República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 46432 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL8432-2014 Radicación n° 46432 Acta n° 22 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la fecha 25 de marzo de 2010, en el proceso ordinario adelantado por FLOR DE MARÍA NIÑO MÁRQUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido por COLPENSIONES.

En los términos del memorial de sustitución, allegado a fl. 36 del cuaderno de la Corte, se reconoce personería a la Dra. Angélica María Correa González, para que actúe en representación de la parte demandante. De igual manera se reconoce la sucesión procesal presentada por COLPENSIONES, en los términos del memorial allegado a fls. 38-40 del mismo cuaderno. I.

ANTECEDENTES La accionante demandó en proceso laboral al Instituto de Seguros Sociales, con la pretensión de que se le reconozca la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, José Ramón Niño Vanegas, a partir del 26 de marzo de 2006, los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993, lo probado extra o ultra petita y las costas.

Como sustento de sus peticiones, argumentó que el I.S.S. le negó la prestación de sobrevivientes a través de la Resolución No. 002022/2007, otorgándole, en su lugar, una indemnización sustitutiva por valor de $5.097.457, que fue cobrado. Que aunque en la aludida resolución se le reconoce como beneficiaria del causante, por cuanto probó haber convivido con él en los últimos 15 años anteriores a su muerte, se le negó la prestación porque «solo había cotizado 595 semanas en toda su vida laboral».

Pero aduce que según el certificado que anexa son 1.058 semanas cotizadas hasta el periodo 08-2000, así: 836.71 semanas antes del 31 de diciembre de 1994 y 222 semanas desde el 1º de enero de 1995 hasta septiembre de año 2000. Agregó que el causante nació el 19 de abril de 1952 y a su fallecimiento tenía 54 años de edad (26 de marzo de 2006).

Agotó la reclamación administrativa. II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas. De los hechos, admitió la negativa de la entidad al reconocimiento de la pensión deprecada y el pago de la indemnización sustitutiva, conforme la Resolución del I.S.S. No. 002022 de 2007, la fecha del fallecimiento del causante, la fecha de nacimiento y el valor de la indemnización sustitutiva pagada a la demandante como compañera beneficiaria del mismo.

No le constó lo relacionado con la convivencia de la pareja y negó la densidad de semanas indicada en la demanda, pues dice que en toda la vida el afiliado fallecido cotizó 595 semanas. Presentó las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 17 de julio de 2009 (fls. 48-57 del cuaderno principal), puso fin a la primera instancia, al condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes, de forma mensual y vitalicia, en el equivalente al salario mínimo legal, a partir del 26 de marzo de 2006, con derecho a las mesadas adicionales.

Autorizó al I.S.S. compensar las sumas que haya sufragado a la demandante por la indemnización sustitutiva pagada. Absolvió de lo demás y condenó en costas a la parte vencida en juicio. Para arribar a tal decisión, el a quo se basó en que la calidad de beneficiaria de la demandante no era objeto de debate, y analizó las pretensiones a la luz de la L. 797/2003, art. 12, citando a la CSJ Sala de Casación Laboral, sin indicar radicación ni fecha de la providencia. Consideró que de acuerdo con esa jurisprudencia y habiendo cotizado el causante 595 semanas, la demandante tiene derecho al reconocimiento pensional deprecado, en los términos del A. 049/1990, por aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

No accedió a los intereses de mora pretendidos, con fundamento en la sentencia CSJ SL, 6 marzo 2003, sin citar el radicado. IV. SENTENCIA COMPLEMENTARIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia complementaria el 5 de febrero de 2010, concretando la suma objeto de condena por concepto de la mesada pensional inicial al valor de $444.824,63, sujeta a los reajustes de ley desde el 26 de marzo de 2006, las mesadas adicionales.

Mantuvo lo decidido en lo demás. V. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante sentencia de fecha 25 de marzo de 2010 (fls. 10-21 del cuaderno 2), revocó la decisión de primer grado en los numerales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 17 de julio de 2009, relativos a la condena al I.S.S. a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la demandante y la autorización de la compensación del valor pagado por el I.S.S. por concepto de indemnización sustitutiva de dicha prestación, y la complementaria del 5 de febrero de 2010 y, en su lugar, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó a la demandante en costas en ambas instancias.

El ad quem, para proferir tal decisión revocatoria, analizó que «acertadamente el a quo encaminó el estudio bajo lo preceptuado por la Ley 797 de 2003, que modificó alguno (sic) artículos de la Ley 100 de 1993», dado que jurisprudencialmente se tiene establecido que la norma aplicable es la vigente al momento de la muerte del causante, que para el caso fue el 26 de marzo de 2006.

