CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73948 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL841-2019 Radicación n.° 73948 Acta 08 Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso MARÍA CONCEPCIÓN TABARES DE PÉREZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de noviembre de 2015, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Con el escrito inicial, la demandante solicitó que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo los parámetros del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, junto con el pago de las mesadas dejadas de cancelar y las adicionales, los intereses moratorios y las costas procesales. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 26 de noviembre de 1957, razón por la cual cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2012; que cotizó al ISS desde el 2 de febrero de 1978 hasta el 31 de octubre de 2013; que cuenta con 1.082,28 semanas, de las cuales más de 750 fueron aportadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, a pesar de que en la Resolución n.° GNR 242278 de 2013 Colpensiones manifestara que solo cuenta con 923; que en dicho acto administrativo, la citada entidad le negó la pensión de vejez por no contar con la densidad de semanas requeridas; que el fondo de pensiones no tuvo en cuenta periodos en mora en que incurrió su empleador, y que contra aquella negativa interpuso recurso de apelación (f.º 3 a 9).

Al dar respuesta al escrito inicial, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó el periodo en el que la actora realizó aportes, la fecha de nacimiento, la solicitud de reconocimiento pensional y su negativa. Como excepciones, propuso las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción e inepta demanda (f.º 44 a 48).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 6 de agosto de 2015, absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas a la actora (f.º 82 y 83 y CD n.° 1). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia de 9 de noviembre de 2015, confirmó la decisión de primer grado (f.º 98 y 99 y CD n.° 2).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem estableció que la accionante era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con 37 años de edad a la entrada en vigencia de esa norma. Sin embargo, determinó que no podía acceder a tal pensión en los términos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, toda vez que cumplió 55 años de edad el 26 de noviembre de 2012, es decir, con posterioridad al 31 de julio de 2010, fecha límite establecida en el parágrafo transitorio 4.º del Acto Legislativo 01 de 2005 para beneficiarse del régimen de transición. Por lo anterior, consideró que era necesario verificar el cumplimiento de 750 semanas de cotización antes de la entrada en vigencia de tal disposición, a fin de determinar si conservó esa prerrogativa hasta el año 2014.

Así las cosas, señaló que al realizar el cálculo de las semanas, en el que incluyó aquellas que la accionante afirmó estaban en mora por parte de su empleador, salvo las del periodo transcurrido entre el 2 de octubre de 1997 a abril de 1998 y noviembre de 2009, obtuvo que cotizó un total de 1.158,29 semanas, de las cuales 739,28 las aportó antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, de lo que concluyó que no cumplió con el citado requisito.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la providencia proferida por el juez de primer nivel y, en su lugar, declare que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica dentro del término legal y que la Sala se procede a resolver. CARGO ÚNICO Le atribuye a la sentencia fustigada la violación de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de «los artículos 9, 53, 58, 93, 94, 102 inciso 2, 214 numeral 2 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 22 numeral 3 del artículo 23 el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; artículos 1, 2 y 26 de la ley (sic) 16 de 1972 aprobatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”; artículo 2 de la ley (sic) 74 de 1968 aprobatoria del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y culturales;

Artículo 1, 5 y 9 de la ley (sic) 319 de 1996 aprobatoria del Protocolo de San Salvador sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988; como infracción de medio que a su vez conllevo (sic) a VIOLAR DIRECTAMENTE LA LEY SUSTANCIAL en la modalidad de INTERPRETACION (sic) ERRONEA (sic) del artículo 48 modificado por el acto (sic) legislativo (sic) 01 de 2005, artículo 350 y 366 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993 y los artículos 12 y 20 del decreto (sic) 758 de 1990».

Para sustentar su acusación, refiere, luego de transcribir las normas acusadas, que la limitación del régimen de transición consagrada en el parágrafo transitorio 4.º del Acto Legislativo 01 de 2005, vulnera las disposiciones contenidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Igualmente, aduce que darle a aquella disposición una interpretación textual sin la integración de la Convención Americana de Derechos Humanos, llevó al juzgador a tomar decisiones arbitrarias, desconocer el respeto por los derechos de todo ser humano, violar las garantías legislativas que hacían parte del sistema de seguridad social, todo lo cual implica un retroceso constitucional y viola el desarrollo progresivo de las obligaciones contraídas por el Estado.

Asimismo, señala que el Tribunal ignoró el artículo 2.º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que estipula que es deber de los estados adoptar las medidas necesarias para lograr progresivamente la efectividad plena de los derechos económicos, sociales y culturales. En el mismo sentido, afirma que la Corte Constitucional en sentencia C-257 de 1997, recordó que el deber de hacer efectivos los citados derechos está en armonía con la Constitución Política, razón por la cual, de haber aplicado esa disposición internacional, el sentido de la providencia que profirió el ad quem hubiera sido otro.

