Radicación n.° 69087 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL843-2019 Radicación n.° 69087 Acta 08 Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy AFP PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de julio de 2014, en el proceso que DORA STELLA ARRUBLA RUIZ adelanta contra la recurrente y en el que actúa como llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. I.

ANTECEDENTES La citada accionante llamó a juicio BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy AFP Porvenir S.A., con el propósito de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 2 de mayo de 2010, fecha en que falleció su cónyuge. Además, reclamó el pago del reajuste anual de la mesada pensional, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Como sustento de sus peticiones, argumentó que contrajo matrimonio con Miguel Ángel Rodríguez Quintero el 2 de julio de 1988, con quien procreó un hijo y convivió desde la fecha de su unión hasta el momento del fallecimiento acaecido el 2 de mayo de 2010. Indicó que al momento de su muerte, el afiliado dejó reunidos los requisitos para que accediera a una pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 797 de 2003; no obstante lo anterior, tras elevar solicitud pensional ante la entidad demandada, mediante misiva de 25 de mayo de 2011 le negó el reconocimiento « aduciendo que el ISS no había hecho el traslado del bono pensional».

Al contestar la demanda, la AFP se opuso a las pretensiones en tanto afirmó que el causante no cuenta con 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a su deceso. Aceptó la mayoría de los hechos, con excepción de aquel que refiere el cumplimiento de la densidad de cotizaciones y propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y prescripción. Finalmente, formuló llamamiento en garantía contra Mapfre Colombia Seguros de Vida S.A. con fundamento en la póliza colectiva de seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes que adquirió con dicha compañía. Lo anterior, para que en caso de una eventual condena reembolse el capital necesario para financiar la prestación deprecada en la demanda, de acuerdo con los artículos 108 y 109 de la Ley 100 de 1993 y 54 de la Ley 1328 de 2009.

La llamada en garantía pidió negar las pretensiones ya que el afiliado no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a su muerte. Sobre los hechos únicamente aceptó los relativos al matrimonio entre la demandante y el causante, la fecha de defunción de este último y la existencia de un hijo común, de los demás dijo no ser ciertos o no constarle.

En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia del derecho, inexistencia de la mora, improcedencia de acumulación de intereses moratorios e indexación y la genérica. Del llamamiento en garantía aceptó la existencia de una póliza colectiva de seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes suscrita con la accionada BBVA Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A.; que Miguel Ángel Rodríguez Quintero era afiliado al fondo de pensiones en cita; que la actora tenía la calidad de cónyuge supérstite de aquel y que se le negó la pensión de sobrevivientes por no acreditar 50 semanas de aportes en los 3 años anteriores a su fallecimiento.

Contra el llamamiento en garantía excepcionó ausencia de cobertura, límite de la obligación a cargo del asegurador e improcedencia de costas. En audiencia llevada a cabo el 16 de abril de 2012, el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín decidió diferir la decisión de las excepciones previas, por considerar que tocaban al fondo del asunto.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 31 de agosto de 2012, el a quo resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (…) a reconocer y pagar a favor de la señora DORA STELLA ARRUBLA RUÍZ (sic) (…), la suma de $17.731.533,00 por concepto de retroactivo de la pensión de sobrevivientes causado desde el 2 de mayo de 2010 y hasta el 31 de agosto de 2012, por lo dicho en los considerandos.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (…), para que a partir del 1º de septiembre de 2012 continúe pagándole a la señora DORA STELLA ARRUBLA RUÍZ (sic) (…) una mesada pensional equivalente a la suma de $566.700, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos de ley, mientras subsistan las causas que le dieron origen, según lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO. CONDENAR a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (…), a reconocer y pagar a favor de la señora DORA STELLA ARRUBLA RUÍZ (sic) (…), los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 28 de agosto de 2011 y hasta el momento del pago efectivo de la obligación, a la tasa máxima del interés moratorio vigente a la fecha de la cancelación del dinero adeudado, de conformidad con la parte motiva.

CUARTO: ABSOLVER a la sociedad BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (…), del reconocimiento y pago de la indexación de acuerdo a los considerandos de este proveído.

QUINTO: CONDENAR a la sociedad llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. (…) a responder en los términos de la póliza colectiva de seguros previsionales de invalidez y sobrevivientes N° 92014109900129 suscrita con la sociedad demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. reembolsando el dinero necesario para financiar la pensión de sobrevivientes, según lo dicho en la parte considerativa.