Transcribió los arts. 12 y 13 de la citada normativa y determinó que el de cujus había cotizado solo hasta el año 2000, por lo que no dejó acreditada la densidad de semanas exigida por la norma que aplica, esto es, 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento del causante. Sin embargo, adujo que no era posible desconocer que «el mismo alcanzó una totalidad de 1.067 semanas de cotización al ISS en su vida laboral», por lo que «forzoso se hace aplicar la condición más beneficiosa prevista como principio constitucional en el artículo 53 de la Carta Política», para lo cual citó las sentencias CSJ SL, 26 sep. 2006 Rad. 29042 y SL 5 sep.

Rad. 15667. Concluyó que no es el caso de la demandante, pues en el asunto bajo examen corresponde aplicar la L. 797/2003 y no la L. 100/1993 para poder aplicar, con base en dicho principio, el A. 049/1990. Citó al efecto la sentencia CSJ SL 9 dic. 2008 Rad. 32642, y analizó que no solo no reúne el requisito de la densidad de semanas de la L. 797/2003, sino que tampoco reúne las 26 semanas, en el último año anterior a la muerte del asegurado, que exige el art. 46 de la L. 100/1993, en su versión original.

Luego la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, razón legal de su revocatoria. VI. EL RECURSO DE CASACIÓN La parte demandante presentó el recurso extraordinario de casación, por la primera causal, con la pretensión de que la Corte CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se «confirme la sentencia del juzgador primigenio y se provea sobre costas como en derecho corresponda».

Con ese propósito, la parte recurrente formuló tres cargos, que fueron replicados y serán resueltos de manera conjunta, en la medida en que tienen el mismo alcance, se presentan por la misma vía y gozan de común argumentación. VII. PRIMER CARGO Acusa la censura la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de infracción directa.

Para la demostración del cargo, aduce la censura, esencialmente, que está acreditado en el plenario que el de cujus dejó cotizadas 1.057 semanas al sistema pensional y la norma a aplicar es el art. 12 del A. 049/1990, «al atender la aplicación del régimen de transición», normativa que permite a los afiliados al I.S.S. acceder a la pensión con 60 años de edad o más para el caso de los hombres y 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, derecho que dejó causado el señor Niño Vanegas.

Transcribió el parágrafo 1º del art. 46 de la L. 100/1993, modificado por el art. 12 de la L. 797/2003 y concluyó que lo establecido en esa norma «comporta una excepción a la regla y por esta vía ha debido aplicarse un conjunto de normas vigentes, a un hecho existente». VIII. SEGUNDO CARGO La censura invoca la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, por considerar que «la sentencia acusada aplica indebidamente la L. 797/2003 y la L. 100/1993, arribando a conclusiones excluyentes».

Para la demostración del cargo, aduce que si las normas hubieran sido aplicadas en debida forma por el ad quem, habría llegado a conclusión diferente, sin desconocer los principios rectores contenidos en los arts. 13, 48 y 53 de la Carta Política, que gozan de la protección de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, pues integran el Bloque de Constitucionalidad.

Agregó que el señor Niño Vanegas dejó el derecho causado a la pensión, por estar amparado por el régimen de transición y aplica, en su caso, el A. 049/1990, normativa que «no fue derogada ni tácita ni expresamente por la Ley 100 de 1993, ni tampoco por la Ley 797 de 2003». IX. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por vía directa en la modalidad de interpretación errónea, por considerar que «la sentencia acusada interpreta en forma desacertada los preceptos legales contenidos en la Ley 797 de 2003, la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 de 1990», con fundamento en sentencias que no corresponden a la hermenéutica aplicable a la «especial situación bajo la cual mi patrocinada acude para invocar la pervivencia de su derecho a una justa pensión de sobrevivientes».

Para la demostración del cargo, manifestó que el Juez colegiado desoyó las normas citadas y no interpretó el art. 12 del A. 049/1990, pues no se trata de «un conflicto de normas en donde primen las de mayor entidad» sino que «con base en estas disposiciones lo aplicado para la pensión de vejez no debe constreñir el beneficio par (sic) quien invoca la pensión de sobrevivientes; inferencia lógica que debió ser la orientadora de la interpretación adecuada para desatar el litigio» y no desconocer los principios de la condición más beneficiosa y favorabilidad.

