PENSIÓNPENSIÓNNo. DEVALOR DESDEHASTAREAJUSTADARECONOCIDAPAGOSDIFERENCIAS 01/09/200631/12/2006470.034,75$ 415.072,00$ 54.962,75$ 5 $ 274.813,75 01/01/200731/12/2007491.092,31$ 433.700,00$ 57.392,31$ 14 $ 803.492,30 01/01/200831/12/2008519.035,46$ 461.500,00$ 57.535,46$ 14 $ 805.496,43 01/01/200931/12/2009558.845,48$ 496.900,00$ 61.945,48$ 14 $ 867.236,70 01/01/201031/12/2010570.022,39$ 515.000,00$ 55.022,39$ 14 $ 770.313,44 01/01/201131/12/2011588.092,10$ 535.600,00$ 52.492,10$ 14 $ 734.889,37 01/01/201231/12/2012610.027,93$ 566.700,00$ 43.327,93$ 14 $ 606.591,07 01/01/201331/12/2013624.912,61$ 589.500,00$ 35.412,61$ 14 $ 495.776,61 01/01/201431/12/2014637.035,92$ 616.000,00$ 21.035,92$ 14 $ 294.502,87 01/01/201531/12/2015660.351,43$ 644.350,00$ 16.001,43$ 14 $ 224.020,08 01/01/201630/04/2016705.057,23$ 689.455,00$ 15.602,23$ 4 $ 62.408,91 TOTAL5.939.541,52$ FECHAS DIFERENCIAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 53913 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL8439-2016 Radicación n.° 53913 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO AVENDAÑO CÉSPEDES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 13 de julio de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES ). I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, el actor persiguió que el Instituto demandado fuera condenado a reajustarle la pensión de vejez que le reconoció, “de conformidad con el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990”, tomando como ingreso base de liquidación el promedio de cotización de toda la vida laboral por resultarle más favorable, con una tasa de reemplazo del 81%, por haberle efectuado 1.100 semanas de cotización, y, en consecuencia, a pagarle el retroactivo pensional generado con ocasión del referido reajuste, debidamente indexado.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución No. 18511 del 22 de agosto de 2006 aquél le reconoció la pensión de vejez a partir del 1º de septiembre de 2006, en cuantía inicial de $415.072,00, liquidada sobre un ingreso base de liquidación de $626.713 y con una tasa de reemplazo del 66.23% sobre 1.100 semanas de cotización, cuando quiera que tiene derecho a que se le liquide conforme al Acuerdo 049 de 1990 con una tasa de reemplazo del 81%, a partir del 15 de diciembre de 2005, fecha en que cumplió los 60 años de edad.

El Instituto demandado se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó el acto de reconocimiento de la pensión de vejez en los términos y condiciones indicadas. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reajustar la pensión de vejez en los términos solicitados, inexistencia de la obligación por imposibilidad de reconocer y pagar una prestación no favorable al demandante, petición de lo no debido, buena fe, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 20 de abril de 2010, y con ella el Juzgado absolvió al demandado de todas las pretensiones del actor, a quien condenó al pago de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del actor y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Medellín confirmó la de su inferior, sin lugar al pago de costas por el recurso.

Sostuvo que el proceder del ente de seguridad social, al reconocer la pensión al actor con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, estuvo ajustado a derecho, por cuanto si bien éste contaba al 1º de abril de 1994 con más de 40 años de edad por haber nacido el 15 de diciembre de 1945, por lo que podía beneficiarse del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto era que a ello no había lugar, dado que, “requería la sumatoria de tiempos laborados al sector público – sin cotización al ISS-, y las semanas cotizadas al – en su caso por el sector privado-, para alcanzar el numeró mínimo de cotizaciones exigidas para acceder a la pensión, esto es, hasta completar mil setenta y cinco semanas (1075), y esta sumatoria sólo es posible a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por así haberse instituido en el artículo 13,literal f de la misma”, ya que así lo había precisado la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2006 (Radicación 26651).

Por esa razón, expuso, al haberse reconocido la pensión con fundamento en las normas mencionadas “la única forma de calcular su IBL era la establecida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”, y si bien dicha norma instituía la posibilidad de calcular el ingreso base de liquidación teniendo en cuenta los aportes de toda la vida laboral, para ello se requería contar con un mínimo de 1.250 semanas de cotización, las cuales no superó el actor, por cuanto sólo contaba con 1.100.