SEXTO: CONDENAR a las sociedades BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. al pago de las costas causadas en esta instancia. Las agencias en derecho de primera instancia están a cargo de la demandada y de la llamada en garantía, por partes iguales y a favor de la demandante, en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es, $5.667.000,00 conforme al parágrafo del artículo 6°, capítulo II, numeral 2.1.1 del Acuerdo 1887 de 2003, emanado del Consejo Superior de la Judicatura, según los considerandos.

SÉPTIMO: Las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada quedaron implícitamente resueltas dentro de la presente providencia, aclarando que no prospera la de prescripción por lo dicho en los párrafos precedentes. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA De la apelación propuesta por Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., conoció la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, autoridad que mediante sentencia de 17 de julio de 2014 confirmó lo decidido en primer nivel e impuso costas a tales sociedades.

En lo relevante para la sede extraordinaria, y teniendo en cuenta que BBVA Horizonte S.A. concretó su recurso a que el afiliado no cumplió con el número de semanas mínimas exigidas en la Ley 797 de 2003, para dejar causada la pensión de sobrevivientes, el juez de alzada se remitió a la prueba documental, para señalar que «si bien la accionada aludió a que el causante cotizó 35,14, las cuales coinciden con la respuesta que dio BBVA al juzgado de conocimiento 8 (fl. 161), lo cierto es que el documento de folio 29 da cuenta que se cancelaron aportes a pensión a dicho fondo desde el 26 de noviembre de 2008 hasta el 26 de febrero de 2010, para un total de 68,57 semanas, probanza que como bien lo elucidó el fallador de primer gra [d] o fue debidamente incorporada al proceso sin que fuera tachada de falsedad».

En ese orden, con sustento en el acervo probatorio concluyó que el afiliado cumplió con las 50 semanas prescritas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para dejar causado el derecho pensional a favor de su cónyuge y dejó incólume la condena en tal aspecto. De otra parte, el ad quem tuvo en cuenta que la AFP aseguró haber devuelto los saldos de la cuenta de ahorro pensional a la demandante, y pese a que ello no fue demostrado en el curso procesal, autorizó descontar del retroactivo pensional la suma eventualmente reconocida por ese concepto.

Se ocupó de la apelación del fondo de pensiones relativa a que los intereses moratorios no operaban de manera automática y frente a ello sostuvo que la buena o mala fe no son determinantes para definir sobre su procedencia, según lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral en la CSJ SL 36227, 21 jul. 2010. Añadió que el estado de mora surge una vez vencido el término que la ley les concede a las administradoras de pensiones para pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de una pensión, de tal suerte que no basta la reclamación por parte del interesado, sino que debe correr el término previsto legalmente para dar respuesta a la solicitud, el cual es de 2 meses conforme al artículo 1.º de la Ley 717 de 2001, para predicar el incumplimiento de la administradora (CSJ SL 32141, 4 jun. 2008).

Entonces, como en el presente juicio « si bien es cierto que el juez de primera instancia ordenó reconocerlos a partir del 28 de agosto de 2011, data correspondiente a la respuesta de la solicitud que impetrara la demandante, este específico punto no fue materia de inconformidad por parte de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. pues solo atacó lo referente al término o al plazo con el que cuenta el fondo administrador de pensiones para resolver la petición, aspecto que fue bien dilucidado por el fallador de primer grado».

En punto a la petición de concreción de condena por intereses moratorios, el fallador la estimó improcedente toda vez que aquellos se concedieron a partir del 28 de agosto de 2011 y hasta el momento del pago efectivo de la obligación, «es decir, no hay determinación en la fecha última para efectuar las operaciones aritméticas de rigor y así establecer una suma en concreto».

Con base en todo lo anterior, despachó desfavorablemente el recurso de alzada de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpusieron BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., quien desistió del mismo el 28 de julio de 2014.

Con proveído de 8 de septiembre de 2014, el Tribunal aceptó el desistimiento de la aseguradora previsional y concedió el recurso extraordinario a la AFP, el cual fue admitido por la Corte y se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que con el primer cargo la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo en cuanto la condenó a pagar la pensión de sobrevivientes y, en su lugar, revoque las declaraciones, reconocimientos, concesiones y condenas impartidas y la absuelva de todas las pretensiones.

Con el segundo cargo, pretende que la Corte case parcialmente el fallo impugnado en cuanto mantuvo la condena por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para que, en sede de instancia, revoque parcialmente el fallo de primer nivel y la absuelva de tal pretensión. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica únicamente por parte de Dora Stella Arrubla Ruiz.