Para soportar su argumentación, transcribe los artículos 9.º de la Recomendación General n.° 3 del Comité Encargado de la Interpretación del Tratado, 23 del literal b) de los Principios de Limburg sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y, 1.°, 54 y 9.° del Protocolo de San Salvador sobre derechos económicos, sociales y culturales.

Además, alega que la sentencia fustigada debió ponderar las disposiciones constitucionales, tanto las establecidas en el artículo 48 Superior como en los tratados de derechos humanos y, en virtud de las reglas sobre favorabilidad, escoger la regulación más beneficiosa conforme a los derechos humanos. Adicionalmente, sostiene que lo consagrado en el parágrafo 4.º del Acto Legislativo 01 de 2005 es «extremadamente injusto», en tanto rompe con el núcleo esencial de los derechos económicos, sociales y culturales, y que el sentenciador de alzada omitió realizar el test de ponderación, pues si bien la justificación de dicha norma es de carácter presupuestal, ella no puede aplicarse para restringir la efectividad de tales derechos y sobrepasar los instrumentos internacionales invocados.

Así, manifiesta que «la injusticia extrema no es derecho» y, en tal virtud, las disposiciones regresivas no pueden aplicarse, toda vez que debe protegerse su derecho a la seguridad social y, como consecuencia de ello, su vejez y la obtención de los medios para llevar una vida digna. Finalmente, plantea que al darle una interpretación sistemática a la Constitución Política, es posible concluir que el mandato de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, consagrado en el artículo 48 ibidem, guarda relación con el artículo 350 Superior, en el que se ordena que la ley de apropiaciones deberá tener un componente denominado gasto público social, que tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. RÉPLICA La parte accionada, al oponerse al cargo, sostiene que la demanda de casación adolece de defectos de orden técnico, toda vez que la recurrente acusa en la proposición jurídica unas normas como no aplicadas y otras como interpretadas erróneamente, sin embargo, en la demostración del cargo, no argumenta cuál era el verdadero sentido que el Tribunal debió otorgarles.

Así mismo, señala que la impugnante no ataca con exactitud los pilares esenciales de la sentencia de segundo grado, lo que hace que el recurso se asimile a un alegato de instancia. Por otra parte, aduce que no era posible que el sentenciador de alzada inaplicara el Acto Legislativo 01 de 2005, puesto que la excepción de inconstitucionalidad, solo procede cuando una norma de inferior jerarquía vulnera la Constitución Política.

Igualmente, manifiesta que el artículo 48 Superior no vulnera la misma Constitución Política, pues mediante un acto legislativo se decidió reformar el precepto disponiendo algunos aspectos frente a las pensiones que, aunque no convengan a los intereses del demandado, se encuentran en la Carta Fundamental de Derechos, y que el único motivo de inconstitucionalidad de un acto legislativo es el correspondiente a los vicios formales.

Además, plantea que la accionante perdió el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no es posible reconocer su prestación a la luz del Acuerdo 049 de 1990, pues dicha norma solo le sería aplicable si tuviera cotizadas al menos 750 semanas o el equivalente en tiempo de servicios, al 29 de julio de 2005, fecha en que entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la recurrente, no es objeto de cuestionamiento en sede de casación: (i) que la demandante nació el 26 de noviembre de 1957, (ii) que es beneficiaria del régimen de transición inicial consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (iii) que cotizó 1.158,29 semanas, de las cuales 739,28 fueron aportadas antes del 29 de julio de 2005.

Así las cosas le corresponde a esta Sala determinar si se equivocó el Tribunal al darle aplicación al Acto Legislativo 01 de 2005, en el sentido de exigirle a la demandante tener como mínimo 750 semanas cotizadas al 29 de julio de 2005 para conservar el régimen de transición hasta el 2014 o si, por el contrario, debió desatender esa normativa por ir en contra de lo estatuido en los acuerdos internacionales y los principios de progresividad y favorabilidad.

Pues bien, el parágrafo 4.º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, establece: El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

En ese sentido, es claro que tal disposición le impuso un límite temporal a quienes pretendían beneficiarse del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al establecer que aquel no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, a menos que tuviera 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo a la entrada en vigencia de esa norma, esto es, al 29 de julio de 2005.

