solamente fundado sino necesario. Esta misma Sala, en sentencia del 23 de enero de 2003, Rad. 18970, al respecto puntualizó: “(….) Usualmente los jueces en las controversias jurídicas que acusan incertidumbre optan por acoger como razonamientos orientadores las decisiones jurisprudenciales que sobre la materia objeto de debate han trazado las corporaciones que cumplen la función especial, entre otras, de unificar la jurisprudencia nacional tratándose del ordenamiento legal. Actitud sensata y revestida de toda lógica dado que la jurisprudencia es el resultado de la ponderación detenida y profunda de las diversas tesis expuestas sobre los puntos de derecho discutidos por los litigantes, analizados por doctrinantes y estudiados por los jueces en las instancias; de tal suerte que las decisiones doctrinales referidas están soportadas en la experiencia, el conocimiento de los diversos planteamientos esgrimidos en el desarrollo de los debates judiciales y aún en la actividad académica, de manera que sus juicios, así debe entenderse, son los que aclaran o definen con acierto las imprecisiones de la ley o suplen debidamente los vacíos que ésta revela. Lo anterior no significa que los jueces estén coaccionados a acoger como suya la doctrina de las altas cortes, pues a más que constitucionalmente están liberados de esa imposición, lo razonable es que si encuentran nuevos argumentos o elementos de juicio que los lleven al convencimiento de que la solución a la discusión jurídica propuesta es contraria a la solución ofrecida por la doctrina jurisprudencial se orienten en sus decisiones por la regla lógica que estimen adecuada”. Se anota lo anterior, porque en el presente asunto, el Tribunal cumplió con los presupuestos de transparencia y argumentación suficiente, para separarse de la tesis jurisprudencial vigente a la fecha de la sentencia controvertida, la cual, se itera, en virtud de lo previsto en artículo 4° de la Ley 169 de 1896, fue variada y rectificada por la Sala desde la sentencia CSJ SL8544-2016. De ahí que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El Tribunal fundamentó la decisión condenatoria, en que, atendiendo la indiscutible calidad de beneficiaria de la CCT 2004-2008, así como el régimen de transición previsto en el 48, ibídem, que permitía el reconocimiento de la pensión especial de jubilación de la accionante con base en la CCT 1999-2000, a ésta le asistía el derecho de que le fuera liquidada su prestación en los términos del artículo 104 ib., es decir, con el «promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas […] en el último año de servicios», entre las cuales se encontraban las de vacaciones y de antigüedad; que la demandada liquidó dicha prestación, entre otros, incluyendo la prima de vacaciones, pero teniendo en cuenta una suma inferior, esto es, $1.203.646, no empece a que al tenor del documento 13 y 137 del cuaderno principal, debió corresponder a $2.407.292; que sumadas las primas excluidas por valor de «$3.833.761», con los factores de liquidación a diciembre de 2006, según documental de folio 15 ibídem, aplicada la tasa de reemplazo, la mesada pensional debió corresponder a $3.262.600; que no había lugar a la prescripción de la inclusión de los factores salariales pretendidos, sobre la mesada pensional, sino de las diferencias pensionales con antelación al 15 de diciembre de 2006 (CD de f.° 7, en relación con el acta de f.° 9, cuaderno del Tribunal). En contraste, la censura cuestiona el fallo de segunda instancia, por apreciar en forma errada la citada convención, pues no advirtió que las cláusulas 32 y 33 excluyeron de manera expresa la prima de vacaciones y de antigüedad, como factores salariales; además, porque pasó por alto que la demandada incluyó en la liquidación pensional, la prima de vacaciones en cuantía de $2.414.544, por así preverlo el Anexo 2 de la CCT aplicada, sin que hubiese lugar a la inclusión de la prima de antigüedad por haberse liquidado tal rubro en las cesantías. Finalmente, teniendo en cuenta el alcance de impugnación subsidiario, acusó al Juez de alzada de sumar los conceptos de prima de vacaciones y antigüedad, que aparecen en la liquidación de cesantías, sin percatarse que la empresa pagó dos montos de la prima de vacaciones, que alteran la cuantía de la mesada liquidada (f.° 22 a 27, ib.). En relación con los dos primeros aspectos de la acusación, relativos a la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones, devengadas en el último año de servicio para reliquidar la pensión convencional de la demandante o, por lo menos, la primera, por así señalarlo expresamente la Convención Colectiva de Trabajo 2004 - 2008, debe decir la Sala que no existió error de hecho en el fallo recurrido, pues atendiendo la indiscutible calidad de beneficiaria del régimen de transición del literal a) del artículo 48, ibídem (f.° 39, cuaderno principal), resulta procedente la aplicación del anexo n.° 1 referido, cuyo artículo 104 ampara la liquidación pensional, incluyendo todas las primas devengadas, entre ellas las antes mencionadas (f.° 48 a 49, cuaderno principal), sin que sea dable su armonización con los artículos 32 y 33 de la CCT 2004-2008, pues regulan situaciones diferentes, concernientes con los casos de aplicación plena de ese acuerdo colectivo, no las del régimen de transición, a quienes las partes del negocio jurídico les garantizaron la aplicación de la normativa anterior. Así lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL19567-2017, en la que rememoró; […] que aun cuando el parágrafo 1.