II. CARGO PRIMERO Lo formula por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los « artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo que trajo como consecuencia la infracción directa de los artículos 48 de la Constitución Política, 15, 17, 19 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 3º, 4º y 6º de la Ley 797 de 2003, respectivamente; el 46 modificado por el art. 12 Ley 797 de 2003, y 77; 1 y 3 del Decreto 510 de 2003».

Aduce que no cuestiona las pruebas obrantes al expediente que tuvo en cuenta el Tribunal, como tampoco el vínculo conyugal de la demandante con el causante y que este «no cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los últimos tres (3) años anteriores al fallecimiento». La censura acusa al ad quem de aplicar indebidamente los artículos 22, 23, 24 y 46 de la Ley 100 de 1993, según explica: (…) por cuanto no tuvo en cuenta precisamente los hallazgos probados y que no se discuten por esta vía, razón por la cual comedidamente se solicita casar la sentencia sobre los efectos del incumplimiento en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social cuanto se trata de una obligación del afiliado independiente, que no los del trabajador dependiente por mora del empleador, que es donde radica la aplicación indebida de las normas tenidas en cuenta por el ad quem.

Argumenta en la demostración del cargo que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 impone la obligación a los afiliados de efectuar cotizaciones al sistema de pensiones, entonces no es posible concluir que la obligación de las AFP de hacerse cargo de las prestaciones que otorga el sistema en caso de mora de los empleadores en el pago de los aportes, se extienda a los trabajadores independientes porque la mora de estos últimos no se rige por los artículos 22, 23 y 24 ibidem que indebidamente aplicó el Tribunal, de modo que mal hizo al asignarle responsabilidad a la AFP cuando el incumplido con el pago de su propio aporte es el independiente y es a él a quien le corresponde afrontar las consecuencias de su propio incumplimiento.

Sobre la evasión del pago de aportes en tratándose de este tipo de trabajadores cita la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional contenida en las sentencias CSJ SL 13818, 30 ag. 2000 y CC T -474-1998, para significar que el deber de cobro y de sufragar las prestaciones económicas que se causen a favor de un afiliado que presente mora en los aportes, solo se predica en caso de trabajadores dependientes.

Finalmente, menciona que el juez de alzada no tuvo en cuenta los artículos 73, 74 y 77 de la Ley 100 de 1993 y lo dicho en la sentencia CC-C-617-2001 según los cuales la pensión de sobrevivientes en el RAIS se paga con los recursos de la cuenta de ahorro pensional, el bono pensional a que hubiere lugar y la suma adicional necesaria para completar el capital que financie la pensión, suma adicional que está a cargo de la compañía con quien se tenga contratado el seguro previsional y cuyo pago está sujeto a que se cumplan los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, lo que acá no ocurrió. RÉPLICA Expone concretamente que existe un problema de consonancia entre lo que plantea la recurrente en su ataque y lo que decidió el Tribunal, ya que la censura cuestiona un asunto de mora que no se refirió en la demanda ni en la contestación, y mucho menos en el recurso contra la sentencia que puso fin a la primera instancia, por tanto, que « no puede ahora salir la Administradora a plantear en el recurso de casación un fundamento de orden fáctico que debió haber discutido en el trámite de las instancias», ya que aceptar lo contrario constituye una afrenta al derecho al debido proceso de la actora.

Luego, que como no fue materia de ataque en casación los hechos que el Tribunal declaró probados, entre ellos que el causante aportó más de 50 semanas en los 3 años anteriores a su deceso, el cargo resulta inane. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en sus glosas, toda vez que en el primer cargo la censura incorpora elementos fácticos nuevos, que no fueron expuestos, debatidos y resueltos en las instancias.

En efecto, todo el planteo relacionado con la presunta mora del trabajador independiente no se enunció en la demanda inicial y mucho menos en la contestación, de tal suerte que no fue objeto de pronunciamiento, ni de estudio en las instancias. De hecho, en el escrito introductorio, Dora Stella Arrubla Ruiz se limitó a expresar que en sede administrativa el fondo de pensiones le negó la prestación económica « aduciendo que el ISS no había hecho el traslado del bono pensional » y al contestar la demanda BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., negó tal afirmación aclarando que la negativa del derecho obedecía a que « el afiliado no reúne la cantidad de semanas, en una densidad de cincuenta (50) aportadas en los tres (3) años anteriores a la muerte», es decir, nunca aludió a la existencia de periodos de cotización en mora, lo cual no fue objeto de controversia entre las partes en litigio.