X. LA RÉPLICA La parte accionada, en escrito allegado a fls. 33-34 del cuaderno de la Corte, replicó los cargos, de manera conjunta, manifestando que: En la sentencia no se infringió directamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ni hubo aplicación indebida en el “c aso sub examine [de] los efectos de la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993” (folio 11) –conforme está dicho en el segundo cargo sin individualizar el artículo o los artículos de cada una de esas leyes que supuestamente fueron aplicado (sic) indebidamente-, ni se hizo una interpretación errónea de “los preceptos legales contenidos en la Ley 797 de 2003, la Ley 100 de 1993, Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 de 1990” (folio 13) – tal cual está planteado el tercer cargo, incurriendo en el mismo defecto de no individualizar la norma de tales leyes y del acuerdo-, pues lo que hizo el tribunal fue darle cabal aplicación a los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por ser esos preceptos legales de orden nacional los atributivos del derecho pretendido por Flor de María Niño Márquez, ya que José Ramón Niño Vanegas murió el 26 de marzo de 2006.

Anotó igualmente que la parte demandante «confesó» que el I.S.S. le concedió y pagó una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes y ello constituye razón suficiente para que, en virtud de lo preceptuado en el parágrafo 1º del art. 12 de la L. 797/2003, se disueda « a la sala de fallar por fuera de lo planteado en los tres cargos formulados en la demanda de casación», o proceder «como lo hizo en los procesos decididos mediante las sentencias de 19 de febrero de 2008 (Rad. 32537) y 9 de marzo de 2010 (Rad. 35406), por lo que no deberá oficiosamente estudiar razones de ilegalidad distintas a las aducidas por quien elaboró la demanda o infirmar la sentencia valiéndose de un concepto de violación de la ley diferente al invocado».

Terminó insistiendo en que el censor no individualizó los artículos supuestamente aplicados indebidamente, o que fueron interpretados erróneamente y citó al efecto el art. 90 del CPT y SS, por ser «contrario a la técnica de casación». XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero señalar, que dada la vía directa escogida, no se encuentran en discusión o controversia, los siguientes presupuestos de orden fáctico: i) El causante, señor José Ramón Niño Vanegas, nació el 19 de abril de 1952 y falleció el 26 de marzo de 2006, lo cual se corrobora con los registros civiles de fls. 4 y 5 del expediente principal. ii) La demandante, señora Flor María Niño Márquez, es considerada la beneficiaria del causante por medio de la Resolución del I.S.S. No. 002022 de 2007 (fls. 2), a través de la cual le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. iii) El asegurado fallecido, José Ramón Niño Vanegas, cotizó 836.7143 semanas al I.S.S. al 31/12/1994 y otras 218.5714 semanas, entre el ciclo 1995-01 y el 2000-08, para un total de 1.055.28 semanas, equivalentes a 20.5 años de cotizaciones al sistema pensional, lo que se confirma con las historias laborales aportadas a fls. 10-13 del cuaderno principal.

En segundo lugar, precisa la Sala en relación a las fallas de índole técnica que señala el replicante, que revisado el primer cargo y su alcance, basta leer la demostración del mismo, para encontrar que la acusación de la violación de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, indica que la norma que se soslaya es el «parágrafo 1º del Art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Art. 12 de la Ley 797 de 2003», que además transcribe textualmente (fls. 10 del cuaderno del recurso de Casación ante la Corte), en relación igualmente al «Art. 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año».

En el mismo sentido, invoca la censura en los dos cargos restantes, que por la misma vía y bajo las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea, respectivamente, el ad quem habría trasgredido iguales normas, aun cuando lo mencionara sido en la parte demostrativa de los mismos, cumpliendo de esta manera la exigencia del art. 90 del CPT y SS.

De ahí que se desvanece la crítica de la técnica del replicante, por lo que la Corte la da por infundada y procederá al abordaje de la cuestión de fondo demandada en el recurso. De la norma vigente y aplicable al caso En el asunto bajo examen, tal como en reiteradas oportunidades y de manera pacífica lo tiene establecido ésta Sala de Casación Laboral, la disposición que regula la pensión de sobrevivientes es, en principio, la vigente al momento de la ocurrencia de la muerte.