° del artículo 32 de la Convención Colectiva 2004 - 2008, así como la cláusula 33 del mismo ordenamiento, disponen, en su orden, que la prima de antigüedad y la de vacaciones no constituyen salario, para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición exceptuado y especial de jubilación, con contrato vigente, y que de conformidad con lo dispuesto en el literal b), adquirieron el derecho a la prestación económica y cumplan los requisitos de la Convención 1999 - 2000, se les debe aplicar, a efectos de liquidar su prestación, lo dispuesto en el Anexo 1.° Así lo señaló en sentencias CSJ SL., 21 abril, Rad. 21235 y CSJ SL., 9 de septiembre de 2004, Rad. 23143, CSJ SL., 13 de abril, Rad. 40254 y CSJ SL., 16 de junio de 2010, Rad. 37533, CSJ SL., 29 de mayo de 2012, Rad. 40488 y CSJ SL., 24 de julio, Rad. 40876 y CSJ SL., 2 de octubre de 2013, Rad. 42325 CSJ SL 16170 2015, radicación 44944 del 24 de noviembre de 2015 y SL5075-2017. Especialmente en la última de las citadas dijo: En el asunto que ahora detiene la atención de la Corte, entre otras cosas, similar al estudiado en la sentencia que se acaba de citar, no existe controversia en cuanto que el actor era beneficiario del régimen de transición especial y exceptivo de jubilación previsto en la convención colectiva de trabajo de 2004, artículo 48, razón por la que fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, toda vez que cumplió los requisitos exigidos en el anterior artículo convencional, y en el 104 de la convención colectiva de trabajo de 1999, incorporada a la de 2004, así como también, beneficiario del anexo No. 1. Por la razón anterior, no encuentra la Sala un error manifiesto en el alcance que dio el tribunal al artículo convencional que consagra el beneficio del régimen de transición, el cual establece una vigencia durante los años 2003 y 2007, en cuanto dispone que dicha prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1, situación fáctica en la que se halla el actor, pues fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, y al igual que en el caso estudiado por la Sala en la sentencia citada, en este tampoco se podría entender que dicho artículo (48 de la convención colectiva de trabajo de 2004 que establece la transición), ni el 28 ibídem, deban ser armonizados con los artículos 32 y 33 el mismo texto convencional, como lo pretende la recurrente en casación, pues regulan situaciones diferentes a las presentes. Es cierto que los artículos 32, 33 y 65 de la convención colectiva de 2004 estatuyen que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial para ningún efecto, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de las pensiones, las cuales rigen sólo a partir de la suscripción de la convención colectiva, 4 de mayo de 2008, ni afectan las que se hubieren pagado con carácter salarial, se itera, no puede olvidarse que el accionante era beneficiario del régimen de transición pensional de orden convencional, como quedó demostrado, y que además no es motivo de controversia, y por último, que fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, esto es, durante la vigencia del aludido régimen transicional, porque acreditó los requisitos de la convención colectiva de 1999, a cuya virtud resulta procedente la aplicación del anexo No. 1 referido, que salvaguarda la liquidación de la pensión de jubilación incluyendo las primas que ahora cuestiona la censura. Sin embargo, en cuanto a la última crítica ligada al alcance subsidiario de la impugnación, relativo a la existencia de error de hecho en la cuantificación de la reliquidación pensional, le asiste razón a la impugnación, pues confrontadas las operaciones matemáticas realizadas en el fallo recurrido, con las documentales de folio 13 a 15 del cuaderno principal, se colige que el Tribunal no advirtió que la demandada incluyó en la liquidación de la pensión, además de $1.203.646, por concepto de prima de vacaciones, $1.210.898 adicional por igual concepto (f.° 14, ibídem), por lo que, contrario a lo expuesto en su decisión, dicha prestación extralegal fue incorporada en cuantía de $2.414.544, la cual es levemente superior a la descrita en la liquidación de las cesantías de folio 13, ib. De ahí que, sumado a la liquidación pensional de la demandada los $2.630.115 por concepto de prima de antigüedad, la mesada de la demandante equivaldría a $3.172.269.3, según el cuadro que se anexa: En consecuencia, se casará la segunda sentencia, únicamente en cuanto condenó a la demandada a pagar a la demandante una mesada pensional equivalente a $3.262.600.oo. Lo anterior, teniendo en cuenta, que el Tribunal, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, revocó con acierto la primera sentencia, pero atendiendo el alcance subsidiario de la impugnación, la Sala encuentra que se equivocó en los valores a tener en cuenta para la liquidación de la mesada reconocida y de las diferencias generadas. Sin costas en sede de casación, porque salió avante y no hubo réplica. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron al estudiar el recurso extraordinario, para decidir el grado jurisdiccional de consulta. De ahí que, atendiendo a la casación parcial del segundo fallo, se reconocerá la primera mesada pensional de la actora, en cuantía de $3.172.269.oo Sin costas de segunda instancia, atendiendo la consulta.