A su vez, en el recurso de apelación, BBVA Horizonte S.A. insistió en que el fallecido contaba con apenas 35 semanas en los 3 años anteriores a su deceso, y que ante la no causación del derecho no era admisible una condena por intereses moratorios, todo lo anterior, sin siquiera mencionar la presunta mora del aportante que hasta este estadio procesal alega.

Esta Sala de la Corte en innumerables oportunidades ha sostenido que, en honor al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación son inaceptables hechos nuevos, esto es, elementos fácticos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales, por tanto, la contraparte no pudo ejercer su derecho de contradicción y réplica (CSJ SL2204-2015).

Debido a lo anterior, resulta equivocado argumentar la violación de los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, dado que el tema relativo a la mora en la cotización en caso de trabajadores independientes no fue objeto de discusión en las instancias, de manera que el Tribunal no pudo infringir esas normas, en cuanto no constituyeron base esencial del fallo, ni tampoco han debido serlo.

Por consiguiente, el cargo no prospera. III. CARGO SEGUNDO Lo plantea por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta que el Tribunal hizo una equivocada interpretación de la norma que consagra los intereses moratorios, ya que su imposición no es imperativa e inexorable en todos los casos en que haya tardanza en el reconocimiento de la prestación. Así, explica que aunque por regla general no debe indagarse sobre la buena fe del deudor, «en situaciones excepcionales, como cuando existe un serio y real motivo de duda sobre el surgimiento del derecho, se presenta razón atendible y suficiente para que no se impongan tales intereses, que es lo que aquí acontece».

En respaldo de sus consideraciones cita las sentencias CSJ SL 33399, 21 sep. 2010 y CSJ SL 28910, 14 ag. 2007, para significar que si la entidad se abstuvo de pagar a causa de la existencia de controversias entre beneficiarios, o su negativa estuvo apoyada en las normas aplicables, la jurisprudencia vigente o en fundadas dudas sobre el nacimiento del derecho, tal y como ocurrió en este caso, no es posible imponerle una condena por intereses moratorios.

RÉPLICA La opositora manifiesta que no le asiste razón a la censura, en tanto la Corte admite la absolución de los intereses moratorios en casos en que el asegurado no cumplió el requisito de fidelidad al sistema, por cuanto entiende que en tal evento, en principio, hay una razón válida para negar la prestación. En este proceso, en cambio, el Tribunal dejó claro que el causante contaba con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores al fallecimiento, por lo que en el sub lite son perfectamente viables, tal y como lo determinó el ad quem.

Subraya que la Corte Suprema de Justicia nunca ha sujetado la prosperidad de los intereses moratorios a la buena o mala fe de la entidad pagadora, pues estos no tienen naturaleza sancionatoria sino resarcitoria por el envilecimiento del valor de las mesadas adeudadas ocasionado por el transcurso del tiempo. Por tales razones se opuso a la prosperidad del cargo.

CONSIDERACIONES Esta Sala ha sostenido que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no proceden cuando las administradoras de fondos de pensiones nieguen el reconocimiento pensional amparadas en la norma con la que se debía dirimir el derecho, pues en tales casos su proceder no se puede calificar bajo los parámetros del incumplimiento (CSJ SL 42783, 13 jun. 2012, reiterada a su vez en la CSJ SL3087-2014, CSJ SL 16390-2015 y CSJ SL2941-2016, entre otras).

En esta dirección, esta Sala ha adoctrinado que no proceden cuando la concesión de la pensión provenga de la inaplicación del requisito de fidelidad o la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, dado que el derecho en estos casos se origina a raíz de un criterio jurisprudencial respecto a la validez de normas o su aplicación en el tiempo.

La anterior línea jurisprundencial no se aviene a este caso, pues aquí el debate se centró en si la demandante tenía o no el número de semanas exigidas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, problema frente al cual el Tribunal concluyó que la decisión de la accionada de negar la pensión era infundada ya que a folio 29 del plenario obraba el reporte de las cotizaciones efectuadas por el causante entre los años 2008 y 2010, en el que consta que aportó un total de 68,57 semanas.

De manera que el debate no tuvo como eje una de las hipótesis admitidas por la jurisprudencia del trabajo para exonerar a la administradora de los intereses moratorios, sino otra situación completamente distinta. Por esto, se declarará infundado el cargo. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de julio de 2014, en el proceso que DORA STELLA ARRUBLA RUIZ adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy AFP PORVENIR S.A., y en el que actúa como llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17