Igualmente precisó que no era viable la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto bajo el mismo no se permitía efectuar la sumatoria de los tiempos públicos con semanas efectivamente cotizadas al ISS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, y en su lugar, revoque la del a quo para que, en su lugar, acceda a las pretensiones de su demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, que se resolverán conjuntamente por la Corte, atendiendo su comunidad de propósito, referir preceptos idénticos y soportarse en argumentos similares, aun cuando con observancia de las modalidades de violación de le ley invocadas.

VI. PRIMER CARGO Acusa la interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales- c)- f) y h), 33, 34, 36, inciso 2º, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, con “la consecuente aplicación indebida del artículo 7 de la ley 71 de 1988 y de (sic) 4 del decreto 2709 de 1944. Artículos 25, 28 y 53 de la Constitución Nacional”. Para demostrar el cargo, luego de referir lo asentado por el Tribunal y los preceptos incluidos en la proposición jurídica, afirma que siendo el objetivo del Sistema General de Pensiones “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley”; y que para reconocer las pensiones y prestaciones de que trata la Ley 100 de 1993, incluyendo las de transición, “se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo, o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios”, es claro que debe aplicarse dicha normativa, pues ella rige el tránsito legislativo en el régimen privado y, por ende, que reconocer la pensión “con todos los tiempos” servidos por el trabajador, tal cual la jurisprudencia lo asentó en sentencia de 28 de marzo de 2006 (Radicación 26223), de la cual copió los apartes que consideró pertinentes.

Remata arguyendo que sumar tiempos de servicio con cotizaciones al ente de seguridad social para el reconocimiento de pensiones no violenta el principio de inescindibilidad, por cuanto “ son las mismas normas aludidas consagradas en la Ley 100 de 1993 quienes lo permiten, siempre teniendo como norte que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en condiciones menos rigurosas que los que estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo”.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente los mismos preceptos que incluye en la proposición jurídica del primer cargo; y su demostración presenta total semejanza a la aducida en el anterior ataque con la variable ya indicada, a lo que suma el argumento de que la sumatoria de semanas cotizadas con tiempos servidos no es una novedad en nuestra legislación, porque muchas normas como la Ley 71 de 1988 así lo previeron para el acceso a la pensión de jubilación por aportes a la edad de los 60 años de edad, misma que se exigió en los reglamentos del demandado, disposición que por el principio de favorabilidad debe aplicarse según sentencia T–174 de 2008 de la Corte Constitucional, la cual copia en algunos de su pasajes.

VIII. RÉPLICA El Instituto opositor sostiene que la decisión cuestionada se acompasa con los supuestos fácticos demostrados en el plenario y la jurisprudencia de esta Sala de Casación. IX. CONSIDERACIONES El cuestionamiento que el recurrente propone a la sentencia del Tribunal en los dos cargos puede resumirse en ser posible sumar tiempos de servicios públicos no cotizados al Instituto demandado con las semanas de cotización sufragadas al mismo, por servicios particulares, para efectos de accederse a las pensiones anteriores a la Ley 100 de 1993 a través del régimen de transición previsto en su artículo 36.

Para elucidar la controversia propuesta importa recordar que la jurisprudencia de la Corte ha considerado que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que es al cual se refirió el ahora recurrente en su libelo inicial según se dejó dicho en los antecedentes, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se expuso tal postura jurisprudencial: “ Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

“Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente”.

En tal sentido, ninguna razón asiste al recurrente al pretender edificar el valor de la pensión de vejez reconocida por el demandado con sustento en la sumatoria de tiempos de servicio oficial y cotizaciones, pues, como se ha visto, ello no es dable en forma alguna. No obstante, la misma jurisprudencia de la Sala ha concluido que la única posibilidad de colacionar tiempos de servicio público con tiempos de servicios particular es la prevista por el artículo 7º de la Ley 71 de 19 de diciembre de 1988, sobre el entendido de que ellos se traduzcan en los períodos laborados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, salvo que la dicha aportación no se hubiere realizado por causa no imputable al trabajador, dado que cuando la mora es predicable del empleador, el trabajador no puede ver lesionado su derecho pensional, de manera que allí sí resulta viable tal sumatoria de servicios.