Radicación n.° 69531 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL844-2019 Radicación n. ° 69531 Acta 07 Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE ESP – EMCALI EICE ESP-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el dieciséis (16) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario que le instauró CECILIA MONTOYA CORTES.

ANTECEDENTES CECILIA MONTOYA CORTES llamó a juicio a EMCALI EICE ESP, con el fin de que se declarara que fue trabajadora oficial, afiliada a SINTRAEMCALI; que su empleadora le otorgó pensión de jubilación especial, el 15 de diciembre de 2006, de acuerdo al artículo 108 de la CCT 2004-2008, adicionado en el anexo 1°, por serle aplicable el régimen de transición del artículo 48 de la misma disposición; que la pensión de jubilación debía ser reliquidada, teniendo en cuenta las primas de vacaciones y antigüedad.

En consecuencia, pidió que se ordenara la liquidación de la mesada pensional en los términos antes descritos, la cual ascendía a $3.577.375.80, no $2.975.100.oo; que se pague la diferencia mensual de $602.776.oo, desde diciembre de 2006, junto con la indexación y lo que resultare probado dentro del proceso (f.° 7 a 9, cuaderno del Juzgado).

Sostuvo, que fue trabajadora oficial de la demandada; que su último cargo, fue de «operadora II- Gerencia unidad estratégica del negocio de energía»; que se encontraba afiliada a SINTRAEMCALI; que el 15 de diciembre de 2006, su empleadora le reconoció la pensión de jubilación especial del artículo 108 de la CCT, adicionado en el anexo 1 del mismo acuerdo, cuyos requisitos eran cumplir 15 años de servicios a cualquier edad y haber desempeñado, entre otros, el cargo de operadora I o II; que el artículo 104 de la CCT, establece que la pensión especial de jubilación, seria liquidada con base en el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie, devengados en el último año de servicios; que según el artículo 48 del mismo acuerdo colectivo, le asistía derecho al régimen de transición, aplicable a quienes estuvieran vinculados con la empresa a la entrada en vigencia de la convención y cumplieran los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007; que de acuerdo con el citado régimen, le es aplicable la convención anterior la 1999-2000, conforme lo prevé el anexo 1° de jubilaciones.

Dijo, que teniendo en cuenta que ingresó a laborar para la demandada el 14 de enero de 1991 y se jubiló el 15 de diciembre de 2006, tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, incluyéndose las primas de vacaciones y antigüedad, como se estableció en el artículo 104 de la CCT 1999-2000; que presentó reclamación administrativa, la cual fue resuelta negativamente mediante oficio n.° 832-DGL-003889 del 16 de mayo de 2012, bajo el argumento de que tales conceptos no constituían factor salarial, de acuerdo al artículo 28 de la CCT 2004-2008; que dicho artículo desconoce lo establecido en la misma convención, en cuanto al régimen de transición, por lo que, ante la contraposición normativa, debe aplicarse el principio de favorabilidad (f.° 3 a 11, ibídem ).

La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, el cargo ejercido por la demandante, la pensión de jubilación que le otorgó y el proferimiento del oficio n.° 832.DGL-003889 del 16 de mayo de 2012. Negó que le asistiera derecho a la inclusión de las primas de vacaciones y de antigüedad, en razón a que estas fueron excluidas como factor salarial; que se haya agotado la reclamación administrativa con el oficio n.° 832.DGL-003889 del 16 de mayo de 2012, pues había dado respuesta a la misma, mediante oficio n.° GDL-000269 del 20 de enero de 2011.

Sobre los demás, dijo que no le constan, porque desconocía si la demandante era afiliada al sindicato de sus trabajadores. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de prescripción de factores salariales, falta de reclamación administrativa parcial con respecto a las pretensiones; incongruencia entre lo solicitado, mediante derecho de petición, el pasado 29 de abril de 2008 con las pretensiones de la demanda, inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido y la innominada (f.° 108 a 126, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 1° de agosto de 2013, declaró probada la excepción de prescripción, absolvió a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE ESP - EMCALI EICE ESP- y condenó en costas (CD de f.° 176, en relación con el acta f.° 172 a 174, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en providencia del 16 de mayo de 2014, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la consultada sentencia […], previa declaración de estar solo prescritas las mesadas no reclamadas antes del 20 de diciembre de 2007, y no probadas las demás excepciones.

SEGUNDO: CONDENAR a […] EMCALI EICE ESP a RELIQUIDAR Y A PAGAR a la demandante una mesada de $3.262.600 a partir del 15 de diciembre de 2006, y evolucionar desde entonces la mesada y pagar las diferencias resultantes debidamente indexadas mes a mes a partir del 20 de diciembre de 2007, hasta la fecha de cancelación efectiva de las diferencias resultantes.

Dijo, que el problema jurídico que debía resolver, consistía en determinar si le asistía derecho a la demandante a la reliquidación de su pensión de jubilación, incluyéndose el 90 % de las primas de antigüedad y de vacaciones, percibidas durante el último año de servicios, de acuerdo a la CCT 2004-2008; que entre las partes no era objeto de discusión la existencia de la relación laboral, que la señora MONTOYA CORTES era beneficiaria de la CCT, ni que le fue otorgada una pensión de jubilación, en aplicación del régimen de transición establecido en el citado acuerdo colectivo; que EMCALI «no aplicó el criterio prescriptivo de lo percibido por la proporcional de prima de vacaciones y de antigüedad».

Sostuvo, que el marco normativo para resolver el caso estaba compuesto por los artículos 108 y 48, anexo 1, de la CCT 2004-2008, que preveían, respectivamente, el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores que desempeñen, entre otros, los cargos de operadoras I y II, cuando cumplieran 15 años de servicio, con cualquier edad, así como el régimen de transición del que fue beneficiaria la demandante, según se colige del oficio n.° 800-GA-205 del 6 de febrero de 2007, por medio del cual se le reconoció el derecho pensional, a partir del 15 de diciembre de 2006, en cuantía de $2.975.100.oo, de acuerdo con la liquidación adjunta (f.° 134 a 136, cuaderno principal); que el último precepto, fue denominado « artículo transitorio en la Convención Colectiva de Trabajo de 2004-2008 », que fue firmada el 4 de mayo de 2004, cuando la demandante tenía la calidad de trabajadora oficial activa y, por tanto, cuando era su beneficiara; que tales preceptos convencionales constituían un derecho adquirido de la reclamante, a partir del 15 de diciembre de 2006; que el artículo 48 anexo 1 de la CCT 2004-2008, « hace parte » del artículo 108, ib.; que el artículo 2°, prevé la vigencia del acuerdo y el artículo 28, los factores del salario.

Argumentó, que el citado régimen de transición (artículo 48 convencional), garantizó el reconocimiento de una pensión de jubilación especial a los trabajadores oficiales que tuviesen contrato de trabajo con la demandada al entrar en vigencia la CCT 2004-2008, consistente en aplicar lo dispuesto en la CCT 1999-2000, conforme al anexo 1, siempre que cumplieran sus requisitos entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, inclusive; que el artículo 104 de la CCT 1999-2000, establece la cuantía de la pensión y el ingreso a partir de 1992 (f.° 49, cuaderno 1).