Al efecto, baste citar algunos ejemplos recientes, como las sentencias CSJ SL, 19 feb. 2014, Rad. 46101, SL, 5 feb. 2014, Rad. 42193, SL, 29 ene. 2014, Rad. 37955, entre otras. Consecuente con lo anterior, para el caso, la norma vigente y aplicable es el art. 12 de la L.797/2003, que modificó el art. 46 de la L. 100/1993, dado que el causante, señor José Ramón Niño Vanegas, falleció el 26 de marzo de 2006; normativa que para acceder al derecho deprecado, exige tener cotizadas cuando menos 50 semanas, en los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento del afiliado, densidad de cotizaciones que el causante no acreditó, tal como la propia parte demandante reconoció desde la demanda.

Fue precisamente por esa razón que invocó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en relación con una norma que para la fecha del deceso del causante ya no estaba vigente, es decir, el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de la misma anualidad. Por consiguiente, el ad quem aplicó la norma correcta al caso, acorde con la jurisprudencia actual de la Corte –que no admite la aplicación “plus-ultra-activa” de una norma diferente a la que fue inmediatamente derogada por la actual, por lo que no se vislumbra en este aspecto la omisión en su aplicación, o la interpretación errónea de la misma como enrostra la censura, ni por ello, la vulneración de la Carta Política.

No obstante lo anterior, a pesar de que el ad quem hizo referencia a la norma correcta y aplicable, no menos cierto es que no lo hizo en la forma debida, pues no la transcribió en forma completa, al omitir el parágrafo 1º del art. 46 de la L. 100/193, modificado por la L. 797/2003, que tampoco analizó, verificándose la vulneración, endilgada por la censura.

La norma en comento, en el parágrafo aplicado indebidamente, dispone: Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

Consecuente con lo asentado, la Sala encuentra que en verdad el Tribunal en su sentencia de segundo grado, pese a que utilizó la norma correcta, no la aplicó debidamente al omitir el contenido del parágrafo de la norma y ello equivale a violar la ley de manera directa por aplicación indebida, conforme le enrostra el recurrente. Esta situación, de haberse analizado por el juez colegiado de segundo grado, habría llevado a adoptar una decisión distinta a la revocatoria de la condena impuesta en primera instancia. Lo anterior, máxime que el ad quem, luego de reconocer el elevado número de semanas cotizadas por el causante ( 1.055,28. ), en vez de aplicar en debida forma la norma, desvió su argumentación a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, sin necesidad jurídica para ello, dada la existencia del parágrafo antes trascrito.

Consecuencialmente, no era procedente considerar los requisitos del A. 049/1990, en este evento, por aplicación del principio de la condición más beneficiosa, ni el de favorabilidad, menos aún si este último opera cuando existe un conflicto entre dos normas vigentes de igual o distinta fuente formal, que no es el caso. No obstante lo expuesto, dado el elevado número de semanas que dejó cotizadas al sistema pensional el causante y que de conformidad con la norma aplicable, el parágrafo 1º del art. 46 de la L. 100/1993, modificado por el art. 12 de la L. 797/2003, la demandante sí tiene derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada, en aplicación de la norma antes mencionada.

Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades, como en la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2010, Rad. 42628, en los términos que, para mayor ilustración, se transcriben: El recurrente sostiene que cuando esa norma se refiere a que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…”, hace referencia al régimen del Seguro Social, en particular el Acuerdo 049 de 1990.

Para dar adecuada respuesta a ese argumento, debe copiarse el texto del parágrafo en cuestión, que es del siguiente tenor literal: “Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley”.

Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990. Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior.

Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos: “No obstante ha de precisar la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia nacional que el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal.

“La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, fue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte.

“Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993, y no una invocación de normas que con anterioridad regulaban dicho régimen en los reglamentos del Instituto de Seguro Social derogadas de tiempo atrás, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones”.

“Y aunque en la propuesta inicial del parágrafo 1° del artículo en comento se aludía expresamente a que se hubieren cumplido 1.000 semanas de cotización, el que en el texto final se hubiere cambiado la exigencia de cotizaciones por “el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima”, no puede entenderse como una aceptación de que podía accederse a la prestación con un número inferior de aportes del causante, sino que se explica porque el número mínimo de semanas de cotización para efectos de la pensión de vejez en el régimen de prima media de la Ley 100, estaba previsto se incrementaría paulatinamente hasta llegar a 1.300 en el año 2015; además, el concepto de prima media es propio del Sistema General de Pensiones”.

De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993. Sin embargo, con el fin de precisar su discernimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia, no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso.