En sentencia SL 1586-2015, del 18 de feb. de 2015, rad. 48277, así lo sostuvo la Corte: “(…) esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: “(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

“En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

“Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

“No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

“En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. “Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

“(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. “Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

“En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

“Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

“A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. “En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

“En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

“En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988”. De esa suerte, los cargos resultan enteramente fundados, razón por la cual se casará la sentencia atacada. En sede de instancia sobre el tópico tratado no se requieren consideraciones adicionales para modificar la sentencia del Juzgado, pues, atendida la directriz asentada, el actor tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

En efecto, al examinar la Resolución No. 18511 de 22 de agosto de 2005 (folios 10 a 13 del expediente, fácilmente se observa que el Instituto demandado expresamente advirtió que “sumado el tiempo laborado en el sector público SIN COTIZACIÓN AL ISS, con la semanas cotizadas al ISS, arroja un total de: TOTAL DIAS 7700/TOTAL SEMANAS 1100”, guarismo que traducido en años arroja la suma de 21.37 años de labores, más que superior al exigido por la norma de 20 años.

También está demostrado que el actor cumplió 60 años de edad el 15 de diciembre de 2005 (folio 9, por tanto, tales hechos cumplen los supuestos de hecho de la norma que conducen al actor a acceder a la pensión por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, atendido el actual criterio jurisprudencial de la Sala. Para efectos de determinar la mesada pensional se tomará el ingreso base de liquidación que la resolución anunciada destacó, reflejo de lo devengado y cotizado por el actor durante los últimos 10 años anteriores a la causación del derecho pensional, esto es, el de $626.713, sobre el cual el 75% arroja una mesada pensional de $470.034,75 para el 1º de septiembre de 2006.

El retroactivo pensional que deberá cancelar el demandado al actor, por concepto de diferencias pensionales desde la referida fecha hasta el 30 de abril de 2016, asciende a la suma de $5´939.541,52, tal y como se refleja en el siguiente cuadro: En tales condiciones se revocará la decisión proferida por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín el 20 de abril de 2010.

No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. Las de primera instancia estarán a cargo del Instituto demandado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 13 de julio de 2011, dentro del proceso promovido por LUIS FERNANDO AVENDAÑO CÉSPEDES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES ).

En sede de instancia, REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín el 20 de abril de 2010 para, en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES ), a pagar al demandante LUIS FERNANDO AVENDAÑO CÉSPEDES la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en cuantía de $470.034,75 a partir del 1º de septiembre de 2006.

Por concepto de retroactivo pensional generado por las diferencias pensionales causadas desde esa fecha hasta el 30 de abril de 2016, se fija a cargo del demandado la suma de $ 5`939.541.52. Cópiese notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Demandante: Luis Fernando Avendaño Céspedes Demandado: Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones Radicación: 53913 Magistrado Ponente: LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Con el acostumbrado respeto, disiento parcialmente de la determinación adoptada por la Sala, en sede de instancia, en cuanto nada se indicó sobre la procedencia de la indexación de las diferencias pensionales liquidadas a favor del actor por el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 2006 y el 30 de abril de 2016, cuyo retroactivo arrojó un valor de $5.939.541,52.

Lo anterior, como quiera que en la demanda inicial se pretendió, entre otras, la indexación de las condenas (folio 5, cuaderno del juzgado) y, dada la decisión absolutoria impartida en primera instancia, la parte actora a través del recurso de apelación manifestó su inconformidad frente al reajuste pensional y reclamó que se accediera a las súplicas “conforme se pretendió en la demanda” (folio 83).

Así mismo, en el recurso extraordinario la parte recurrente en el alcance de la impugnación lo formuló a fin que se casara el fallo recurrido y, en sede de instancia, “se sirva REVOCAR el fallo de primer grado y en su lugar se acceda a las súplicas del libelo genitor”. Ahora bien, la Sala encontró que los cargos estaban fundados, por lo que procedió a casar la sentencia y, en sede de instancia, ordenó el reconocimiento de las diferencias pensionales a favor del actor causadas entre el 1º de septiembre de 2009 y el 30 de abril de 2016, de ahí que, en mi sentir, resultaba procedente la indexación de las sumas de dinero reconocidas a Avendaño Céspedes.

Ello a fin de contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo del dinero, esto es, actualizar las diferencias arrojadas a favor del actor en razón de la depreciación sufrida por el transcurso del tiempo. En esa medida, considero que resulta desacertado abstenerse de pronunciarse sobre la indexación de las diferencias pensionales liquidadas en sede de instancia y con ello, implícitamente absolver a la demandada del pago de la misma, en tanto, considero, lo consecuente era acceder a ella.

En los anteriores términos, dejo consignadas las razones que me llevan a salvar mi voto parcialmente, en sede de instancia. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 PAGE 20