Afirmó, que el « anexo » conservó « el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio »; que en el anexo 2 de la CCT 2004-2008, estableció la forma de liquidación de las prestaciones sociales « referidas a la pensión de jubilación, artículo 48 […] », señalando como periodo de causación el último año de servicios e incluyendo en la liquidación del salario promedio, la diferencia de sueldo, recargos nocturnos, de descanso compensatorio, dominical y festivo no compensados, extra diurnas, extra nocturnas, subsidio de transporte, beneficio especial de transporte (artículo 40, ibídem ), viáticos siempre y cuando se hayan pagado por un término no inferior a 180 días durante el año, prima de vacaciones (artículo 34, ib. ), prima semestral de junio, prima semestral de mayo, prima semestral extra de navidad y prima de navidad, incluyendo, además, « las primas proporcionales de vacaciones semestral de junio, extralegal de mayo extra de navidad y navidad » Coligió, que en la liquidación de la pensión reclamada debían incluirse la prima de vacaciones y la prima de antigüedad devengadas en el último año de servicios por la demandante, en razón a que: i) la CCT 2004-2008, no obstante ser suscrita el 4 de mayo de 2004, tuvo vigencia desde el día 1° de enero de ese año, a tenor del artículo 2°, ibídem; ii) garantizó un régimen de transición en el artículo 48 anexo 1, del que fue beneficiaria la demandante; iii) en virtud de ese beneficio transitorio, su derecho pensional podía ser liquidado de las siguientes dos maneras: a. aplicación plena de la CCT 1999-2000, incluyendo las previsiones del anexo 1 Jubilaciones, visible a folio 47 a 50, del cuaderno principal, es decir, teniendo en cuenta las cláusulas 98, 100, 101, 103, 104, reproducidas en el anexo, previendo la última que la cuantía de la prestación por jubilación será equivalente al 90 % del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio, entre las cuales se encuentran las de vacaciones y antigüedad; b. con la aplicación plena del artículo 48 transitorio, cuyo inciso 2° previó el derecho de los trabajadores que cumplieran los requisitos entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, a la remisión directa al artículo 104 de la CCT 1999-2000, para la liquidación pensional, es decir, sobre el 90 % del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios.

Razonó que, en consecuencia, la prestación económica de la demandante debía corresponder a $3.262.600, al 15 de diciembre de 2006, porque: según la relación de valores devengados durante el último año de servicios, prima proporcional de vacaciones en $2.407.292 (ver f.° 13 y137 vuelto de expediente), pero para la jubilación le tuvo en cuenta la prima proporcional de vacaciones de $1.203.646 (vista al folio 15), para un total de primas excluidas de $3.833.761, que sumados a los restantes factores del folio 15 – factores de liquidación de la pensión de jubilación a diciembre de 2006-, y aplicando la regla del 90% a la sumatoria promediada, esto es, $39.666.809, más $3.833.761, da igual a $43.500.570, por 90% le da $39.150.513, dividido entre 12, daría una mesada de $3.262.600, […] Agregó que, por tanto, la demandada adeuda a la accionante el reajuste del retroactivo sobre las mesadas, junto con las adicionales de junio y diciembre; que la excepción de prescripción propuesta por la recurrente y acogida por el Juzgador de primera instancia, estuvo fundada en que la pensión de jubilación convencional, fue reconocida mediante Oficio n.° 800-GA-205 del 6 de febrero de 2007 (f.° 134 a 136, ibídem ); que el 21 de diciembre de 2010, se presentó reclamación administrativa por la no inclusión de las primas de vacaciones y antigüedad (f.° 138, ib. ), que fue resuelta negativamente el 20 de enero de 2011 (f.° 39, ibídem ), mientras la demanda fue radicada el 15 de noviembre de 2012 (f.° 11, ib. ), por lo que había trascurrido el término trienal de prescripción del crédito.

Afirmó que, aunque la Corte, en las sentencias CSJ SL, 5 ag. 1993, rad. 8188 y en la «del 15 de julio de 2003», señaló que era procedente la prescripción de los factores salariales no incluidos en la pensión, cuando el pensionado no reclamaba la inclusión de los que fueron pagados en el marco del vínculo laboral, dentro de los 3 años siguiente al reconocimiento del derecho o, en el mismo periodo, desde la exigibilidad de la respectiva acreencia laboral, cuando no fue pagado oportunamente al trabajador, se apartaba de esa regla jurisprudencial, porque, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, «15 de julio de 1987»;

CSJ SL, 26 may. 2000, rad. 13475; CSJ SL, 26 may. 1986, rad. 00552; CSJ SL, 16 feb. 1996, rad. 8188; CSJ SL, 23 jul. 1998, rad. 10787; CC C-072-1994, CC T-323-96 y CC C-230-1998, la misma Corporación y la Corte Constitucional adoctrinaron que la pensión de jubilación, por ser una prestación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribía, pues solo lo hacían las mesadas dejadas de cobrar y dicha regla se extendía a los reajustes económicos de ese derecho, por ser consustanciales a él e integrar del estatus pensional; que dicha posición también fue acogida por el Consejo de Estado en las sentencias del «17 de julio de 1991, sección segunda expediente número (613)» y «17 de febrero de 1994 sala contencioso administrativa expediente número 8082».