Así lo ha determinado esta Corporación en providencias anteriores como la CSJ SL13673-2016, CSJ SL7040-2017, CSJ SL7042-2017, CSJ SL8853-2017, CSJ SL19568-2017 y CSJ SL5157-2018, en la última de las cuales se estableció que: En ese orden, salta a la vista que si para el 29 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el mencionado Acto Legislativo, el hoy recurrente no había adquirido el derecho a la pensión de vejez prevista en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues no había arribado a la edad pensional allí exigida de 60 años --apenas los cumplió el 24 de julio de 2011--, y tampoco contaba con 750 semanas de cotización, dado que apenas acreditó 695.18 semanas conforme lo encontró demostrado el Tribunal --cuestión de índole fáctica no discutida dado el carácter jurídico de ambos cargos--, en manera alguna conservó la posibilidad de acceder a la pensión de vejez con base en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De esa suerte, si no era posible subsumir los hechos del proceso en los supuestos de hecho exigidos por el Parágrafo Transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, tampoco resultaba atinado hacerle producir los efectos jurídicos positivos allí previstos a esa preceptiva, esto es, mantener vigente frente al demandante el régimen de transición que en un comienzo lo cobijaba.

Ahora bien, en cuanto al argumento de la recurrente según el cual, la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, va en contra del principio de progresividad y vulnera lo establecido en los instrumentos internacionales, la Corte ha manifestado que ello no es así, puesto que la implementación del cambio normativo no se dio de manera abrupta, en cuanto consagró un término para que los afiliados pudieran cumplir con los requisitos para causar la prestación y, de esa forma, protegerles el principio de confianza legítima y salvaguardar sus expectativas.

Adicionalmente, se tiene que el principio de sostenibilidad financiera que dio origen al acto legislativo, protege un interés general que prevalece sobre el particular, tal como lo expuso esta Sala en la sentencia CSJ SL4285-2018, al manifestar: Ahora bien, no debe olvidarse, que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la CN, elevó a rango constitucional la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, buscando con ello garantizar a los administrados el derecho de alcanzar una pensión, dando así prevalencia al interés general, cuyo objetivo no es otro que prever que los regímenes pensionales sean financieramente sostenibles, a fin evitar un colapso económico de los mismos, y en esa medida, surge coherente la eliminación del régimen de transición y que no se mantuviera de manera indefinida.

Sobre la sostenibilidad del sistema, la Sala en Sentencia CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 41695, precisó: «El llamado principio de sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social fue instaurado por el Acto Legislativo número 1 de 2005, al ordenar que “ Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas” (el subrayado no hace parte del texto original).

Es evidente que, más que un principio, es una regla constitucional que impone al legislativo la obligación de que, cuando expida leyes que instauren o modifiquen sistemas de pensiones, sus disposiciones no atenten contra la sostenibilidad financiera de tales sistemas. Dicho con otras palabras, la Constitución prohíbe al Congreso establecer sistemas de pensiones financieramente insostenibles.

Esta obligación para el órgano legislativo opera a partir de la vigencia del citado Acto Legislativo, o sea, a partir del 29 de julio de 2005». Bajo este derrotero, resulta entonces de vital importancia el principio de la sostenibilidad del sistema pensional, y el interés general que este protege, el que en últimas debe prevalecer, sin que ello signifique desconocer el mandato de progresividad; no obstante, el mismo no es absoluto, por cuanto no puede responder a un beneficio individual sino a una colectividad, como se aseveró por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229, en la que puntualizó: Por último, a fin de dar respuesta a la oposición en lo referente a la progresividad, se ha de rememorar lo anotado en la sentencia de rad.

N° 32765 ya citada, donde enseñó la Corte: “… no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.

“El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.

“Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que “3.

Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada”.

En esa medida, el Acto Legislativo, no se advierte regresivo, como tampoco que transgreda convenios internacionales, pues se itera, el cambio normativo fue mediato, dándose un lapso de tiempo a los afiliados, a fin de protegerles el principio de confianza legítima y salvaguardar sus expectativas, previendo un régimen de transición para los afiliados que cumplieran el 75% de la densidad de cotizaciones o de tiempo de servicio, pero que en todo caso tenía como hito final el 31 de diciembre de 2014, y como para esa calenda el actor no tenía consolidado su derecho pensional, como ya se ha dicho, no se le vulneraron derechos ni principios constitucionales.

Ahora, es claro para esta Colegiatura que tampoco es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política en tanto que el mismo, parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas en vigor, mientras que, en el presente caso, existe disposición especial que determina la vigencia del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De manera que, al existir ese precepto que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable. Así las cosas, es dable concluir que no se equivocó el juez de alzada al darle aplicación al Acto Legislativo 01 de 2005, y en ese entendido determinar que la accionante había perdido el régimen de transición por no tener cotizadas 750 semanas a la entrada en vigencia de dicha norma.

Por lo anterior, el cargo no es fundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que MARÍA CONCEPCIÓN TABARES DE PÉREZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00