En efecto, toda vez que el inciso segundo del reseñado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “…las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en este ley”, es dable considerar que las disposiciones de esos reglamentos, con las restricciones dispuestas por el artículo 33, hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993, o en cuanto puedan ser aplicadas por razón de la utilización del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de esa ley.

Así surge de lo que se explicó en la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2005, radicación 23759, en la que, al precisar el alcance del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y resaltar las similitudes en las características, objetivos y naturalezas que existen entre el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993 y el del Seguro Social gobernado por el Acuerdo 049 de 1990, se dijo lo que a continuación se transcribe: “No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.

“Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.

De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8). “Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.” Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

Por consiguiente, concluye la Corte, que sí existió la violación sustantiva de la ley, de manera directa, en la modalidad de aplicación indebida, según lo expuesto. Por tanto, prosperan los cargos y se casará la sentencia de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y se procederá a proferir la sentencia de reemplazo en sede de instancia. XII.

SENTENCIA DE INSTANCIA Acreditado como está en el proceso, que el señor José Ramón Niño Vanegas, falleció el 26 de marzo de 2006 y dejó cotizadas 836,7143 semanas al I.S.S. al 31/12/1994 y otras 218.5714 semanas entre el ciclo 1995-01 y el 2000-08, para un total de 1.055,28 semanas, equivalentes a 20.5 años de cotizaciones al sistema pensional, lo que se confirma con las historias laborales aportadas a fls. 10-13 del cuaderno principal, el asegurado fallecido dejó causado el derecho a la prestación de sobrevivientes a favor de su beneficiaria, Flor de María Niño Márquez, en los términos del parágrafo 1º del art. 46 de la L. 100/193, modificado por el art. 12 de la L. 797/2003, conforme se analizó en sede de casación. En este orden de ideas, según el parágrafo 1º de la norma citada «Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley».

En el asunto bajo examen, el afiliado fallecido, para el 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y había cotizado más de 800 semanas al I.S.S., por lo que estaba amparado por el régimen de transición y tenía causado el derecho a la pensión de vejez. Por consiguiente, en los términos de la citada normativa, en su caso debería aplicarse la norma anterior, que normalmente sería el art. 33 de la L. 100/1993, sin modificación, esto es, en su versión original, norma que exigía haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.

Sin embargo, por estar amparado por el régimen de transición, la norma aplicable es el art. 12 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de la misma anualidad, que exigía igual guarismo de semanas cotizadas al sistema pensional, luego, dado que no se acreditó que el afiliado hubiera tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esa ley, su beneficiaria, es decir su compañera permanente Flor de María Niño Márquez, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de las normas precitadas.

En este punto, es importante precisar que si la pensión se ha concedido con base en el par. 1 de la L. 797/2003, art. 12, necesario es entender que el monto de la prestación sería del 80% del que le hubiera correspondido en la pensión de vejez propia de la normatividad anterior aplicada por virtud de la transición, sin embargo como quiera que el juez de primera instancia, cuya decisión habrá de confirmarse, concedió la pensión en el equivalente a un SMLV, y no es procedente e cuantía inferior, ni corresponde a una superior, al mismo se atiene la presente decisión. Consecuente con lo anterior, la decisión condenatoria de primer grado se confirma, pero por las razones legales y jurisprudenciales aducidas en esta providencia. Además de lo anteriormente analizado, en cuanto a la referencia del replicante a que la demandante recibió el pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes por valor de $5.097.457, conforme determinó el I.S.S. en la Resolución No. 002022 de 2007 (fls. 2-3 del cuaderno principal), ello no es óbice para el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes, no solo por lo anotado en precedencia, sino porque, para cuando el causante falleció ya tenía el derecho causado y el I.S.S. no debió hacer ese pago, sino reconocer a la demandante su derecho en los términos de la norma aplicable en su caso, a la cual ya se ha referido la Sala en estas mismas consideraciones.

Debe agregarse que en el presente caso, no hay lugar a ningún enriquecimiento sin causa para la actora, dado que el a quo autorizó en la providencia que se confirma que el I.S.S. compensara los valores cancelados a la demandante «con ocasión del reconocimiento de la indemnización de sobrevivientes (sic) ». Dado lo fundado del cargo no se impondrán costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la fecha 25 de marzo de 2010, en el proceso ordinario adelantado por FLOR DE MARÍA NIÑO MÁRQUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido por COLPENSIONES.

En sede de instancia se CONFIRMA la sentencia condenatoria de primer grado, proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 17 de julio de 2009, complementada el 5 de febrero de 2010, por las razones aducidas en esta providencia. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 23