Concluyó, que el estado de jubilado y los presupuesto que lo componen, no prescriben en los términos del artículo 151 del CPTSS, por lo que la demandante podía reclamar su derecho a la demandada en cualquier tiempo; sin embargo, sí lo hacían las mesadas no reclamadas (CD de f.° 7, en relación con el acta de f.° 9, cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el Juzgado. Subsidiariamente, solicita la casación parcial de la sentencia de segundo grado, en cuanto la condenó al pago de la mesada pensional equivalente a $3.262.600 y, en sede de instancia, manteniendo la revocatoria del primer proveído, fije la mesada en $3.171.726, a partir del 15 de diciembre de 2006 (f.° 12 a 13, cuaderno de casación. ).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, así como por infracción directa del artículo 4° de la Ley 169 de 1896, en relación con los artículos 467 y 476 del CST, 2512 y siguientes y 2535 del CC (f.° 13, ibídem ) Sostiene, que el Tribunal incurrió en error jurídico, al aplicar tesis jurisprudenciales anteriores a la sentencia « CSJ SL, 15 jul. 2003», que recogió la posición de imprescriptibilidad de los factores salariales, en razón a que, de conformidad con los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, las acciones correspondientes a los derechos laborales y sociales, entre ellas, las relativas a factores salariales previstos en una CCT, prescriben en 3 años; que existe diferencia entre el derecho a la pensión, que unificadamente se ha dicho es imprescriptible y la inclusión de factores salariales para la reliquidación de la mesada pensional, que si está sujeto al término de prescripción. Argumenta, que la correcta lectura de las normas acusadas, conduce a concluir que las acciones judiciales tienen un tiempo límite para su ejecución, como lo prevén « los artículos 1512 y siguientes y 2535 del Código Civil »; que en el caso, tratándose de factores salariales que determinan la cuantía de la pensión, el término es el de 3 años, como lo tiene establecido la Corte en la sentencia antes referida y de la cual se apartó el Tribunal, pasando por alto que el nuevo criterio « se aviene a una lectura precisa de las normas acusadas », por lo que no había lugar para volver a una jurisprudencia que fue rectificada, infringiendo con ello, el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, que impone la aplicación de la doctrina probable, en razón a que la citada en la sentencia fue reiterada en las sentencias CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y CSJ SL, 14 may. 2014, rad. 40317.

Aduce que, por tanto, la acción laboral de la actora esta prescrita, en razón a que su pensión fue liquidada el 6 de febrero de 2007 (f.° 135 a 136, ibídem), presentó reclamación administrativa el 21 de diciembre de 2010 y la demanda ordinaria fue presentada el 15 de noviembre de 2012 (f.° 3 a 11, ibídem ), es decir, luego de transcurrir los tres años previstos en la normativa acusada (f. 10 a 21, ib. ).

VII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por recordar que, atendida la vía escogida por la recurrente, no son objeto de discusión las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, atinentes a: i) que la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación convencional, teniendo en cuenta la prima de vacaciones y la prima de antigüedad devengadas en el último año de servicios; ii) que la pensión fue reconocida a la señora MONTOYA CORTES, mediante oficio n.° 800-GA-205 del 6 de febrero de 2007 (f.° 134 a 136, ibídem ); que el 21 de diciembre de 2010, ésta presentó reclamación administrativa (f.° 138, ib. ), que fue resuelta negativamente el 20 de enero de 2011 (f.° 39, ibídem ); iii) que la demanda fue radicada el 15 de noviembre de 2012 (f.° 11, ib. ).

En ese contexto, el control de legalidad que, por convocatoria del recurso extraordinario, debe ejercer la Corte, respecto de la sentencia de segunda instancia, se circunscribe a determinar si existió error hermenéutico por parte del Tribunal, al considerar que los factores salariales constitutivos de la pensión, por ser consustanciales al derecho en sí mismo, no están sujetos a prescripción. Al respecto, es importante precisar que, si bien la Corte, a partir de la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, modificó el criterio que hasta ese entonces venía sosteniendo, para en su lugar, adoptar la postura referida a que la acción para incluir nuevos factores salariales, tendientes a lograr la reliquidación de una pensión, podían verse afectados por el fenómeno de la prescripción extintiva trienal, tal posición perduró hasta la sentencia CSJ SL8544-2016, cuando se volvió al criterio que se traía con anterioridad al 15 de julio de 2003, en el sentido de que es imprescriptible la acción tendiente a lograr la reliquidación de las mesadas pensionales, como consecuencia de la inclusión de nuevos factores salariales.

De donde deviene en incontrastable, que bajo la última de las perspectivas, no tiene razón la censura al sostener que el Juez de alzada incurrió en error jurídico, por que la acción laboral de la demandante se encontraba prescrita, por cuanto la reclamación administrativa y, posteriormente, la judicial, habían sido incoadas trascurrido el término trienal del artículo 488 del CST y 151 del CPTSS, contado desde la fecha del reconocimiento pensional, pues como se memoró, la postura actual de la Corte, a la que se refiere es a la imprescriptibilidad de esta clase de reclamaciones.

Al respecto, en lo pertinente, la citada sentencia CSJ SL8544-2016, puntualizó: Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.

Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. Posición que ha reiterado en la sentencia CSJ SL4027-2018, en la que se indicó: […] es menester señalar que a través de la sentencia CSJ SL8544-2016 se rectificó el criterio vigente hasta entonces en la Sala de Casación Laboral de la Corte, para precisar que la reliquidación de la pensión por la inclusión de factores salariales no prescribe.

Dicho en otras palabras, la aludida reliquidación no está sujeta a la regla de prescripción trienal, motivo por el cual puede demandarse en cualquier tiempo. Igualmente, en la referida providencia se aclaró que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de tal fenómeno previstas en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo, 488 del estatuto laboral y 41 del Decreto 3135 de 1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial.

Así como, en la sentencia CSJ SL4551-2018, en la que, al resolver un asunto similar frente a la demandada, dijo: Sentado lo anterior, se impone precisar que la Sala cambió la tesis expuesta en la sentencia CSJ SL, del 15 julio de 2003, radicado 19557 y reiterada en fallos ulteriores desde el año 2003, que sirvieron de base para proferir el fallo de segunda instancia, para señalar, en su lugar, que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, razón por la cual, las personas tienen el poder jurídico de demandar en cualquier tiempo la revisión de sus pensiones.

De esta manera, no encuentra la Sala desatino por parte del Colegiado, en la intelección otorgada a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, como tampoco infracción directa de los artículos 2512 y 2535 del CC, sobre la definición y efectos de la prescripción extintiva. Ahora, en cuanto a la infracción directa del artículo 4° de la Ley 169 de 1896, debe precisar la Corte que, por lo anteriormente expuesto, no fue trasgredido; además, que su contenido debe ser aplicado y leído bajo la sistematicidad del ordenamiento jurídico, es decir, teniendo en cuenta que los artículos 228 y 230 de la CN, que son prevalentes en virtud de lo preceptuado en el artículo 4°, ibídem, garantizan como elemento esencial del Estado Social de Derecho la autonomía e independencia judicial, la cual se traduce en la posibilidad de los jueces de separarse de la jurisprudencia vigente, no empece que, con el objetivo de garantizar otros principios y derechos constitucionales, como el de buena fe – confianza legítima-, de igualdad y seguridad jurídica, tengan la obligación de reconocer la existencia de la doctrina probable o el precedente, según el caso, y exponer de manera rigurosa y clara las razones por las cuales se apartan del mismo.

En relación con ello, la Sala en las sentencias CSJ SL7205-2015 y CSJ SL405-2013, que reiteran la sentencia CSJ SL, 23 en. 2003, rad. 18970, precisó: Claramente la Constitución en su artículo 230 –como lo arguye el recurrente-, establece que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial. Pero a su vez –añade la Sala-, el artículo 4º de la L. 169 de 1896, establece que “tres decisiones uniformes, dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en caso análogos (…)”.

Adicionalmente, cabe agregar, los jueces de instancia, en ejercicio de su independencia judicial, pueden separarse de la jurisprudencia que produce la Corte como tribunal de casación, si lo consideran no solamente fundado sino necesario. Esta misma Sala, en sentencia del 23 de enero de 2003, Rad. 18970, al respecto puntualizó: “(….) Usualmente los jueces en las controversias jurídicas que acusan incertidumbre optan por acoger como razonamientos orientadores las decisiones jurisprudenciales que sobre la materia objeto de debate han trazado las corporaciones que cumplen la función especial, entre otras, de unificar la jurisprudencia nacional tratándose del ordenamiento legal.

Actitud sensata y revestida de toda lógica dado que la jurisprudencia es el resultado de la ponderación detenida y profunda de las diversas tesis expuestas sobre los puntos de derecho discutidos por los litigantes, analizados por doctrinantes y estudiados por los jueces en las instancias; de tal suerte que las decisiones doctrinales referidas están soportadas en la experiencia, el conocimiento de los diversos planteamientos esgrimidos en el desarrollo de los debates judiciales y aún en la actividad académica, de manera que sus juicios, así debe entenderse, son los que aclaran o definen con acierto las imprecisiones de la ley o suplen debidamente los vacíos que ésta revela.

Lo anterior no significa que los jueces estén coaccionados a acoger como suya la doctrina de las altas cortes, pues a más que constitucionalmente están liberados de esa imposición, lo razonable es que si encuentran nuevos argumentos o elementos de juicio que los lleven al convencimiento de que la solución a la discusión jurídica propuesta es contraria a la solución ofrecida por la doctrina jurisprudencial se orienten en sus decisiones por la regla lógica que estimen adecuada”.

Se anota lo anterior, porque en el presente asunto, el Tribunal cumplió con los presupuestos de transparencia y argumentación suficiente, para separarse de la tesis jurisprudencial vigente a la fecha de la sentencia controvertida, la cual, se itera, en virtud de lo previsto en artículo 4° de la Ley 169 de 1896, fue variada y rectificada por la Sala desde la sentencia CSJ SL8544-2016.

De ahí que el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 476, 488 y 489 del CST, en relación con los artículos 60, 61, 145 y 151 del CPTSS, 2512 y siguientes y 2535 del CC. Infracción cometida, dice, como resultado de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que para efectos de fijar el monto de la pensión convencional de la demandante debía incluirse el valor de lo devengado por prima de vacaciones y de antigüedad en el último año de servicios. 2. No dar por demostrado, estándolo, que para liquidar la pensión convencional de la actora no debía incluirse lo correspondiente a primas de antigüedad y de vacaciones, devengado en el último año de servicios, por no ser factor de salario conforme a lo dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que a la actora, del monto salarial y prestacional devengado durante el último año de servicios, la empresa excluyó “un total de primas de $3.833.761.00”. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa sí tuvo en cuenta las primas de vacaciones para promediar lo devengado por la demandante durante el último año de servicios, en cuantía de $2.414.544.00.

Yerros a los que arribó por la errónea apreciación del acta de reconocimiento de la pensión (f.° 14 a 15, cuaderno principal), la liquidación de cesantía y prestaciones sociales (f.° 13, ib.), la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 (f.° 16 a 66, ibídem ) y el Oficio n.° 800 GA-205 del 6 de febrero de 2007. (f.° 134, ib.). Expone, que el Tribunal se equivocó al apreciar la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, porque a pesar de que prevé que la pensión de la demandante debía ser liquidada en el « 90% de los salarios devengados en el último año de servicios », por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 48, ibídem, pasó por alto que las cláusulas 32 y 33 excluyeron de manera expresa la prima de vacaciones y de antigüedad como factores salariales, reglas que tienen « plena aplicación », en razón a que dicho acuerdo colectivo fue firmado el 4 de mayo de 2004, según se colige de los documentos visibles a folios 18 a 19 del cuaderno principal; que, en todo caso, el documento de folios 14 a 15 y 135 a 136 del cuaderno principal, deja ver que la demandada incluyó en la liquidación pensional, la prima de vacaciones, según lo dispuesto en el Anexo 2 de la CCT citada, en cuantía de $1.210.898 y $1.203.646, para un total de $2.414.544; que dicho precepto no incluyó el concepto de prima de antigüedad; que el Juez de apelación erró al asimilar « que como la empresa le había incluido para liquidar las cesantías lo devengado por prima de antigüedad según se aprecia en el documento que la contiene visible a folio 13, por valor de $2.630.115, también debía hacerlo para liquidar la pensión de jubilación ».

Agrega, en lo que tiene que ver con el alcance subsidiario, que el Juez Colegiado incurrió en error al sumar los guarismos que aparecen en la liquidación de cesantías por prima de vacaciones y antigüedad, es decir, un total de $5.037.407 y restarle $1.203.646, para un total $3.833.761.00, monto que sumó a los demás factores del folio 15, ib., para promediar y aplicar el 90 %, « sin percatarse de que en la prima de vacaciones en la liquidación para la pensión la empresa también le incluyó $1.210.898.oo »; que de no haber incurrió en tal yerro, la pensión debió ser liquidada de la siguiente manera: […] $2.622.863., sumados a los otros factores salariales $39.666.809.oo arroja un valor de $42.289.672 que divididos por 12 = $3.524.139.oo y multiplicados por 90% da un total de $3.171.726, que finalmente sería el valor de la mesada mensual y no al que arrió el ad quem, que fue de $3.262.600.oo (f. 23 a 27, Cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó la decisión condenatoria, en que, atendiendo la indiscutible calidad de beneficiaria de la CCT 2004-2008, así como el régimen de transición previsto en el 48, ibídem, que permitía el reconocimiento de la pensión especial de jubilación de la accionante con base en la CCT 1999-2000, a ésta le asistía el derecho de que le fuera liquidada su prestación en los términos del artículo 104 ib., es decir, con el « promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas […] en el último año de servicios », entre las cuales se encontraban las de vacaciones y de antigüedad; que la demandada liquidó dicha prestación, entre otros, incluyendo la prima de vacaciones, pero teniendo en cuenta una suma inferior, esto es, $1.203.646, no empece a que al tenor del documento 13 y 137 del cuaderno principal, debió corresponder a $2.407.292; que sumadas las primas excluidas por valor de «$3.833.761 », con los factores de liquidación a diciembre de 2006, según documental de folio 15 ibídem, aplicada la tasa de reemplazo, la mesada pensional debió corresponder a $3.262.600; que no había lugar a la prescripción de la inclusión de los factores salariales pretendidos, sobre la mesada pensional, sino de las diferencias pensionales con antelación al 15 de diciembre de 2006 (CD de f.° 7, en relación con el acta de f.° 9, cuaderno del Tribunal).

En contraste, la censura cuestiona el fallo de segunda instancia, por apreciar en forma errada la citada convención, pues no advirtió que las cláusulas 32 y 33 excluyeron de manera expresa la prima de vacaciones y de antigüedad, como factores salariales; además, porque pasó por alto que la demandada incluyó en la liquidación pensional, la prima de vacaciones en cuantía de $2.414.544, por así preverlo el Anexo 2 de la CCT aplicada, sin que hubiese lugar a la inclusión de la prima de antigüedad por haberse liquidado tal rubro en las cesantías.

Finalmente, teniendo en cuenta el alcance de impugnación subsidiario, acusó al Juez de alzada de sumar los conceptos de prima de vacaciones y antigüedad, que aparecen en la liquidación de cesantías, sin percatarse que la empresa pagó dos montos de la prima de vacaciones, que alteran la cuantía de la mesada liquidada (f.° 22 a 27, ib.). En relación con los dos primeros aspectos de la acusación, relativos a la exclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones, devengadas en el último año de servicio para reliquidar la pensión convencional de la demandante o, por lo menos, la primera, por así señalarlo expresamente la Convención Colectiva de Trabajo 2004 - 2008, debe decir la Sala que no existió error de hecho en el fallo recurrido, pues atendiendo la indiscutible calidad de beneficiaria del régimen de transición del literal a) del artículo 48, ibídem (f.° 39, cuaderno principal), resulta procedente la aplicación del anexo n.° 1 referido, cuyo artículo 104 ampara la liquidación pensional, incluyendo todas las primas devengadas, entre ellas las antes mencionadas (f.° 48 a 49, cuaderno principal), sin que sea dable su armonización con los artículos 32 y 33 de la CCT 2004-2008, pues regulan situaciones diferentes, concernientes con los casos de aplicación plena de ese acuerdo colectivo, no las del régimen de transición, a quienes las partes del negocio jurídico les garantizaron la aplicación de la normativa anterior.

Así lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL19567-2017, en la que rememoró; […] que aun cuando el parágrafo 1.° del artículo 32 de la Convención Colectiva 2004 - 2008, así como la cláusula 33 del mismo ordenamiento, disponen, en su orden, que la prima de antigüedad y la de vacaciones no constituyen salario, para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición exceptuado y especial de jubilación, con contrato vigente, y que de conformidad con lo dispuesto en el literal b), adquirieron el derecho a la prestación económica y cumplan los requisitos de la Convención 1999 - 2000, se les debe aplicar, a efectos de liquidar su prestación, lo dispuesto en el Anexo 1.° Así lo señaló en sentencias CSJ SL., 21 abril, Rad. 21235 y CSJ SL., 9 de septiembre de 2004, Rad. 23143, CSJ SL., 13 de abril, Rad. 40254 y CSJ SL., 16 de junio de 2010, Rad. 37533, CSJ SL., 29 de mayo de 2012, Rad. 40488 y CSJ SL., 24 de julio, Rad. 40876 y CSJ SL., 2 de octubre de 2013, Rad. 42325 CSJ SL 16170 2015, radicación 44944 del 24 de noviembre de 2015 y SL5075-2017.

Especialmente en la última de las citadas dijo: En el asunto que ahora detiene la atención de la Corte, entre otras cosas, similar al estudiado en la sentencia que se acaba de citar, no existe controversia en cuanto que el actor era beneficiario del régimen de transición especial y exceptivo de jubilación previsto en la convención colectiva de trabajo de 2004, artículo 48, razón por la que fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, toda vez que cumplió los requisitos exigidos en el anterior artículo convencional, y en el 104 de la convención colectiva de trabajo de 1999, incorporada a la de 2004, así como también, beneficiario del anexo No. 1.

Por la razón anterior, no encuentra la Sala un error manifiesto en el alcance que dio el tribunal al artículo convencional que consagra el beneficio del régimen de transición, el cual establece una vigencia durante los años 2003 y 2007, en cuanto dispone que dicha prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1, situación fáctica en la que se halla el actor, pues fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, y al igual que en el caso estudiado por la Sala en la sentencia citada, en este tampoco se podría entender que dicho artículo (48 de la convención colectiva de trabajo de 2004 que establece la transición), ni el 28 ibídem, deban ser armonizados con los artículos 32 y 33 el mismo texto convencional, como lo pretende la recurrente en casación, pues regulan situaciones diferentes a las presentes.

Es cierto que los artículos 32, 33 y 65 de la convención colectiva de 2004 estatuyen que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial para ningún efecto, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de las pensiones, las cuales rigen sólo a partir de la suscripción de la convención colectiva, 4 de mayo de 2008, ni afectan las que se hubieren pagado con carácter salarial, se itera, no puede olvidarse que el accionante era beneficiario del régimen de transición pensional de orden convencional, como quedó demostrado, y que además no es motivo de controversia, y por último, que fue pensionado a partir del 17 de abril de 2006, esto es, durante la vigencia del aludido régimen transicional, porque acreditó los requisitos de la convención colectiva de 1999, a cuya virtud resulta procedente la aplicación del anexo No. 1 referido, que salvaguarda la liquidación de la pensión de jubilación incluyendo las primas que ahora cuestiona la censura.

Sin embargo, en cuanto a la última crítica ligada al alcance subsidiario de la impugnación, relativo a la existencia de error de hecho en la cuantificación de la reliquidación pensional, le asiste razón a la impugnación, pues confrontadas las operaciones matemáticas realizadas en el fallo recurrido, con las documentales de folio 13 a 15 del cuaderno principal, se colige que el Tribunal no advirtió que la demandada incluyó en la liquidación de la pensión, además de $1.203.646, por concepto de prima de vacaciones, $1.210.898 adicional por igual concepto (f.° 14, ibídem ), por lo que, contrario a lo expuesto en su decisión, dicha prestación extralegal fue incorporada en cuantía de $2.414.544, la cual es levemente superior a la descrita en la liquidación de las cesantías de folio 13, ib.

De ahí que, sumado a la liquidación pensional de la demandada los $2.630.115 por concepto de prima de antigüedad, la mesada de la demandante equivaldría a $3.172.269.3, según el cuadro que se anexa: En consecuencia, se casará la segunda sentencia, únicamente en cuanto condenó a la demandada a pagar a la demandante una mesada pensional equivalente a $3.262.600.oo.

Lo anterior, teniendo en cuenta, que el Tribunal, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, revocó con acierto la primera sentencia, pero atendiendo el alcance subsidiario de la impugnación, la Sala encuentra que se equivocó en los valores a tener en cuenta para la liquidación de la mesada reconocida y de las diferencias generadas. Sin costas en sede de casación, porque salió avante y no hubo réplica.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, resultan suficientes los argumentos que se esgrimieron al estudiar el recurso extraordinario, para decidir el grado jurisdiccional de consulta. De ahí que, atendiendo a la casación parcial del segundo fallo, se reconocerá la primera mesada pensional de la actora, en cuantía de $3.172.269.oo Sin costas de segunda instancia, atendiendo la consulta.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el dieciséis (16) de mayo de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario que le instauró CECILIA MONTOYA CORTES contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI - EICE ESP-, únicamente en cuanto condenó a la demandada a pagar a la demandante una mesada pensional equivalente a $3.262.600.oo.

En sede de instancia, se CONDENA a la demandada a reliquidar y pagar a la demandante su pensión, teniendo como primera mesada $3.172.269.oo. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 Concepto MontoFolios Salario básico del 15 al 30 de diciembre de 2005740.747$ f.° 14, cuaderno 1 Salario básico del 1 de enero al 14 diciembre de 200516.698.907$ f.° 14, cuaderno 1 Bonificación transporte216.400$ f.° 14, cuaderno 1 Total prima de vacaciones/2006 (disfribuida f.° 14 y 15)2.414.544$ f.° 14 y 15 cuaderno 1 Prima semestral de junio/2006$ 1.217.863f.° 14, cuaderno 1 Prima semestral extralegal de mayo/2006773.201$ f.° 14, cuaderno 1 Prima semestral extra de navidad/20051.030.958$ f.° 14, cuaderno 1 Prima de navidad/20052.244.935$ f.° 14, cuaderno 1 Prima proporcional semestral extra de navidad/20061.170.156$ f.° 15, cuaderno 1 Prima proporcional de navidad/20062.445.452$ f.° 15, cuaderno 1 Turnos10.713.646$ f.° 15, cuaderno 1 Total liquidado ENCALI ESP39.666.809$ f.° 15, cuaderno 1 Prima de antigüedad2.630.115$ f.° 13, cuaderno 1 Total 242.296.924$ Tasa de reemplazo 90%38.067.232$ Mesada mensual3.172.269$